Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.006.152
(zaaknummer rechtbank 154115)
arrest van de derde civiele kamer van 8 februari 2011
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Triavium Holding B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Triavium Vastgoed B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Jeton B.V.,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Jig-Saw B.V.,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant sub 5],
alle gevestigd te Nijmegen,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. T.E.P.A. Lam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Nijmegen,
zetelend te Nijmegen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W.J.M. Gitmans.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 september 2007 en 20 februari 2008 die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellanten (appellanten sub 1 tot en met 5 hierna ook gezamenlijk in enkelvoud te noemen: Triavium c.s.; en appellanten 3 tot en met 5 gezamenlijk in enkelvoud: ICE) als eiseressen en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Gemeente) als gedaagde heeft gewezen; van dat laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 mei 2008,
- de memorie van grieven tevens akte houdende wijziging eis met producties,
- de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties,
- de pleitnota's van de op 15 december 2010 gehouden pleidooien.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 20 februari 2008 onder 1.1 tot en met 1.21 feiten vastgesteld. Het hof gaat uit van die feiten, behoudens voor zover de vaststelling onder 1.8 en 1.21 wordt bestreden door grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak - kort gezegd - over het volgende. De Gemeente heeft in 1995 een haar in eigendom toebehorend stuk grond in erfpacht gegeven aan Holding Multifunctioneel Congres- en IJsbaancomplex Nijmegen B.V. (later statutair genaamd Triavium Holding B.V., hierna: Holding) teneinde het multifunctioneel congres- en ijsbaancomplex Triavium (hierna: het Triavium-complex) te realiseren. De Gemeente hield dertig procent van de aandelen in Holding. Holding hield alle aandelen in Onroerend Goed B.V. (later statutair genaamd Triavium Vastgoed B.V., hierna: Vastgoed). In opdracht van Holding en Vastgoed heeft projectontwikkelaar Macobouw B.V. (hierna: Macobouw) het Triavium-complex gebouwd en op 6 november 1996 opgeleverd. Het Triavium-complex werd geëxploiteerd door Multifunctioneel Congres- en IJsbaancomplex Nijmegen Exploitatie B.V. (hierna: Exploitatie), waarvan Holding enig aandeelhouder was. Het Triavium-complex bestaat uit een ijsbaanfunctie (een ijshockeyveld, een hardrijbaan en een funbaan met bijbehorende tribunes, facilitaire ruimten en horecavoorzieningen) en een congrescentrum. Het congrescentrum ligt voor het grootste deel onder de op de eerste verdieping gelegen hardrijbaan.
Kort na ingebruikname van het Triavium-complex bleek de exploitatie daarvan niet kostendekkend te zijn. Daarnaast had de Gemeente aanzienlijke bedragen uit hoofde van (achtergestelde) leningen van Holding en Vastgoed te vorderen, zodat gekozen is voor een verkoop van het Triavium-complex met terughuur van de ijsbaanfunctie. Op 12 november 1998 hebben de Gemeente, Holding, Vastgoed, Exploitatie en ICE een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). Op grond van de overeenkomst heeft:
- de Gemeente haar aandelen in Holding verkocht aan ICE;
- Holding haar aandelen in Exploitatie verkocht aan de Gemeente;
- de Gemeente aan Holding verkocht de bloot eigendom van het reeds in erfpacht gegeven stuk grond tegen een bedrag van NLG 2.973.250,00 exclusief omzetbelasting;
- de Gemeente aan ICE verkocht en overgedragen "haar rechtsverhouding" tot Holding en Vastgoed voortvloeiende uit en verband houdende met de (achtergestelde) geldleningen verstrekt aan deze vennootschappen voor een bedrag van NLG 20.000.000,00.
De levering van de aandelen en grond heeft eveneens op 12 november 1998 bij notariële akte plaatsgevonden. Ook de overige aandeelhouders van Holding hebben hun aandelen verkocht en geleverd aan ICE. Op 12 november 1998 hebben Holding en Vastgoed met Exploitatie een huurovereenkomst gesloten, waarbij zij aan Exploitatie de ijsbanen van het Triavium-complex hebben verhuurd voor de duur van 35 jaar tegen een huurprijs van NLG 1.400.000,00 per jaar. De congresfaciliteiten en horecavoorzieningen zijn door Holding en Vastgoed verhuurd aan derden. De Gemeente heeft [A] (hierna: [A]), ambtenaar in dienst van de Gemeente, op enig moment gedetacheerd bij Exploitatie. Vastgoed heeft Grasgroep Beheer B.V., met als contactpersoon [B] (hierna: [B]) aangesteld als beheerder van het Triavium-complex.
4.2 Artikel 1.3.2 van de overeenkomst luidt:
"Partijen hebben in bijlage 10 vastgelegd welke herstelwerkzaamheden met betrekking tot het Triavium-complex en de daarvan deel uitmakende inventaris moeten worden uitgevoerd. Nijmegen draagt er zorg voor dat deze herstelwerkzaamheden binnen 6 maanden na heden worden uitgevoerd, hetzij ten laste van degenen die voor deze herstelwerkzaamheden garanties hebben verstrekt, hetzij voor rekening van Nijmegen.(…)
Eventuele na Overdrachtsdatum nog blijkende gebreken in het Triavium-complex en haar inventaris, ook wanneer het betreft verborgen gebreken, komen geheel voor rekening en risico van ICE, tenzij de verborgen gebreken zich manifesteren binnen de hiervoor genoemde periode van 6 maanden".
Bij brief van 22 maart 1999 heeft [C], directeur ICE Ontwikkeling B.V., namens Vastgoed aan de Gemeente laten weten dat nog geen enkel gebrek als genoemd in bijlage 10 was weggenomen (het hof verwijst kortheidshalve naar het citaat uit die brief onder 1.11 van het vonnis). In opdracht van de Gemeente heeft Ingenieursbureau Van de Laar Physicon (hierna: Physicon) bouwfysisch onderzoek verricht naar de lekkage- c.q. condensatie-problemen in het Triavium-complex. Physicon heeft, na een conceptrapport van 18 mei 2000, op 3 mei 2002 een eindrapport uitgebracht. In beide rapporten wordt als analyse, onder meer, vermeld dat sprake is van jaarlijks terugkerende structurele lekkage- en condensatieklachten (het hof verwijst kortheidshalve naar het citaat uit het rapport van 3 mei 2002 onder 1.12 van het vonnis).
De Gemeente heeft bij brief van 8 februari 2001 Macobouw en aannemer Heijmans aansprakelijk gesteld voor de door Physicon gesignaleerde lekkage- en condensatieproblemen. De advocaat van Macobouw heeft bij brief van 4 oktober 2001 uitvoerig de bevindingen van het rapport bestreden. In diezelfde periode is ook de werkgroep "Lekkage problematiek Triavium" opgericht. In deze werkgroep namen [B], [C], [A] en nog twee andere vertegenwoordigers van de Gemeente deel. [A] heeft op 24 september 2001 aan ICE Ontwikkeling B.V. (t.a.v. [C]) een brief geschreven over, onder meer, de oprichting van de werkgroep (het hof verwijst kortheidshalve naar het citaat uit de brief van 24 september 2001 onder 1.14 van het vonnis). De werkgroep is in november 2001 en februari 2002 bijeengekomen. Na het uitbrengen van het eindrapport van Physicon is tussen [B] en [A] respectievelijk de Gemeente gecorrespondeerd over (een afkoop van) de schade (het hof verwijst kortheidshalve naar de citaten uit die correspondentie onder 1.16 en 1.17 van het vonnis). De Gemeente heeft opdracht gegeven aan [bedrijf X] (hierna: [bedrijf X]) te Eindhoven om een raming/werkomschrijving te maken met betrekking tot de lekkage/condensatieproblematiek van het Triavium-complex. [bedrijf X] heeft op 4 april 2003 een aanneemsom van € 201.261,01 (inclusief omzetbelasting) geoffreerd voor het herstellen van de problemen. [B] heeft per brief van 14 januari 2005 nogmaals aangedrongen op een afkoop van de schade. De raadsman van de Gemeente heeft per brief van 22 maart 2005 in reactie op de brief van [B] aansprakelijkheid afgewezen.
Vastgoed heeft op 22 juni 2006 aan Bouwgroep Moonen 's-Hertogenbosch B.V. (hierna: Moonen) opdracht gegeven om renovatiewerkzaamheden uit te voeren aan het Triavium-complex. De aanneemsom bedroeg € 845.000,00. Tijdens de uitvoering van deze werkzaamheden is op 3 juli 2006 brand uitgebroken in het Triavium-complex. Besloten is toen de ijsbaanvloer geheel te vervangen. De verzekeraar achtte echter partiële reparatie nog mogelijk. Uiteindelijk heeft in juli 2007 de verzekeraar met Vastgoed een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij is overeengekomen dat door de verzekeraar een bedrag van € 1.900.000,00 wordt uitgekeerd. Holding en Vastgoed hebben op 19 juni 2008 het Triavium-complex verkocht aan T&L Vastgoed B.V. voor een bedrag van
€ 22.000.000,00.
4.3 Triavium c.s. heeft, samengevat, in eerste aanleg, na vermindering van eis een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 1.3.2 van de overeenkomst, alsmede gevorderd de Gemeente te veroordelen om aan Triavium c.s. bij wijze van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 1.000.000,00 exclusief omzetbelasting, vermeerderd met rente. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 20 februari 2008 de vorderingen van Triavium c.s. afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van de procedure.
4.4 In hoger beroep heeft Triavium c.s. vier grieven tegen het eindvonnis aangevoerd en tevens haar eis vermeerderd in die zin dat zij thans veroordeling vordert van de Gemeente tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding van € 1.453.301,50. De Gemeente heeft in incidenteel hoger beroep vijf grieven tegen het eindvonnis aangevoerd.
In het principaal en incidenteel hoger beroep
4.5 Het hof zal eerst de grieven 3, 4 en vervolgens 1 in het incidenteel hoger beroep beoordelen, omdat deze de verste strekking hebben.
- Ontvankelijkheid
4.6 Grief 3 is gericht tegen de verwerping door de rechtbank in r.o. 11 en 12 van het verweer van de Gemeente dat Holding en Vastgoed niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen omdat zij geen rechten kunnen ontlenen aan artikel 1.3.2 van de overeenkomst. Holding en Vastgoed zijn volgens de Gemeente weliswaar naast ICE en Exploitatie B.V. als partijen bij de overeenkomst te onderscheiden, maar uit de considerans en de wijze waarop de overeenkomst is ingedeeld, volgt dat Holding en Vastgoed aan artikel 1.3.2 geen rechten jegens de Gemeente kunnen ontlenen.
4.7 Het hof volgt de Gemeente niet in dit verweer. Als partijen bij de overeenkomst worden onder het kopje "De ondergetekenden" genoemd: de Gemeente, Jeton B.V., Jig-Saw B.V., [appellant sub 5], Holding, Vastgoed en Exploitatie B.V. Vertegenwoordigers van deze partijen hebben de overeenkomst ondertekend. In de considerans van de overeenkomst is kort gezegd weergegeven wat de achtergrond van de transactie is, dat partijen daarover overeenstemming hebben bereikt en dat zij dat in het navolgende wensen vast te leggen. Artikel 1.3.2. vangt aan met "Partijen". Hieronder vallen ook Holding en Vastgoed. Dat in artikel 1.3.2 vervolgens nog enige nadere specifieke verplichtingen ten aanzien van Holding en Vastgoed (in het artikel aangeduid met "Vennootschappen", gedefinieerd in artikel 1.2.2 sub i) zijn opgenomen laat onverlet dat Holding en Vastgoed als partijen bij de overeenkomst zijn te beschouwen, die derhalve op basis van de overeenkomst zelfstandig de Gemeente kunnen aanspreken. Het betoog van de Gemeente dat Holding en Vastgoed desondanks niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat de rechten die Holding en Vastgoed aan artikel 1.3.2 kunnen ontlenen niet verder gaan dan het recht om de Gemeente aan te spreken op het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden zoals die in bijlage 10 zijn vastgelegd en zij deze herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, maakt dit niet anders. Het antwoord op de vraag of een partij jegens de wederpartij op basis van een overeenkomst rechten kan ontlenen, indien die wederpartij stelt dat zij aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan, heeft, in beginsel, met de ontvankelijkheid niets te maken.
De vraag of de Gemeente aan de herstelwerkzaamheden heeft voldaan komt hierna aan de orde. Grief 3 faalt.
- Verjaring
4.8 Met grief 4 keert de Gemeente zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 13 en 14 waarin zij het verweer van de Gemeente heeft verworpen dat de vorderingen van ICE jegens de Gemeente zijn verjaard. In de toelichting op deze grief voert de Gemeente aan dat uit de brief van 16 december 2002 van [B] volgt dat uitsluitend de verjaring is gestuit ten aanzien van Holding en Vastgoed. In de toelichting op grief 1 betoogt de Gemeente dat [B] niet is aangesteld door ICE en dat de rechtbank in die zin de feiten in r.o. 1.8 onjuist heeft vastgesteld. Triavium c.s. stelt dat de beheerder de brief van 16 december 2002 heeft geschreven namens de eigenaren van Triavium-complex en de beheerder zich altijd naar de Gemeente heeft gepresenteerd als de door de eigenaren aangewezen beheerder van Triavium-complex, zonder een onderscheid te maken tussen Holding, Vastgoed en de aandeelhouders ICE.
4.9 Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 3:317 lid 1 BW kan de verjaring van een rechtsvordering worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Niet in geschil is dat de brief van 16 december 2002 van [B] (productie 31 bij inleidende dagvaarding) binnen de geldende verjaringstermijn van vijf jaar is verzonden. Evenmin is in geschil dat de brief als een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW dient te worden beschouwd. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of [B] de verjaring alleen namens Holding en Vastgoed (als eigenaren van de ijsbanen) of ook namens ICE (als (indirect) aandeelhouders van Holding en Vastgoed) heeft gestuit. Uit de in eerste aanleg overgelegde stukken, waarnaar in de toelichting op grief 1wordt verwezen, kan het hof niet afleiden dat [B] door ICE is aangesteld en dat hij - in de stukken verzonden na zijn aanstelling -namens ICE standpunten heeft ingenomen. Integendeel, uit de brieven blijkt bijvoorbeeld dat [B] vermeldt dat hij de suggestie van de gemeente "om de schade af te kopen" bij de eigenaar heeft neergelegd (productie 18 bij inleidende dagvaarding) en dat [B] zich tot de Gemeente wendt "namens de besloten vennootschap Triavium Vastgoed b.v., eigenaresse van het Triavium" (productie 26 bij inleidende dagvaarding).
Triavium c.s. betwist dit ook niet zozeer, maar zij stelt zich op het standpunt dat de stuitingsbrief van 16 december 2002 breed gezien moet worden (zie proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg) en dat onder "eigenaren van Triavium", zoals in de stuitingsbrief wordt vermeld, ook de "indirecte eigenaren ICE" vallen. Ook tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van Triavium c.s. uitsluitend herhaald dat het begrip "eigenaren" ruim gezien moet worden en dat daar niet alleen de eigenaren van de Triavium-complex, maar ook de eigenaren van de aandelen onder vallen.
Triavium c.s. heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de Gemeente redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de niet door ICE aangestelde beheerder, via haar contactpersoon [B], de verjaring ook namens ICE heeft gestuit. Bij die stand van zaken is er ook geen ruimte voor bewijslevering door Triavium c.s. Het voorgaande betekent dat de verjaring alleen is gestuit ten aanzien van Holding en Vastgoed en niet ten aanzien van ICE, zodat grief 4 slaagt. Grief 1 berust op een verkeerde lezing van de door de rechtbank in r.o. 1.8 vastgestelde feiten, nu uit de door de rechtbank gebruikte "en/of"-constructie volgt dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat ICE Grasgroep Beheer B.V. heeft aangesteld. De gemeente mist derhalve belang bij deze grief.
- Prijsgeven aansprakelijkheid door Gemeente
4.10 Met haar grief I komt Triavium c.s. op tegen r.o. 9 van het vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat Triavium c.s. niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de Gemeente haar recht op het voeren van verweer tegen de aansprakelijkstelling had prijsgegeven. Onder verwijzing naar een aantal brieven stelt Triavium c.s. dat daaruit blijkt dat de Gemeente haar aansprakelijkheid heeft erkend, althans dat de Gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen bij Triavium c.s. heeft gewekt dat zij geen verweer zou voeren tegen de aansprakelijkstelling. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat sprake zou zijn van enige erkenning van aansprakelijkheid.
4.11 Het hof stelt voorop dat in de Gemeentewet is vastgelegd welke organen de gemeente kunnen vertegenwoordigen, welke bevoegdheden het gemeentebestuur kent en welke bevoegdheden kunnen worden gedelegeerd. Als gemeentebestuur wordt beschouwd ieder bevoegd orgaan van de gemeente (artikel 5). Daartoe zijn te rekenen de raad, het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester. De raad is het vertegenwoordigend lichaam van de gemeente (artikel 7). Door Triavium c.s. wordt beroep gedaan op de erkenning van aansprakelijkheid door de Gemeente in de periode kort voordat en kort nadat de Gemeentewet is gewijzigd ten gevolge van de Wet dualisering gemeentebestuur (gedeeltelijk in werking getreden op 7 maart 2002). Door de invoering van deze wet zijn weliswaar de bevoegdheden die zijn toegekend aan de raad, het college van burgemeesters en wethouders en de burgemeester gewijzigd, maar de wijze van toekenning van deze bevoegdheden aan deze organen en de mogelijkheid en wijze waarop toegekende bevoegdheden kunnen worden gedelegeerd niet. Uit artikel 147 Gemeentewet gelezen in samenhang met artikel 108 Gemeentewet volgt welke bevoegdheden bij de raad berusten en welke bij het college berusten, voor zover deze niet bij of krachtens de wet aan de raad of de burgemeester zijn toegekend. Artikel 160 Gemeentewet (oud) bepaalde dat het dagelijks bestuur van de gemeente berust bij het college van burgemeester en wethouders voor zover niet bij of krachtens de wet de burgemeester hiermee is belast. Dit omvat, in beginsel, alle aangelegenheden die typisch tot de dagelijkse bestuurs- en beheerstaak behoren. Op grond van artikel 165 Gemeentewet (oud) kon de raad, op voorstel van het college, bepaalde bevoegdheden van het college van burgemeester en wethouders overdragen, hetgeen openbaar moest worden gemaakt. Na invoering van de Wet dualisering gemeentebestuur is het college van burgemeester en wethouders op grond van artikel 160 Gemeentewet in ieder geval bevoegd om, onder meer, tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten. Het college kent op grond van artikel 165 Gemeentewet de mogelijkheid om bepaalde bevoegdheden te delegeren. Op grond van het tweede lid van artikel 165 Gemeentewet dienen delegatiebesluiten bekend (openbaar) te worden gemaakt.
4.12 In beginsel kan alleen een bevoegd gedane erkenning van aansprakelijkheid, op te vatten als een eenzijdige rechtshandeling, de Gemeente binden. Dat hiervan sprake is geweest is door Triavium c.s. niet gesteld noch is dit gebleken.
Van gebondenheid aan een onbevoegd verrichte rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de Gemeente zélf door een handelen of nalaten de (toerekenbare) schijn heeft gewekt dat een dergelijke rechtshandeling bevoegd (namens deze) is gedaan. Uit de brief van 24 september 2001 van [A] gericht aan ICE Ontwikkeling B.V. (productie 9 bij inleidende dagvaarding) over de oprichtingsvergadering van de werkgroep "Lekkage problematiek Triavium", volgt niet dat door de Gemeente de schijn is gewekt dat zij aansprakelijkheid heeft erkend.
[A] schrijft in zijn brief onder meer "Deze werkgroep zal zich uitsluitend bezighouden met de lekkage problematiek en niet met de juridische kwestie inzake de aansprakelijkheid" en in de volgende alinea "Helder is dat de eigenaar niet aansprakelijk is voor de kosten van deze operatie". Uit beide alinea's in samenhang gelezen volgt niet dat door de Gemeente de schijn is gewekt dat [A] bevoegd zou zijn de Gemeente rechtsgeldig te binden, maar zelfs als dat wel het geval zou zijn, volgt uit de brief ook niet dat de Gemeente zonder meer haar aansprakelijkheid erkent. Hetzelfde geldt voor het verslag van 7 november 2001 van de eerste werkgroepvergadering. Aan de zinsnede "Hierin zat een meldingslijst bij van zaken die door de Gemeente Nijmegen opgeknapt diende te worden" kan niet de conclusie worden verbonden dat sprake is van een door de Gemeente gewekte schijn of van een erkenning van de aansprakelijkheid door de Gemeente.
Zelfs als zou worden aangenomen dat door de Gemeente bij Triavium c.s. een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij geen verweer zou voeren tegen de aansprakelijkstelling, hetgeen zoals uit het voorgaande volgt niet het geval is, dan volgt dit in ieder geval ook niet uit de brief van 22 maart 2002 die [B] aan [A] heeft geschreven naar aanleiding van de conceptnotulen van de werkgroepvergadering van 22 februari 2002 (productie 16 bij inleidende dagvaarding). De opmerking van [B] in die brief ("Ongeacht de vraag of de gemeente verhaal kan plegen op de ontwerpers/bouwer van het Triavium zal de gemeente voldoen aan haar contractuele verplichting jegens eigenaren"), kan niet dienen ter onderbouwing van het standpunt van Triavium c.s., dat de Gemeente aansprakelijkheid zou hebben erkend.
Dat de Gemeente geen afstand van het voeren van verweer heeft gedaan volgt voorts uit de faxberichten van 17 juni 2002 (productie 19 bij inleidende dagvaarding) en 2 juli 2002 (productie 20 bij inleidende dagvaarding) die [A] ter attentie van [B] op faxpapier van de Gemeente Nijmegen heeft verstuurd. Uit deze faxberichten kan juist niet worden afgeleid dat de Gemeente in een aansprakelijkstelling berust, zodat van opgewekte schijn hieromtrent geen sprake is.
Aangezien door Triavium c.s. geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat door de Gemeente de schijn is gewekt dat zij enig verweer tegen de aansprakelijkstelling heeft prijsgegeven, is voor bewijslevering geen plaats. Grief I faalt.
- Herstelverplichting Gemeente
4.13 De grieven II tot en met IV in principaal appel en grief 5 in incidenteel appel stellen de vraag aan de orde wat de reikwijdte is van de herstelwerkzaamheden waartoe de Gemeente op grond van artikel 1.3.2 van de overeenkomst is gehouden. Kern van hetgeen partijen verdeeld houdt is wat onder herstelwerkzaamheden in de zin van genoemd artikel moet worden verstaan, waarbij - samengevat - Holding en Vastgoed zich op het standpunt stellen dat van herstel eerst sprake kan zijn indien de onderliggende oorzaak en de gevolgen zijn opgelost en de Gemeente zich op het standpunt stelt dat het nooit de bedoeling van partijen is geweest dat zij problemen van constructieve aard zou herstellen.
4.14 Het hof stelt voorop dat de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Bij die uitleg komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.
4.15 In het onderhavige geval gaat het om professionele partijen die met elkaar een overeenkomst hebben gesloten. Vaststaat dat de overeenkomst is opgesteld door de (toenmalige) advocaat van de Gemeente. Tijdens het pleidooi hebben partijen nader toegelicht dat bijlage 10, waarnaar in artikel 1.3.2 wordt verwezen, een bestaande lijst was, die afkomstig was van de Gemeente en dat over de inhoud van die bijlage door partijen niet is onderhandeld. Partijen hebben niets gesteld over bepaalde gedragingen of geuite verklaringen rond het sluiten van de overeenkomst die aanleiding kunnen geven voor een andere dan een taalkundige uitleg. Het hof zal zich daarom met name richten op de betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst in het normale spraakgebruik en op de samenhang en context van de verschillende bepalingen die in dit geding aan de orde zijn.
4.16 Uit de wijze waarop artikel 1.3.2 is opgesteld valt af te leiden dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst kennis droegen van het feit dat nog herstelwerkzaamheden, waaronder die met betrekking tot lekkages, aan het Triavium-complex uitgevoerd moesten worden. Dit volgt uit de eerste zin van artikel 1.3.2 waarin partijen aangegeven dat zij in bijlage 10 hebben vastgelegd welke herstelwerkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Bijlage 10 bevat een lijst getiteld "Inventaris van technische gebreken in Triavium d.d. 16 september '98". Op deze lijst staat onder meer "diverse lekkages tentdoek" (met vermelding van drie plaatsen waar die lekkages zich voordoen) en "diverse lekkages in gangen, horeca, en congreszalen" (met vermelding van negen plaatsen waar die lekkages zich voordoen). In artikel 1.3.2 is voorts bepaald voor wiens rekening de herstelwerkzaamheden zullen worden uitgevoerd en binnen welke termijn dit zou moeten gebeuren ("Nijmegen draagt er zorg voor dat deze herstelwerkzaamheden binnen 6 maanden na heden worden uitgevoerd, hetzij ten laste van degenen die voor deze herstelwerkzaamheden garanties hebben verstrekt, hetzij voor rekening van Nijmegen"). Ook de brief van 22 maart 1999, die [C] namens Vastgoed aan de Gemeente heeft gestuurd, bevestigt dat Vastgoed bij het aangaan van de overeenkomst bekend was met het feit dat het Triavium-complex een aantal gebreken vertoonde en partijen hiervoor in artikel 1.3.2 een regeling hebben opgenomen.
4.17 In bovengenoemde brief van Vastgoed aan de Gemeente is - onder verwijzing naar artikel 1.3.2 van de overeenkomst - tevens vermeld dat nog geen enkel gebrek vermeld op de lijst van bijlage 10 is hersteld, ondanks de garantie van de Gemeente dat deze herstelwerkzaamheden binnen zes maanden zouden zijn uitgevoerd. Voorts vermeldt de brief dat uit het onderzoek naar de gebreken vermeld op bijlage 10 door Koeltechnisch Adviesbureau Verhoef,verricht in opdracht van de beheerder, onder meer zou blijken dat een "gigantisch lekprobleem" aan de koelinstallatie is gesignaleerd. Tevens is in de brief opgenomen dat bij een bouwkundige inspectie door Architectenbureau Acoss ook diverse gebreken zijn waargenomen. De bij conclusie van antwoord overgelegde rapporten (beide van maart 1999) van het Koeltechnisch Adviesbureau Verhoef (productie 34) en van het Architectenbureau Acoss (productie 35), waarnaar in de brief van Vastgoed wordt verwezen, bevatten uitgebreide verwijzingen naar door hen gesignaleerde lekkages.
In het verslag van de eerste vergadering van de "Lekkage werkgroep Triavium" op 7 november 2001 (productie 10 bij inleidende dagvaarding), waarbij namens de Gemeente het hoofd bouwservices, de toenmalige advocaat en projectleider [A], en namens de eigenaar van het gebouw Triavium, de heren [C] en [B] aanwezig waren, is onder meer het volgende opgenomen "(…) zat een meldingslijst bij van zaken die door de Gemeente Nijmegen opgeknapt diende te worden. Alle zaken zijn hersteld en opgeleverd behalve de lekkage problematiek". In de conceptrapportage van 18 mei 2000 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) van het in opdracht van de Gemeente uitgevoerde onderzoek door Physicon is onder meer het volgende vermeld: "In opdracht van de Gemeente Nijmegen (…) is er, gedurende een langere periode, een uitgebreid onderzoek uitgevoerd naar de steeds terugkomende lekkage- en condensatieproblemen in het multifunctioneel Congres- en IJsbaancomplex Triavium te Nijmegen", "Hoewel het van het begin af aan duidelijk was dat gedurende het ijsseizoen de grote lekkage- c.q. condensatieproblemen tijdens met name het dooiproces niet voorkomen konden worden, is getracht om d.m.v. aanvullende voorzieningen de vochtschade tijdens het dooien op de maatgevende locaties zoveel mogelijk te beperken" en "Het zalen-gedeelte is ook in de zomerperiode (als de ijsbanen buiten bedrijf zijn) in gebruik. Naast bovengenoemde jaarlijks terugkerende structurele lekkage- en condensatieproblemen zijn er ook lekkages die geen directe relatie met het ijsbaan-gebruik hebben zoals de lekkage t.p.v. de keuken en de aangrenzende zaal. Door bovenomschreven problemen zijn op vele locaties doorhangende plafondplaten en bruinverkleuringen van het verlaagde plafond zichtbaar en zijn er, conform opgave, al vele platen regelmatig vervangen".
4.18 Het hof constateert dat de tekst van de overeenkomst geen aanknopingspunten biedt voor het verweer van de Gemeente dat zij niet gehouden zou zijn tot het wegnemen van de (dieper liggende) oorzaken van de lekkages, nu in artikel 1.3.2 louter gerefereerd wordt aan "herstelwerkzaamheden" waarvoor de Gemeente zorg zou dragen. De in de vorige overweging geciteerde brieven en rapporten bieden ook geen aanknopingspunt voor het standpunt van de Gemeente, dat de herstelwerkzaamheden zich zouden beperken tot het herstellen van de gevolgen van de lekkages, zoals het vervangen van plafondplaten of een vloerbedekking, en niet tot herstel dat is gericht op het wegnemen van de onderliggende oorzaken van de diverse lekkages genoemd in bijlage 10. Ook uit het feit dat de Gemeente heeft deelgenomen aan de op initiatief van [B] ingestelde "Lekkage werkgroep Triavium" vormt een aanwijzing dat de Gemeente ook van mening was dat de lekkages niet waren hersteld zoals in de overeenkomst was bedoeld. In het eerste verslag wordt immers specifiek vermeld dat alle herstelpunten van bijlage 10 zijn hersteld, behalve de lekkages. Indien de Gemeente destijds van mening was dat de lekkages waren hersteld, dan heeft zij geen feiten of omstandigheden gesteld die verklaren waarom zij is gaan deelnemen aan een werkgroep gericht op de lekkage-problematiek van het Triavium-complex. Evenmin heeft de Gemeente in voldoende mate toegelicht hoe haar standpunt voor een beperkte uitleg van de op haar rustende herstelwerkzaamheden op grond van de overeenkomst zich verhoudt met het feit dat de Gemeente in 2000 Physicon opdracht heeft gegeven voor het door haar uit te voeren onderzoek in verband met de "steeds terugkomende lekkage- en condensatieproblemen" van het Triavium-complex.
Evenmin biedt de tekst van artikel 1.3.2 enig aanknopingspunt dat de verplichting van de Gemeente tot het op haar kosten verrichten van herstelwerkzaamheden zich niet zou uitstrekken tot het herstellen van mogelijke constructiefouten. Uit de processtukken blijkt dat de Gemeente met Macobouw en aannemer Heijmans kennelijk in debat is gegaan of een constructiefout of ander structureel gebrek de lekkages veroorzaakte. Tijdens het pleidooi heeft de Gemeente verklaard dat Macobouw en aannemer Heijmans zich steeds op het standpunt stelden dat zij niet aansprakelijk kunnen worden gehouden omdat het niet gaat om constructiefouten. Wat hier ook van zij, de overeenkomst kent uitsluitend de verplichting van de Gemeente om de lekkages vermeld in bijlage 10 te herstellen. De Gemeente heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die erop kunnen wijzen dat het voor partijen bij de overeenkomst duidelijk was dat de herstelwerkzaamheden zich niet zouden uitstrekken tot het zonodig doen herstellen van constructiefouten in het geval dit noodzakelijk zou zijn om de lekkages te herstellen. Dat ook de Gemeente van oordeel was dat het niet om een incidenteel voorkomende lekkage ging, blijkt uit de brief van 8 februari 2001 van de toenmalige advocaat van de Gemeente aan de directie van Macobouw (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Hierin is onder meer opgenomen: "Tenminste tweemaal per jaar wordt cliënte geconfronteerd met ernstige lekkages en alle schadelijke gevolgen van dien in en aan het complex dat onder uw directe verantwoordelijkheid is gerealiseerd. (…) Als oorzaak van de steeds weer terugkerende problemen bestaande uit aanzienlijke lekkages, wordt aangegeven dat de gehele constructie en uitvoering bouwfysisch niet goed is bekeken en dat sprake is van bouwfysische fouten".
Uit de bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde documenten, afkomstig uit het archief van Exploitie en die alle gedateerd zijn van voor de datum waarop de overeenkomst is gesloten, blijkt dat het bij de Gemeente in ieder geval ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of had kunnen zijn dat het ging om lekkages die veelal jaarlijks terugkeerden en het niet ging om lekkages van ondergeschikte aard (zie producties 37 tot en met 44 bij memorie van antwoord in incidenteel appel). Tijdens het pleidooi hebben Holding en Vastgoed onweersproken verklaard dat deze stukken pas in het bezit zijn gekomen van Holding en Vastgoed nadat de onderhavige procedure is gestart. Ook is aan de zijde van Holding en Vastgoed onbetwist verklaard dat er geen overdrachtsdossier of opleveringsdossier was opgemaakt ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Op de voornoemde stukken uit het archief van Exploitatie zal het hof hierna bij de bespreking van de schade nog nader ingaan.
4.19 Ook uit (de toelichting op) grief 5 leidt het hof af dat het Triavium-complex al voor het sluiten van de overeenkomst geplaagd werd door lekkages. Deze grief is door de Gemeente opgeworpen tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 17 en 18 dat bijlage 10 slechts betrekking had op toen bekende (ondergeschikte) punten die de Gemeente voor haar rekening zou herstellen en die niet betrekking hadden op onbekende pas later uit het Physicon-rapport blijkende oorzaken van de lekkages. Volgens de Gemeente heeft het Physicon-rapport dit niet aan het licht gebracht, maar ondersteunt het Physicon-rapport juist haar stelling dat de schade door de lekkages niets te maken heeft met het ontwerp of de uitvoering van de constructie, maar meer met de wijze van toepassing van de gebruiks- en onderhoudsvoorschriften ten aanzien van het vries- en ontdooiproces. Hiervoor is reeds door het hof geoordeeld dat onder herstelwerkzaamheden moet worden begrepen het wegnemen van de onderliggende oorzaak, zonder dat daarbij een onderscheid wordt gemaakt in de aard van de onderliggende oorzaak. Of de Gemeente aansprakelijk kan worden gehouden voor alle door Holding en Vastgoed gevorderde schade komt bij de beoordeling van de causaliteit aan de orde, maar maakt voor de uitleg van de reikwijdte van het begrip "herstelwerkzaamheden" in de context van artikel 1.3.2 van de overeenkomst geen verschil.
4.20 Door de Gemeente is voorts nog aangevoerd dat uit de brief van 12 december 2003 van Adviespraktijk Energie & Milieu (AEM) blijkt dat er geen dieperliggende oorzaak is, maar dat de lekkages werden veroorzaakt door onoordeelkundig gebruik bij het ontdooien van de ijsbaan door het open laat staan van de regelafsluiter. De stelling van de Gemeente dat de lekkages geen dieperliggende oorzaak zouden hebben, omdat er na 2003 geen klachten meer waren sinds men bij het ontdooiproces de regelafsluiter dicht laat staan, volgt het hof niet. De Gemeente heeft deze stelling, gelet op de gemotiveerde betwisting door Holding en Vastgoed, in onvoldoende mate onderbouwd. De enkele verwijzing naar de brief van twee alinea's van AEM is daartoe onvoldoende gelet op de uitgebreide informatie die uit de diverse onderzoeksrapporten, waaronder Physicon, beschikbaar is en waaruit niet kan worden geconcludeerd, dat de lekkageproblematiek louter zou berusten op de wijze waarop het ondooiproces wordt uitgevoerd. Ook heeft de Gemeente onvoldoende feiten gesteld waaruit zou blijken dat er na 2003 geen lekkages meer zouden zijn opgetreden, hetgeen door Holding en Vastgoed - onder verwijzing naar de bij inleidende dagvaarding overgelegde brieven van na 2003 handelend over nog bestaande lekkages - gemotiveerd is betwist.
4.21 Op grond van het bovenstaande komt het hof dan ook tot de conclusie dat Triavium c.s. artikel 1.3.2 van de overeenkomst aldus hebben mogen opvatten dat de Gemeente was gehouden tot herstelwerkzaamheden waardoor de onderliggende oorzaak van de lekkages op de locaties, zoals die stonden vermeld op bijlage 10 bij dat artikel, zouden worden weggenomen, zonder dat daarbij een onderscheid moet worden gemaakt in incidentele of structurele problemen, dan wel in problemen van constructieve of ontwerptechnische aard. Dit brengt met zich dat de grieven II en III slagen voor zover zij zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente op grond van artikel 1.3.2 niet was gehouden om de onderliggende oorzaak van de lekkages, op de locaties vermeld in bijlage 10, te herstellen. Hieruit volgt dat Triavium c.s. geen belang meer heeft bij beoordeling van grief IV. Grief 5 is terecht voorgesteld voor zover zij is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het Physicon-rapport onbekende oorzaken van de lekkages aan het licht heeft gebracht.
4.22 De Gemeente heeft bewijs aangeboden van haar stellingen. Het hof gaat daaraan voorbij, nu door de Gemeente geen bewijs is aangeboden van feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat partijen artikel 1.3.2 zo hebben bedoeld als de Gemeente stelt. Uit het voorgaande volgt voorts dat de stellingen van de Gemeente die voor bewijslevering in aanmerking komen, onvoldoende zijn toegelicht en onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
- Schade
4.23 Uit het voorgaande volgt dat op grond van artikel 1.3.2 de Gemeente verplicht was de herstelwerkzaamheden genoemd in bijlage 10 uit te voeren, in die zin dat de oorzaak van de lekkages zou worden weggenomen. Tevens volgt uit het voorgaande dat de vorderingen van ICE zijn verjaard, zodat de Gemeente uitsluitend gehouden is de door Holding en Vastgoed geleden schade te vergoeden ten gevolge van de niet-nakoming van haar verplichtingen op grond van artikel 1.3.2 van de overeenkomst.
4.24 Holding en Vastgoed hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd tot een schadebedrag van € 1.453.301,50. Dit schadebedrag ziet op 1) de in opdracht van Vastgoed door Bouwgroep Moonen uitgevoerde werkzaamheden aan de onderzijde van de ijsbaanvloer en de in dat kader gemaakte advieskosten, en 2) de kosten van de vervanging van de betonvloer aan de bovenzijde van de ijsbaanvloer en de in dat kader gemaakte advieskosten. Holding en Vastgoed hebben in de memorie van grieven de verschillende schadeposten beschreven met vermelding van de aan die posten toegerekende bedragen en aangeboden de omvang van de schade te bewijzen. In de memorie van antwoord in incidenteel appel hebben Holding en Vastgoed deze posten nog nader toegelicht en een aantal producties in het geding gebracht, waaronder de aanneemovereenkomsten met Bouwgroep Moonen waarin de aanneemsommen zijn vermeld en enige facturen. Tevens hebben zij aangeboden de omvang van de schade nader te laten onderbouwen door middel van een accountantsonderzoek.
De Gemeente heeft de omvang van de schade en het causaal verband bestreden en in het bijzonder heeft zij bestreden dat zij aansprakelijk kan worden gehouden voor de kosten die het gevolg zijn van de keuze door Triavium c.s. om na de brand de complete ijsbaanvloer te vervangen. Bovendien, zo stelt de Gemeente, is de schade door de uitkering van de verzekeraar van een bedrag van € 1.900.000,00 al geheel of gedeeltelijk vergoed. Voorts heeft de Gemeente aangevoerd dat Holding en Vastgoed hun schade in een te laat stadium van de procedure (slechts gedeeltelijk) hebben onderbouwd, zodat haar bewijsaanbod tot nadere bewijslevering hieromtrent moet worden gepasseerd.
4.25 Het hof stelt voorop dat het hoger beroep niet alleen strekt tot herstel van fouten van de eerste rechter, maar ook tot herstel van eigen verzuimen en tot aanvullingen van hetgeen in eerste instantie is aangevoerd. Holding en Vastgoed kunnen hetgeen zij tijdens de procedure in eerste aanleg hebben verzuimd dus in onderhavige appelprocedure rechtzetten. Het hof stelt voorts vast dat het debat over de omvang van de schade nog niet in volle omvang is gevoerd, gelet op het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente niet aansprakelijk is. De grieven in hoger beroep aan de zijde van Holding en Vastgoed hebben zich dientengevolge dan ook geconcentreerd op de aansprakelijkheidsvraag, die door bovenstaand oordeel van het hof thans is beantwoord. Dat sprake is van schade is voldoende aannemelijk geworden. Voorts hebben Holding en Vastgoed eerst tijdens de procedure de beschikking gekregen over het archief van Exploitatie (zie 4.18). Onder die omstandigheden acht het hof het niet in strijd met de goede procesorde is dat Holding en Vastgoed - gelet ook op de daarmee gepaard gaande kosten - de door hen gestelde schade nog niet volledig hebben gespecificeerd. Holding en Vastgoed hebben in hoger beroep, gelet ook op de eisvermeerdering, de diverse posten toegelicht. De Gemeente heeft in haar memorie van antwoord en tijdens het pleidooi per post verweer gevoerd, zodat het voor de Gemeente in ieder geval kenbaar is om welke schadeposten het gaat en welke omvang zij hebben.
4.26 Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om Holding en Vastgoed in de gelegenheid te stellen om zich bij akte nog nader uit te laten over de schade, waarop door de Gemeente kan worden gereageerd. Het hof wijst Holding en Vastgoed erop dat zij in deze akte in het bijzonder moeten toelichten door welke partij de door hen gevorderde schade is geleden. De brief van 22 april 2010 van de controller van de T&L Vastgoed Groep (productie 47 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) bevat weliswaar een verklaring dat de facturen door de controller "namens T&L Vastgoed B.V., dan wel Triavium Vastgoed B.V." zijn betaald, maar daarmee is nog geen inzicht gegeven welke partij de facturen heeft voldaan en in het geval de facturen door T&L Vastgoed B.V. zijn voldaan, hoe de gevorderde schade is geleden in het vermogen van Vastgoed en/of Holding. Ook geeft de brief geen inzicht om welke facturen het gaat, anders dan dat het gaat om twee sets facturen met betrekking tot Bouwgroep Moonen en een groep aannemers en installateurs. In de akte dienen Holding en Vastgoed tevens nader in te gaan op het reeds door de Gemeente gemotiveerd gevoerde verweer met betrekking tot, onder meer, de afwezigheid van causaal verband tussen de (onderdelen van de gevorderde) schade en het nalaten van de Gemeente.
Uit het voorgaande volgt dat het hof de beoordeling van grief 2 gericht tegen de vaststelling van de rechtbank in r.o. 1.21 dat, onder meer, het vuur is overgeslagen naar het isolatiepakker onder de ijsbaanvloer, in het incidenteel hoger beroep zal aanhouden tot het debat van partijen over de schade en de omvang daarvan verder is gevoerd.
4.27 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- verwijst de zaak naar de roldatum 8 maart 2011 voor akte zoals vermeld in 4.26, eerst aan de zijde van Holding en Vastgoed;
- houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, R.A. Dozy en L.M. Croes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2011.