Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.026.977
(zaaknummer rechtbank 95562)
arrest van de tweede civiele kamer van 31 augustus 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IBZ Groep B.V.,
gevestigd te Lichtenvoorde, gemeente Oost Gelre,
appellante,
advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss,
tegen:
de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
Coöperatieve Vereniging LCC U.A.,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.C.G. Reezigt.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 26 januari 2010 (hierna: het tussenarrest). Ingevolge het tussenarrest heeft LCC op 23 februari 2010 een akte houdende producties genomen waarbij zij zeven producties in het geding heeft gebracht. Daarna heeft IBZ op 23 maart 2010 een (antwoord)akte genomen.
1.2 Vervolgens heeft IBZ de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest op één dossier bepaald.
2. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1 Het hof blijft bij het tussenarrest. Daarin heeft het hof, met het oog op de beoordeling van het beroep van LCC op (medewerking van IBZ aan) overneming van het contract tussen IBZ/STEP enerzijds en [A] en [B] anderzijds, alsmede het beroep van LCC op rechtsverwerking, LCC op de voet van artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgedragen in het geding te brengen
(a) (een) stuk(ken) waaruit de inbreng van de eenmanszaken van [A] en [B], inclusief de contracten tussen dezen en IBZ/STEP, blijkt;
(b) een stuk waaruit blijkt dat meergenoemde contractsoverneming aan IBZ is bericht;
(c) eventuele stukken waaruit de medewerking van IBZ aan deze contractsoverneming valt af te leiden.
Tevens heeft het hof IBZ in de gelegenheid gesteld op deze stukken te reageren. Verder is iedere beslissing aangehouden.
2.2 Bij akte van 23 februari 2010 heeft LCC overgelegd haar akte van oprichting (productie 2), uittreksels uit het handelsregister (producties 3-5), de al eerder overgelegde, door IBZ opgestelde concept-overeenkomst van opdracht waarin als partijen IBZ en LCC worden genoemd (productie 6), en verklaringen van [A] en [B], beide gedateerd 9 februari 2010 (producties 7 en 8).
(a) Met betrekking tot de inbreng van de eenmanszaken van [A] en [B] in LCC merkt LCC in haar akte op dat het doel van de coöperatie gelijk is aan de voorheen door de eenmanszaken van [A] en [B] ontplooide activiteiten, dat als oude rechtsvorm van LCC in het handelsregister de eenmanszaak van [A] ([bedrijf A]) wordt weergegeven, dat de activiteiten van de eenmanszaak van [B] ([bedrijf B]) met ingang van 1 januari 2008 zijn gestaakt, en dat uit dit een en ander blijkt dat LCC de rechtsopvolger is van de eenmanszaken van [A] en [B].
(b) en (c) Met betrekking tot het aan IBZ berichten van de contractsoverneming inzake de contracten tussen enerzijds [A] en [B] en anderzijds IBZ/STEP, en de medewerking van IBZ aan deze contractsoverneming merkt LCC in haar akte op dat die contractsoverneming reeds vóór 27 december 2007 aan IBZ is bericht, dat de toenmalige raadsman van IBZ desgevraagd aan IBZ heeft laten weten dat IBZ in het vervolg zonder problemen met LCC in zee zou kunnen gaan en dat dit vervolgens ook is gebeurd. Dit laatste blijkt volgens LCC uit de als productie 6 bij de akte houdende producties van LCC overgelegde concept-overeenkomst van opdracht, waarin (volgens LCC) IBZ LCC als opdrachtnemer heeft erkend. LCC meent dat IBZ achteraf met de contractsoverneming heeft ingestemd, en handhaaft haar beroep op rechtsverwerking.
Volgens LCC (akte houdende producties onder 11) hebben [A] en [B], om elke onzekerheid uit de wereld te helpen, voorwaardelijk (namelijk voor het geval dat de vorderingsrechten (niet aan LCC maar) aan [A] en [B] hebben toebehoord) en voor zover rechtens vereist hun vorderingsrechten alsnog aan LCC gecedeerd, en is een exemplaar van de cessie-akte bij brief van 11 februari 2010 aan (de raadsman van) IBZ gezonden.
2.3 IBZ heeft zich in haar akte van 23 maart 2010 op het standpunt gesteld dat LCC de door het hof in het tussenarrest verzochte stukken niet heeft aangeleverd. Contractsoverneming dient uit hoofde van artikel 6:159 BW bij akte plaats te vinden. Een dergelijke akte, met medewerking (in enigerlei vorm) van IBZ tot stand gekomen, is niet overgelegd, aldus IBZ. Zodanige akte ligt ook niet besloten in de onder 2.2 bedoelde akte van cessie, voor zover dat al mogelijk zou zijn. Voorts betwist IBZ dat LCC de rechtsopvolger onder algemene of bijzondere titel zou zijn van de eenmanszaken van [A] en [B]. Dat IBZ een nieuwe concept-overeenkomst van opdracht heeft opgesteld ten tijde van de oprichting van LCC toont juist aan dat IBZ met de nieuwe entiteit aparte afspraken wilde maken; bij contractsovername hoeft dat niet omdat de nieuwe entiteit de bestaande afspraken voortzet. IBZ heeft daarnaast ter comparitie in eerste aanleg opgeworpen dat zij door de verkeerde partij is gedagvaard. Nu de akte van cessie pas na het tussenarrest is opgesteld, was LCC niet bevoegd de onderhavige procedure te starten. LCC dient dan ook in haar vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard.
2.4 Het hof oordeelt als volgt. De akte van oprichting van LCC (hierna: akte van oprichting) kan (voor zover zulks al mogelijk zou zijn) niet worden aangemerkt als akte waarbij een contractspartij (hier: [A] en [B]) haar rechtsverhouding tot de wederpartij (hier: IBZ) met medewerking van deze laatste overdraagt aan een derde (hier: LCC), een en ander als bedoeld in artikel 6:159 lid 1 BW. De doelomschrijving in artikel 2 van de akte van oprichting, waarop LCC in dit verband wijst, biedt geen enkel aanknopingspunt voor de slotsom dat daarmee wordt beoogd de overname door LCC van overeenkomsten waarbij [A] en [B] partij waren, te bewerkstelligen (en evenmin voor de slotsom dat de eenmanszaken van [A] en [B] in LCC worden ingebracht). Ook elders biedt de akte van oprichting geen aanknopingspunt in vorenbedoelde zin. Voorts is niet gebleken of (onderbouwd) gesteld dat IBZ (voor zover zij al beschikte over de oprichtingsakte) de akte van oprichting aldus had moeten begrijpen dat daarmee (de inbreng van de eenmanszaken van [A] en [B] en) de contractsoverneming werd(en) beoogd. Ook de concept-overeenkomst van opdracht levert niet de in artikel 6:159 BW bedoelde akte op, nu deze niet is ondertekend, ook daarin niet wordt gesproken over overname van overeenkomsten waarbij [A] en [B] partij waren door LCC en deze overeenkomst er veeleer op wijst dat IBZ er juist van uitging dat de oprichting van LCC meebracht dat een nieuwe overeenkomst diende te worden gesloten ter zake van de dienstverrichting door [A] en [B].
2.5 Het onder 2.4 overwogene brengt mee dat LCC onvoldoende (feitelijk) heeft onderbouwd dat sprake is van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 Burgerlijk Wetboek. De onder 2.2 bedoelde verklaringen van [A] en [B] maken dit niet anders. Het voorgaande betekent dat niet meer wordt toegekomen aan de vragen of de contractsoverneming aan IBZ is bericht en of zij met die contractsoverneming heeft ingestemd.
2.6 Vervolgens dient te worden beoordeeld of IBZ haar recht heeft verwerkt om zich te mogen beroepen op de omstandigheid dat niet LCC maar [A] en [B] partij zijn bij de onderhavige overeenkomsten. Van rechtsverwerking kan alleen sprake zijn indien IBZ zich heeft gedragen op een zodanige wijze dat haar beroep op de zojuist bedoelde omstandigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij geldt dat enkel tijdsverloop onvoldoende grond is voor het aannemen van rechtsverwerking. Er moeten bijzondere omstandigheden zijn als gevolg waarvan bij LCC het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat IBZ bedoeld beroep niet (meer) zal doen, of als gevolg waarvan de positie van LCC onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard als IBZ dat beroep alsnog zou doen.
2.7 Het hof is van oordeel dat met het onder 4.2 van het tussenarrest weergegeven betoog het beroep van LCC op rechtsverwerking onvoldoende is onderbouwd. Dit wordt niet anders door de door LCC bij haar akte na tussenarrest overgelegde producties. De inbreng van de eenmanszaken van [A] en [B] in LCC is niet komen vast te staan, zoals volgt uit 2.4. Het feit dat IBZ LCC heeft aangesproken op grond van onrechtmatige concurrentie kan niet met succes ten grondslag worden gelegd aan het beroep van LCC op rechtsverwerking, omdat IBZ aan haar aanspraak ten grondslag heeft gelegd dat LCC zelf in januari 2008, dus na haar oprichting, onrechtmatige concurrentie heeft bedreven; dit brengt niet mee dat LCC erop mocht vertrouwen dat IBZ geen beroep (meer) zou doen op de omstandigheid dat niet LCC, maar [A] en [B] partij zijn bij de onderhavige overeenkomsten. Evenmin kan worden gezegd dat de positie van LCC onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard als IBZ dat beroep alsnog zou doen. In de eerste plaats dient het hoger beroep, zoals in het tussenarrest onder 4.3 reeds is overwogen, mede tot het bieden van de mogelijkheid van herstel van in eerste aanleg gemaakte fouten. In de tweede plaats kon LCC zich tegen het beroep van IBZ dat zij door de verkeerde partij is gedagvaard, verweren in haar memorie van antwoord, hetgeen zij ook heeft gedaan. Van het verloren gaan van bewijsmogelijkheden of andere factoren die onredelijke benadeling of verzwaring als zo-even bedoeld meebrengen, is niet gebleken. Het hiervoor overwogene brengt mee dat het beroep van LCC op rechtsverwerking faalt.
2.8 Thans komt het hof toe aan de stelling van LCC dat [A] en [B], voor het geval dat zou worden vastgesteld dat de in dit geding aan de orde zijnde vorderingen niet aan LCC maar aan [A] en [B] toebehoren, die vorderingen alsnog hebben gecedeerd aan LCC, en dat bij brief van 11 februari 2010 een exemplaar van de cessie-akte aan IBZ en aan haar raadsman is gezonden. IBZ voert in haar akte aan dat in de akte van cessie geen contractsoverneming besloten ligt, zodat IBZ daaraan ook niet haar medewerking heeft kunnen verlenen. Daarnaast stelt IBZ zich op het standpunt dat de akte van cessie niet alsnog kan bewerkstelligen dat LCC bevoegd was de onderhavige (hoger beroeps)procedure te beginnen.
2.9 Het hof merkt op dat LCC de akte van cessie waarop zij zich beroept, niet heeft overgelegd bij haar akte houdende producties. Het hof kan (dan ook) niet beoordelen of in bedoelde akte (mede) een contractsoverneming besloten ligt. Dit doet evenwel niet ter zake. Het hof is namelijk van oordeel dat op de akte van cessie in dit stadium van de procedure geen acht meer kan worden geslagen. Het had immers op de weg van LCC gelegen om naar aanleiding van het door IBZ in haar memorie van grieven opgeworpen verweer dat zij door de verkeerde partij was gedagvaard (LCC in plaats van [A] en [B]) al haar stellingen en de daaraan door haar ten grondslag gelegde feiten op te nemen in de memorie van antwoord. In plaats daarvan heeft zij zich eerst bij akte na tussenarrest, na de opdracht van het hof in het tussenarrest aan LCC tot het overleggen van stukken teneinde te kunnen beoordelen of sprake is van contractsoverneming dan wel van rechtsverwerking aan de zijde van IBZ, op het standpunt gesteld dat de vordering van [A] en [B] (voor zover nodig) aan LCC is gecedeerd en daarmee een nieuw feit aangevoerd waarvan niet kan worden gezegd dat zij dat niet reeds bij memorie van antwoord had kunnen aanvoeren. Aldus heeft LCC de op grond van de twee-conclusie-regel (artikel 347 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) vereiste concentratie van het debat in hoger beroep niet in acht genomen (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154). Voor zover dit al anders mocht zijn, is de hiervoor omschreven handelwijze van LCC in strijd met de eisen van een goede procesorde, in het bijzonder de eis van voorkoming van onredelijke vertraging van het geding.
Het hof passeert het bewijsaanbod van LCC voor zover dit de vordering in conventie betreft, nu ook indien LCC zou slagen in het leveren van het door haar aangeboden bewijs haar vordering blijkens het vorenoverwogene niet voor toewijzing in aanmerking zou komen.
2.10 Uit het onder 2.4-2.9 overwogene vloeit voort dat het betoog van IBZ dat LCC niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen omdat nergens uit blijkt dat de vorderingsrechten (indien aanwezig) van [A] en [B] zijn overgedragen aan (procespartij) LCC, slaagt. Dit betekent dat de vordering van LCC in conventie niet voor toewijzing vatbaar is en dat het vonnis van de rechtbank, voor zover die vordering daarbij is toegewezen, moet worden vernietigd. Bij behandeling van de grieven I (ten dele) en II-VII, waarmee IBZ de beslissing van de rechtbank in conventie bestrijdt, heeft IBZ dan ook geen belang meer. Ditzelfde geldt (ten dele) voor grief XII, waarin overigens per abuis wordt gesteld dat de vordering in conventie is afgewezen. Nu het vonnis van de rechtbank voor zover in conventie gewezen zal worden vernietigd, zal LCC in de kosten van de eerste aanleg in conventie worden veroordeeld.
2.11 Met de grieven I (ten dele), VIII-XI en (ten dele) XII bestrijdt IBZ de afwijzing van haar vorderingen in reconventie en haar veroordeling in de proceskosten. Deze vorderingen houden in (i) dat voor recht zal worden verklaard dat LCC wanprestatie althans een onrechtmatige daad heeft gepleegd door, in strijd met de overeenkomsten van opdracht, voor eigen gewin klanten bij IBZ te werven, en (ii) dat LCC zal worden veroordeeld tot het aan IBZ voldoen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, wegens het onder (i) omschreven handelen van LCC.
2.12 IBZ legt aan haar vordering in reconventie ten grondslag dat als gevolg van het voor eigen gewin werven van klanten onder het klantenbestand van IBZ door LCC in januari 2008 een aantal van die klanten te kennen heeft gegeven weg te gaan bij IBZ, dat LCC hiermee in strijd heeft gehandeld met de artikelen 1.1 en 4.1 van de overeenkomsten van opdracht en daardoor wanprestatie althans een onrechtmatige daad heeft gepleegd, en dat IBZ daardoor schade heeft geleden die hieruit bestaat dat IBZ over verdwenen klanten geen provisie meer ontvangt en meer provisie had kunnen ontvangen indien de bestuurders van LCC zich hadden beziggehouden met het aanbrengen van nieuwe klanten. LCC heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vordering in reconventie afgewezen op de grond dat IBZ, kort gezegd, niet heeft voldaan aan haar stelplicht.
2.13 In hoger beroep heeft IBZ ter nadere onderbouwing van haar vordering in reconventie enkele schriftelijke verklaringen overgelegd (producties 1 en 2 bij memorie van grieven), en voorts (memorie van grieven onder 19 e.v.) aangevoerd dat drie van de acht bedrijven (namelijk Marin, Accon en Degen) waarmee [A] (en in één geval ook [B]), voor zover blijkens schriftelijke bescheiden bekend bij IBZ, in januari 2008 een afspraak heeft gehad, bij IBZ zijn vertrokken. Voorts ziet IBZ in de haars inziens tekortschietende specificatie van de door [A] en [B]/LCC over januari 2008 ingediende declaraties een bevestiging van de vermoedens van IBZ omtrent het werven van klanten voor eigen gewin door [A] en [B]. Ook de poging van LCC haar facturen eerst bij Kendall Mason te innen is volgens IBZ een aanwijzing dat [A] en [B] in januari 2008 klanten hebben overgeheveld, namelijk van IBZ naar Kendall Mason. In de memorie van grieven onder 51 e.v. voert IBZ verder nog aan dat de Dusseldorp Groep mondeling aan IBZ kenbaar heeft gemaakt dat zij in januari 2008 door [A] en [B] is benaderd om te vertrekken bij IBZ. IBZ geeft vervolgens een overzicht van de klanten die na januari 2008 bij haar zijn vertrokken. Volgens IBZ heeft zij als gevolg van het handelen van [A] en [B] thans geen activiteiten meer. LCC voert ook in hoger beroep gemotiveerd verweer.
2.14 Het hof is van oordeel dat IBZ ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake zou zijn van wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen van LCC jegens IBZ door het in januari 2008 voor eigen gewin werven van klanten onder het klantenbestand van IBZ door LCC.
De verklaring van L. Koster van AveleijnSDT (productie 1 bij memorie van grieven) is zodanig vaag (zo wordt niet gezegd van wie AveleijnSDT een voorstel heeft ontvangen en wat dit voorstel inhield, en voorts blijkt uit die verklaring niet dat enig handelen van [A] en [B] ertoe heeft geleid dat genoemde onderneming is overgestapt naar een ander intermediair) dat deze de door IBZ gestelde wanprestatie dan wel onrechtmatige daad niet, althans niet voldoende, kan ondersteunen. De verklaring van E. Huinink (hierna: Huinink) van Aloys Roemaat Transport B.V. (hierna: Roemaat) (productie 2 bij memorie van grieven) is concreter, nu daarin wordt gezegd dat Huinink telefonisch is benaderd door “Marc” (het hof begrijpt: [A]) om een afspraak te maken om via “hen” (het hof begrijpt: LCC) een collectief ziektekostenverzekeringspakket af te nemen. Ook indien deze verklaring juist zou zijn, kan van door IBZ geleden schade echter geen sprake zijn nu Roemaat niet met een andere intermediair heeft gecontracteerd. Dat de door IBZ in het schema in de memorie van grieven onder 56 genoemde ondernemingen (waaronder de Dusseldorp Groep) wel met een andere intermediair zouden hebben gecontracteerd, en dat zij “zijn vertrokken bij IBZ” als gevolg van wervende activiteiten van LCC, heeft IBZ niet gesteld. Voor zover de verklaring van Huinink steun zou bieden aan de stelling van IBZ dat LCC wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens IBZ, kan dit IBZ niet baten gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.
IBZ laat in het algemeen na aan te geven met welk(e) intermediair(s) de door LCC volgens haar geworven klanten van IBZ hebben gecontracteerd. In de memorie van grieven onder 22 suggereert zij dat dit Kendall Mason zou zijn geweest. LCC voert in haar conclusie van antwoord in reconventie (onder 18) echter aan dat Kendall Mason al de intermediair was bij wie de [het hof begrijpt: door [A] en [B], respectievelijk LCC in het kader van hun werkzaamheden voor IBZ] geworven klanten werden ondergebracht, en dat daarom van het voor eigen gewin werven van klanten feitelijk al geen sprake kan zijn geweest. IBZ heeft op dit betoog niet gerespondeerd, hetgeen echter wel op haar weg had gelegen. Ook het onder 2.13 weergegeven betoog van IBZ over de pogingen van LCC haar facturen eerst bij Kendall Mason te incasseren, behoefde gelet op het voorgaande nadere toelichting die echter niet is gegeven.
Wat betreft de bedrijven Marin, Accon en Degen, die volgens IBZ na een gesprek met [A] (en [B]) bij IBZ zouden zijn vertrokken, wijst het hof erop dat dit – indien vaststaand – op zichzelf nog niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat dat vertrek – voor eigen gewin – zou zijn geïnitieerd door [A] en [B]. IBZ laat ook na te melden met welke andere intermediair genoemde drie bedrijven zouden hebben gecontracteerd. De mogelijkheid blijft derhalve open dat aan dat vertrek – indien vaststaand – andere redenen ten grondslag lagen dan het werven van klanten voor eigen gewin door [A] en [B].
Ook indien de declaraties van LCC over januari 2008 onvoldoende zouden zijn gespecificeerd, brengt dit uiteraard (anders dan IBZ aanvoert) nog niet mee dat LCC in die maand wanprestatie zou hebben gepleegd dan wel onrechtmatig jegens IBZ zou hebben gehandeld door voor eigen gewin klanten onder het klantenbestand van IBZ te werven.
2.15 Op het onder 2.14 overwogene stuiten de grieven I (ten dele) en VIII-XI af. Ditzelfde geldt voor grief XII (ten dele), waarin overigens per abuis wordt gesteld dat de vordering in reconventie grotendeels is toegewezen.
Slotsom
2.16 Het hoger beroep slaagt ten dele. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover in conventie gewezen. LCC zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in conventie. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd voor zover daarbij de vordering in reconventie is afgewezen en IBZ in de proceskosten van de reconventie is veroordeeld. Nu beide partijen in hoger beroep over en weer voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
3. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in conventie
3.1 vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 28 januari 2009 en doet opnieuw recht:
3.2 wijst af de vordering van LCC;
3.3 veroordeelt LCC in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van IBZ begroot op
€ 1.788,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en € 970,-- voor griffierecht;
3.4 verklaart dit arrest voor zover het de onder 3.3 opgenomen kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
3.4 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 28 januari 2009;
in conventie en in reconventie
3.5 compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. van der Beek, K.J. Haarhuis en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2010.