Uitspraak
Beschikking d.d. 21 december 2010
Zaaknummer 200.067.300
HET GERECHTSHOF ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[naam],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. G.A. de Boer, kantoorhoudende te Meppel,
tegen
[naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. E.J.M. Zomer-van den Berg, kantoorhoudende te Oosterhout.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 24 februari 2010 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, het verzoek van de man tot wijziging van de beschikking van 19 februari 2008 van het hof Arnhem toegewezen en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 mei 2009 op nihil gesteld.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 21 mei 2010, heeft de vrouw verzocht de beschikking van 24 februari 2010 te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat de man vanaf 9 mei 2009 alimentatie aan de vrouw dient te betalen van € 3.330,-- per maand, althans een zodanig bedrag en met ingang van zodanige datum als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 15 juli 2010, heeft de man het verzoek bestreden en verzocht de grieven van de vrouw ongegrond te verklaren, althans haar verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken.
Ter zitting van 18 november 2010 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de vrouw en de man, beiden bijgestaan door hun advocaat. Mr. De Boer en mr. Zomer-van den Berg hebben beiden pleitaantekeningen overgelegd.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Partijen zijn op 12 mei 1978 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn drie reeds meerderjarige kinderen geboren.
2. Het huwelijk tussen partijen is op 7 december 2006 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 31 augustus 2006 in de registers van de burgerlijke stand.
3. Partijen zijn gezamenlijk vennoten geweest van de onderneming [naam]. Per
31 december 2005 is de vof van partijen ontbonden en heeft de man de onderneming voortgezet als eenmanszaak. Op 1 augustus 2008 heeft de man samen met zijn zoon [naam] en diens partner [naam] een holdingstructuur opgericht, met als doel het gezamenlijk bedrijfsmatig exploiteren van een binnenscheepvaartbedrijf. Daartoe heeft de man zijn eenmanszaak ingebracht in [naam BV 1] BV en hebben zijn zoon en diens partner [naam BV 2] BV opgericht. Deze BV's zijn aandeelhouder in de werkmaatschappij [naam] BV.
4. Bij beschikking van het hof Arnhem van 19 februari 2008 is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud vanaf
7 december 2006 bepaald op een bedrag van € 3.943,-- per maand en met ingang van 1 juni 2008 op een bedrag van € 3.236,-- per maand.
5. Bij inleidend verzoek heeft de man verzocht de door hem aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud op nihil te stellen. De rechtbank heeft hierop beslist zoals hiervoor weergegeven onder 'Het geding in eerste aanleg'. De vrouw heeft tegen die beslissing hoger beroep ingesteld.
De geschilpunten
6. De geschilpunten tussen partijen betreffen:
* de verkoop van het motorschip [naam schip];
* de keuze van de man om zijn eenmanszaak om te zetten in een BV;
* de draagkracht van de man en wel op het punt van het inkomen.
De overwegingen
De verkoop van het motorschip [naam schip]
7. De vrouw betwist dat de man het tot de huwelijksgemeenschap behorende motorschip [naam schip] met haar instemming en medeweten heeft verkocht voor een bedrag van € 607.000,--. Volgens haar had de rechtbank dan ook niet tot die aanname mogen komen.
8. Het hof is van oordeel dat deze grief van de vrouw in het kader van de alimentatieprocedure rechtens niet relevant is. Het hof zal de behandeling van deze grief derhalve achterwege laten.
De keuze van de man om zijn eenmanszaak om te zetten in een BV
9. Tussen partijen staat niet ter discussie dat aan de zijde van de man sprake is van een vermindering van inkomsten. De vrouw is echter van mening dat met dit inkomensverlies geen rekening dient te worden gehouden. Volgens haar had de man in een periode waarin de binnenvaartbranche door de economische crisis niet bepaald floreert en een enorme concurrentie heerst, niet de keuze mogen maken om zijn eenmanszaak om te zetten in een BV. Het feit dat de crisis op termijn niet alleen de kleinere schepen zou treffen, maar ook de grotere binnenvaartschepen, had de man naar de mening van de vrouw moeten meenemen in zijn overweging bij het oprichten van de BV en de (latere) aankoop van een motorduwschip met duwbak (een koppelverband). Zij stelt dan ook dat het niet de crisis, maar de onbegrijpelijke keuze van de man is die heeft geleid tot vermindering van zijn draagkracht. Daarnaast stelt de vrouw dat de man, gelet op de cijfers uit 2007 en de jaren daarvoor, zijn eenmansonderneming had kunnen voortzetten. Niet viel in te zien waarom de winst in 2008 (nog verder) zou dalen. De vrouw erkent dat het voortzetten van de eenmanszaak ook risico's mee zou brengen en wellicht ook tot een vermindering van de draagkracht zou leiden, maar volgens haar zijn die risico's niet te vergelijken met de risico's die de man thans heeft genomen. Bovendien had de man de keuze om in loondienst te gaan. Volgens de vrouw heeft de man onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van haar.
10. Voor de beantwoording van de vraag of al dan niet rekening dient te worden gehouden met het inkomensverlies aan de zijde van de man, dient allereerst te worden beoordeeld of dit inkomensverlies ongedaan kan worden gemaakt dan wel voor herstel vatbaar is. Anders dan de vrouw is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de keuze van de man, om zijn eenmanszaak om te zetten in een BV, niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Van het ontbinden van de BV en vervolgens voortzetten van de onderneming in de vorm van een eenmanszaak kan immers geen sprake zijn. Ook de verkoop van het schip [naam schip] en de aankoop van het koppelverband door de BV kunnen niet ongedaan worden gemaakt.
11. Voorts is het hof van oordeel dat het inkomensverlies niet voor herstel vatbaar is. Gelet op de huidige economische situatie en de daaruit voortvloeiende slechte omstandigheden in de binnenvaart - welke ook door de vrouw worden erkend -acht het hof het niet mogelijk om thans een hoger inkomen te genereren uit de werkzaamheden in de binnenvaart. De stelling van de vrouw dat de man een baan in loondienst zou kunnen aanvaarden, passeert het hof. Gelet op de leeftijd van de man en de - door de vrouw niet weersproken - omstandigheden dat de man geen opleiding en diploma's heeft en geen andere werkervaring heeft dan op een binnenvaartschip, acht het hof het niet aannemelijk dat de man met een baan in loondienst zijn oude inkomen zou kunnen verwerven.
12. Vervolgens is de vraag aan de orde of de man zich tegenover de vrouw van de gedragingen die tot het inkomensverlies hebben geleid, had moeten onthouden, derhalve of het inkomensverlies verwijtbaar is. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Uit de informatie van de man is gebleken dat hij de omzetting van zijn eenmanszaak in een BV zeer gedegen heeft voorbereid. Na de mogelijkheden van voortzetting van de eenmanszaak en van het zoeken van een baan in loondienst op de vaste wal te hebben onderzocht, is de man sinds 2006 bezig geweest met het opstellen van een ondernemingsplan. Het ondernemingsplan is zowel door een accountant als een fiscalist beoordeeld. Daarnaast is het plan door de Rabobank doorgelicht. Gelet op de omstandigheid dat de Rabobank is overgegaan tot financiering van de aankoop van het koppelverband door de BV en bovendien gedurende een half jaar de alimentatie ten behoeve van de vrouw heeft voorgefinancierd, was de bank klaarblijkelijk overtuigd van de levensvatbaarheid van de onderneming. Voorts heeft de BV bij de aankoop van het koppelverband gekozen voor een tweedehands schip. Op die wijze heeft hij zich wat betreft de uitgaven van de onderneming behoudender opgesteld dan de Rabobank voor ogen stond. Door de bank was immers geadviseerd een nieuw schip te kopen. Daar komt bij dat de man heeft gesteld, dat, indien hij het kleinere schip dat slechts geschikt was voor vervoer van droge lading, meer in het bijzonder voor zoutvervoer, had gehouden en zijn eenmanszaak had voortgezet, hij reeds in de loop van het jaar 2008 geen vracht - en daarmee geen inkomen - meer zou hebben gehad, omdat het vaste contract voor zoutvervoer, nodig om rendabel te kunnen varen, was beëindigd. Deze stelling is door de vrouw niet, althans onvoldoende, betwist. Het hof acht het aannemelijk dat de man zich door de terugloop in de te vervoeren vracht genoodzaakt zag een ander, groter, multifunctioneel schip te kopen ter uitbreiding van zijn vervoersmogelijkheden om, in het verlengde daarvan, meer inkomen te kunnen genereren en dat hij voorts vanwege de financiering daarvan niet anders kon dan zijn eenmanszaak samen met zijn zoon als BV voort te zetten. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat het verlies aan omzet van de BV is te wijten aan een onjuiste bedrijfsvoering door de man, de zoon van partijen en diens partner.
13. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de man de belangen van de vrouw bij het maken van zijn keuzes heeft veronachtzaamd. De man had derhalve - ook in het licht van zijn onderhoudsplicht jegens de vrouw - tot deze keuzes mogen komen. Anders dan de vrouw is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat het inkomensverlies niet is veroorzaakt door het omzetten van de eenmanszaak in een BV en de daarmee gepaard gaande investering, maar door de gevolgen van de kredietcrisis. Van een verwijtbaar inkomensverlies is dan ook geen sprake.
14. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat bij de beoordeling van de draagkracht van de man rekening dient te worden gehouden met het inkomensverlies.
De draagkracht van de man en wel op het punt van het inkomen
15. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de cijfers van de BV over de jaren 2008 en 2009 niet representatief zijn, omdat de man in de eerste helft van 2008 geen normale bedrijfsvoering in de eenmanszaak heeft verricht en nadien sprake is van hoge opstartkosten. Voor de berekening van de draagkracht van de man moet volgens haar dan ook worden uitgegaan van het inkomen dat hij ontvangt in plaats van het gemiddelde bedrijfsresultaat van de BV. De vrouw betwist dat de man geen salaris heeft ontvangen. Ze wijst erop dat de man in de BV-constructie werknemer is en derhalve salaris ontvangt. Nu de man de woonlasten en andere lasten voldoet, moet hij wel inkomen genieten. Bovendien blijkt uit de voorlopige jaarrekening van [naam] BV over 2009 dat de salarissen en managementfee in totaal € 117.000,-- bedroegen.
16. De man stelt dat hij nog geen salaris aan zichzelf heeft kunnen uitkeren, omdat de BV zich dat niet kan veroorloven. Aanvankelijk is er een verplicht minimumsalaris vastgesteld van € 4.200,-- bruto per maand. Inmiddels zijn volgens de man met de fiscus afspraken gemaakt, in die zin dat de loonvorderingen over 2009 zullen worden herzien, nu de man geen salaris aan zichzelf kan uitkeren. Ook in 2010 is er geen salaris aan hem uitgekeerd. De man stelt dat de financiële situatie sinds het derde kwartaal van 2009 niet is verbeterd.
17. Vooropgesteld dient te worden dat de man geen cijfers van de beheersmaatschapp[naam BV 2] BV en [naam BV 1] BV heeft overgelegd en dat hij zijn stelling met betrekking tot de gestelde afspraken met de fiscus niet heeft onderbouwd door middel van stukken. Daar staat echter tegenover dat het een feit van algemene bekendheid is dat de binnenvaart zwaar te lijden heeft (gehad) onder de kredietcrisis. De stukken die wel door de man zijn overgelegd, bevestigen zijn stelling omtrent de financiële moeilijkheden van de BV. Zo blijkt uit de beschikbare cijfers van de werkmaatschappij [naam] BV dat het niet goed ging met de BV. Voorts heeft de schoondochter van partijen zich genoodzaakt gezien haar werkzaamheden op het schip van de man en de zoon te beëindigen en een baan op de vaste wal te zoeken. Ten slotte heeft de man gesteld dat de Rabobank bij brief van 4 november 2010 te kennen heeft gegeven de financiering van de BV tegen 18 november 2010 op te zeggen, terwijl uit een eerdere brief van de Rabobank van 25 augustus 2009 al blijkt dat er problemen zijn met de aflossingsverplichtingen jegens de bank. De vrouw heeft kennis genomen van de inhoud van deze brief van 4 november 2010 en heeft de stelling van de man hieromtrent niet weersproken. Bovendien heeft zij niet betwist dat het slecht ging in de binnenvaart. Wel heeft zij gesteld dat de binnenvaart thans weer in de lift zit. De man heeft bevestigd dat de binnenvaart weer opkrabbelt, maar hij wijst erop dat de binnenvaart in een dusdanig diep dal zit, dat het nog een aantal jaren zal duren voordat het nulpunt weer is bereikt. Volgens hem zit de stijgende lijn in het volume van het vervoer, niet in de prijs, terwijl wordt gevaren voor een prijs die 50-60% lager is dan de prijs die vóór de kredietcrisis werd gehanteerd.
18. De stelling van de man, dat hij geen recente cijfers kan overleggen, omdat de accountant weigert de stukken op te stellen alvorens de nota's zijn voldaan door de onderneming, terwijl de man niet de financiële middelen heeft om die nota's te voldoen, acht het hof in het licht van het voorgaande aannemelijk. Hoewel er door het ontbreken van die stukken geen concreet inzicht is gegeven in de huidige financiële situatie van de onderneming, is het hof in dit bijzondere geval er voldoende van overtuigd geraakt dat de onderneming van de man ernstig heeft te lijden onder de gevolgen van de kredietcrisis en daardoor op dit moment financieel gezien in zwaar weer verkeert. Naar het oordeel van het hof staat dan ook voldoende vast dat de man op dit moment geen draagkracht heeft om enige bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te kunnen voldoen. Het hof is derhalve van oordeel dat de rechtbank de partneralimentatie terecht op nihil heeft gesteld.
Slotsom
19. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden bekrachtigd.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.W. Beversluis, voorzitter, G.M. van der Meer en M.P. den Hollander en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
21 december 2010 in bijzijn van de griffier.