Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.028.043
(zaaknummer rechtbank 279261)
arrest van de vijfde civiele kamer van 31 augustus 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SES Nederland B.V.,
gevestigd te Enschede,
appellante,
advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.H. Hoekman.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
27 januari 2009 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna ook te noemen: SES) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 SES heeft bij exploot van 6 maart 2009 [geïntimeerde] aangezegd van het tussen partijen gewezen vonnis van 27 januari 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft SES drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zoveel mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen jegens SES, althans hem deze vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan SES van het op grond van voornoemd vonnis betaalde bedrag van bruto € 25.000,-, alsmede van de betaalde proceskosten ad in totaal € 1.086,44, de beide hiervoor bedoelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke betaaldata tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof, zo nodig onder aanvulling c.q. verbetering van de gronden, het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen, en SES in het ingestelde appel niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel haar vorderingen zal ontzeggen als zijnde ongegrond, met veroordeling van SES in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 25 juni 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, SES door mr. E.P. Cornel, advocaat te Enschede en [geïntimeerde] door mr. S.L. Geeraths, advocaat te Almelo. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Geeraths voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan (de raadsman van) SES en het hof een (aantal) niet genummerde productie(s) gezonden. Het hof heeft akte verleend aan mr. Geeraths van het in het geding brengen van die producties.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
SES heeft de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.14 overwogen: “de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet is ingegaan op de suggestie van SES om te solliciteren naar een functie receptionist bij een autodealer en geen gebruik heeft willen maken van door SES aangeboden bemiddeling bij het vinden van ander werk doet, afgezet tegen de hiervoor genoemde omstandigheden aan de kennelijke onredelijkheid van het ontslag wegens het gevolgencriterium in het onderhavige geval niet af. Het zijn wel omstandigheden die vervolgens dienen mee te wegen bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding, en wel binnen de ‘C-factor’ van de Kantonrechtersformule”.
Grief II
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.15 overwogen: “Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet er vanuit gegaan worden dat ingeval van ontbinding – alle omstandigheden meewegend – aan [geïntimeerde] een vergoeding zou zijn toegekend, met toepassing van een correctiefactor van minder dan 1. Nu aan [geïntimeerde] geen enkele vergoeding is betaald, is het ontslag vanwege het gevolgencriterium kennelijk onredelijk. Derhalve zal een door SES aan [geïntimeerde] te betalen schadevergoeding moeten worden vastgesteld.”
Grief III
Ten onrechte heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en ten onrechte heeft zij SES veroordeeld om een schadevergoeding te betalen groot bruto € 25.000,-. Ten slotte heeft zij SES ten onrechte veroordeeld in de kosten van de procedure.
4. De vaststaande feiten
4.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud
van de producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
4.2 [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 1 januari 1997 bij de rechtsvoorganger van SES, te weten Crecol B.V., in dienst getreden in de functie van ‘verkoop medewerker’. Met ingang van 1 januari 2001 heeft SES deze arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voortgezet. [geïntimeerde] ging daarbij de functie ‘medewerker bedrijfsbureau’ vervullen. Laatstelijk was [geïntimeerde] werkzaam als ‘chef productie’, tegen een laatstgenoten salaris van € 2.384,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
4.3 SES heeft eind 2007 besloten een reorganisatie door te voeren. Op dat moment werkten bij SES ongeveer 55 werknemers.
4.4 In een gesprek op 6 december 2007 heeft SES [geïntimeerde] geïnformeerd over de op handen zijnde reorganisatie en over het feit dat de functie van [geïntimeerde] daarmee zou komen te vervallen. SES heeft [geïntimeerde] outplacementbegeleiding aangeboden door Nisroc Employability Group (hierna: Nisroc). Dat was de onderneming v[X] (hierna: [X]), die inmiddels als P&O medewerker aan SES verbonden is. Vervolgens heeft op 13 december 2007 een gesprek plaatsgevonden, waarbij met [geïntimeerde] de opties werden besproken die SES had onderzocht, in het bijzonder het traject van outplacementbegeleiding.
4.5 Op 19 december 2007 is aan [geïntimeerde] een concept-beëindigingsovereenkomst overhandigd, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“(…)
Partijen komen overeen dat:
• De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 juni 2008.
• De werknemer op verzoek arbeid blijft verrichten tot 1 juni 2008.
• De werknemer tot 1 juni 2008 begeleiding krijgt in het vinden van een nieuwe werkgever (outplacementbegeleiding).
• De werkgever geen garantie kan geven over het verkrijgen van een WW uitkering, waardoor dit risico volledig bij werknemer ligt.
• Indien werknemer voor 1 juni 2008 een baan vindt, wordt 60% van de resterende tijd tot 1 juni 2008 ineens bruto uitbetaald bij de uitdiensttreding.
• Werkgever een positief getuigschrift zal afgeven aan werknemer.
Opgesteld in drievoud te Enschede op 19 december 2007
(…)”
4.6 [geïntimeerde] is niet akkoord gegaan met de beëindigingsovereenkomst. Hij heeft zijn bezwaren daartegen in een brief van 19 december 2007 aan SES uiteengezet.
4.7 Op 20 december 2007 heeft een vervolg plaats gevonden op het gesprek van
13 december 2007. Door familieomstandigheden kon de directeur van SES, de heer
B. Scholtz, daarbij niet aanwezig zijn.
4.8 Op 15 januari 2008 heeft [X] van Nisroc aan [geïntimeerde] een e-mail bericht gestuurd, waarin onder meer het volgende stond:
“(…)
We hadden voor de kerst afgesproken dat ik jouw CV per mail zou ontvangen, zodat ik mee kon zoeken (eventueel samen met Alide) naar een nieuwe en passende baan voor je. Ik heb je CV alleen nog niet mogen ontvangen.
De reden dat ik er vaart achter zet, is reden dat een andere klant van mij een vacature heeft. Ik heb hem inmiddels al een klein beetje over je verteld; en ook dat je weg moet bij je huidige werkgever, maar dat dat absoluut niet aan je inzet en functioneren ligt, maar om reden van reorganisatie is. Hij wil jouw CV graag van mij hebben en dan kun je hem bellen voor een sollicitatiegesprek.
(…)
4.9 [geïntimeerde] heeft zijn CV niet aan [X] gestuurd, en evenmin heeft hij gesolliciteerd bij de betreffende klant van Nisroc, te weten [bedrijf X] te Hengelo. [geïntimeerde] heeft in op 8 januari 2008 en in de derde week van januari 2008 met hem gevoerde gesprekken te kennen gegeven geen prijs te stellen op outplacementbegeleiding via de heer [X] en/of Nisroc.
4.10 SES heeft bij brief van 13 maart 2008 bij het CWI een ontslagvergunning aangevraagd voor [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft zijn bezwaren tegen de vergunningaanvraag schriftelijk aan het CWI kenbaar gemaakt.
4.11 SES heeft bij haar vergunningaanvraag onder meer het volgende te kennen gegeven:
“(…)
De reden voor deze ontslagaanvraag is: Bedrijfseconomisch.
(…)
Ingrepen in de organisatie zijn op korte termijn noodzakelijk om een verliesgevende situatie te voorkomen. Daarnaast merken wij op dat omzetstabilisatie niet voldoende is om op langere termijn in Nederland te blijven produceren. SES zal toe moeten naar omzetgroei, zodat meer productie met dezelfde mensen en middelen gedaan moet worden.
(…)
SES streeft ernaar binnen haar sociaal beleid, om eerst medewerkers de kans te geven van “werk naar werk”te gaan. Dat wil zeggen; er bestaat altijd ruimte om met outplacementbegeleiding een nieuwe baan te zoeken of te vinden. Als dit niet lukt, of werknemer wil hier niet aan mee werken, dan stelt werkgever een beëindigingsovereenkomst voor, waarbij werknemer een aantal maanden vrijgesteld wordt van werk, echter met een duidelijke eindtermijn. Indien werknemer ook hier niet aan wil meewerken, dan volgt aanvraag voor een ontslagvergunning bij het CWI.
(…)
Door het wegvallen van de planfunctie voor de chef productie en chef magazijn expeditie, en het daarmee gepaard gaande overleg, blijft er in het nieuwe organisatiemodel plaats voor de functie: chef productie en logistiek (1FTE). (…) Gezien de aard van de functie komen [Q] (voorheen chef magazijn en expeditie) en [geïntimeerde] (voorheen chef productie) in aanmerking voor deze functie. In hun oude functie waren zij beiden onderling uitwisselbaar. In de organisatie zijn verder geen medewerkers waarvan de functie onderling uitwisselbaar is.
(…)
Afspiegelingsbeginsel:
Zoals de wetgever heeft bedoeld en omschreven binnen de ontslagtaak CWI, passen wij het afspiegelingsbeginsel toe om te bepalen wie voor ontslag in aanmerking komt.
[Q] is [leeftijd] bij indiening ontslagaanvraag (geboortedatum
[geboortedatum]) en is 18 jaar in dienst bij SES (datum in dienst 01-01-1990)
[geïntimeerde] is [leeftijd] bij indiening ontslagaanvraag (geboortedatum
[geïntimeerde]) en is 11 jaar in dienst bij SES en diens rechtsvoorganger (datum in dienst 01-01-1997)
Beide heren zitten in de leeftijdscategorie 45 tot 55 jaar, dit houdt in dat de persoon met de minste dienstjaren voor ontslag in aanmerking komt. Derhalve vragen wij ontslag aan voor de heer [geïntimeerde].
(…)”
4.12 De ontslagvergunning voor [geïntimeerde] is op 1 april 2008 door het CWI afgegeven. Het CWI heeft het volgende overwogen:
Het op zo efficiënt mogelijke wijze (willen) inrichten van de organisatie is een beleidsbeslissing van werkgever behorende tot diens ondernemersvrijheid. Ten aanzien van een dergelijke beslissing kan werkgever gebruikelijk diens eigen voorkeur volgen en dien ik mij doorgaans te beperken tot een toetsing aangaande de redelijkheid van het genomen besluit. Werkgever heeft mijns inziens, gelet op de ingebrachte stukken, waaronder een verklaring van de accountant waarin de ontslagnoodzaak wordt onderschreven, in redelijkheid tot een dergelijke beslissing kunnen komen. Ook het besluit van werkgever om de arbeidsplaats van werknemer op te heffen en diens taken onder te brengen in de nieuwe functie chef productie en logistiek, behoort tot de ondernemersvrijheid van werkgever.
Werkgever dient bij het laten vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische redenen het afspiegelingsbeginsel toe te passen.
(…)
In aanmerking nemende hetgeen door werkgever is aangegeven omtrent de uitwisselbaarheid van functies en het overgelegde personeelsoverzicht is mij in voldoende mate aannemelijk geworden dat werkgever het afspiegelingsbeginsel correct heeft toegepast.
In algemene zin wil ik constateren, dat in een situatie waarin aan personele inkrimping niet te ontkomen valt, het moeilijk zal zijn om mensen te herplaatsen. Dit laat onverlet dat werkgever zich als goed werkgever op dat punt inspanningen mag en wellicht moet getroosten, althans voor zover dit binnen redelijke grenzen ligt. Mij is niet gebleken dat werkgever zich dienaangaande niet zou hebben ingespannen en ook is niet gebleken dat thans mogelijkheden tot herplaatsing van betrokkene binnen de onderneming aanwezig zouden zijn.
(…)
Conclusie
Ik concludeer dat werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat er voldoende grond bestaat de arbeidsverhouding in de gegeven situatie op te zeggen, zodat ik mijn toestemming kan verlenen voor opzegging van de onderhavige arbeidsverhouding.
(…)
4.13 SES heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op basis van de verkregen ontslagvergunning bij brief van 3 april 2008 opgezegd tegen 30 juni 2008. In deze brief heeft SES ondermeer het volgende geschreven:
“U bent verplicht uw resterende snipperdagen, waarop u recht heeft tot 30 juni 2008, op te maken. Voor de resterende dagen waarop u arbeid dient te verrichten voor SES, stellen wij u vanaf maandag 7 april 2008 vrij van werk. Het is u niet toegestaan om tijdens de resterende tijd van uw dienstverband bij SES elders tegen betaling arbeid te verrichten. Dat wil zeggen dat indien u voor 30 juni 2008 een andere dienstbetrekking aanvaardt, danwel als zelfstandig ondernemer werkzaamheden gaat uitoefenen, u zelf ontslag dient te nemen vanaf het moment dat u elders werkzaam bent.(…)”
4.14 Op 29 maart 2008 heeft SES in het dagblad ‘De Twentse Courant Tubantia’ geadverteerd voor een medewerker verkoop binnendienst.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 In het bestreden vonnis is de kantonrechter tot het oordeel gekomen dat het ontslag van [geïntimeerde] bij SES kennelijk onredelijk is, omdat de gevolgen van de opzegging voor [geïntimeerde] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van SES bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor [geïntimeerde] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden. De kantonrechter heeft SES veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een schadevergoeding van € 25.000,- bruto, conform de kantonrechtersformule zoals deze gold vóór 1 januari 2009, met een C-factor van 0,5. Voorts heeft de kantonrechter SES in de proceskosten veroordeeld.
5.2 Met haar grieven komt SES op tegen het hiervoor samengevatte oordeel van de kantonrechter. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof stelt vast dat de grieven van SES slagen, gelet op de uitspraken van de Hoge Raad van respectievelijk
27 november 2009 (LJN: BJ6596) en 12 februari 2010 (LJN: BK4472) inzake kennelijk onredelijk ontslag.
5.3 SES stelt zich op het standpunt dat het ontslag van [geïntimeerde] niet kennelijk onredelijk is. Zij voert daartoe onder meer aan dat er, zakelijk weergegeven, voor SES een noodzaak bestond tot reorganisatie, hetgeen door [geïntimeerde] in de CWI procedure ook niet is betwist. Vervolgens heeft SES ervoor gekozen de medewerkers die in het kader van de reorganisatie boventallig werden, via outplacement te begeleiden van werk naar werk. Alleen bij [geïntimeerde] is dit niet gelukt, en dat komt, aldus SES, omdat [geïntimeerde] geen medewerking wilde verlenen en enkel uit was op een financiële vergoeding.
5.4 [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is, zowel omdat het ontslag is verleend onder opgave van een valse of voorgewende reden (artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), als vanwege het zogenaamde gevolgencriterium als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.
5.5 De raadsman van SES heeft bij pleidooi betoogd dat [geïntimeerde] zich niet langer zou kunnen beroepen op de grondslag van de valse of voorgewende reden, nu [geïntimeerde] geen incidenteel appel heeft ingesteld. Deze opvatting is echter onjuist. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt immers met zich, dat bij het slagen van één of meer grieven, niet-prijsgegeven standpunten en verweren ten aanzien van een rechtsoverweging of oordeel dat met een slagende grief wordt bestreden, in hoger beroep opnieuw of alsnog in de beoordeling dienen te worden betrokken.
Valse of voorgewende reden
5.6 Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of een reden vals of voorgewend is als uitgangspunt heeft te gelden dat een reden vals is wanneer deze niet bestaat, terwijl een reden voorgewend is wanneer deze wel bestaat, doch niet de ware reden vormt voor het ontslag.
5.7 Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] zich erop beroept dat SES bij het ontslag gebruik heeft gemaakt van een voorgewende reden, nu [geïntimeerde] zich “niet aan de indruk kan onttrekken dat ook het functioneren van [geïntimeerde] reden voor het aangevraagde ontslag betreft” (memorie van antwoord, nr. 7). Bovendien twijfelt [geïntimeerde] eraan, zo begrijpt het hof althans zijn stelling, dat voor SES een noodzaak bestond om te reorganiseren (memorie van antwoord, nr. 8, laatste alinea).
5.8 Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet, nu vast staat dat SES bij de aanvraag van de ontslagvergunning heeft aangegeven dat de reden voor het gewenste ontslag was gelegen in bedrijfseconomische redenen, en dat het CWI vervolgens op deze grond vergunning heeft verleend. Bovendien is het ‘twijfelen’ van [geïntimeerde] aan de noodzaak om te reorganiseren, in het licht van de uitgebreide toelichting die SES heeft gegeven, zowel in deze procedure als in de procedure bij het CWI, onvoldoende onderbouwd om hetgeen SES ten aanzien van de bedrijfseconomische reden van het ontslag heeft gesteld, te weerleggen. Het feit dat [geïntimeerde] zelf mogelijk andere ideeën had om de bedrijfskosten omlaag te brengen is niet van belang, nu [geïntimeerde] hiermee miskent dat SES een grote mate van beleidsvrijheid heeft bij de inrichting van haar ondernemingsproces.
5.9 Van een valse of voorgewende reden voor het ontslag van [geïntimeerde] is, kortom, naar het oordeel van het hof geen sprake.
Gevolgencriterium
5.10 Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.
5.11 In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. Het ligt hierbij op de weg van de werknemer die stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is, hiertoe feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen.
5.12 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
5.13 Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008/111).
5.14 Alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking nemende, komt het hof tot het oordeel dat het ontslag van [geïntimeerde] niet kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. Daartoe overweegt het hof als volgt.
5.15 [geïntimeerde] heeft erkend dat het tot de beleidsvrijheid van een ondernemer behoort om zijn organisatie effectiever en efficiënter in te richten. Tevens staat vast dat de functie van [geïntimeerde] als gevolg van de reorganisatie is komen te vervallen en dat SES bij de vraag welke werknemer(s) voor ontslag in aanmerking diende(n) te komen, in overeenstemming met het afspiegelingsbeginsel, [geïntimeerde] voor ontslag heeft voorgedragen. [geïntimeerde] heeft gesteld, maar vervolgens onvoldoende onderbouwd, dat voor SES een noodzaak tot reorganisatie ontbrak. Mede gelet op de hiervoor al genoemde beleidsvrijheid van een ondernemer en de (zeer) gedetailleerde toelichting van SES op de achtergrond van de reorganisatie, is het hof van oordeel dat het SES in redelijkheid vrijstond over te gaan tot de herindeling van haar organisatie zoals deze heeft plaatsgevonden.
5.16 Niettemin stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is. Hij heeft daartoe ondermeer aangevoerd dat hij onheus is bejegend in de maanden december 2007 en januari 2008, dat hij als gevolg daarvan het vertrouwen in zijn werkgever volledig heeft verloren en dat van hem daarom niet kon worden gevergd dat hij gebruik maakte van de aangeboden outplacementbegeleiding.
5.17 Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat het ontruimen van zijn werkplek door SES niet erg gelukkig was, net op het moment dat [geïntimeerde] in verband met een beurs enkele dagen werkzaamheden voor SES in het buitenland verrichtte. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, was er geen redelijke grond dat SES met de ontruiming van de werkplek niet een paar dagen kon wachten, om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zijn spullen zelf in te pakken. Anderzijds was [geïntimeerde] ermee bekend dat zijn functie bij terugkeer van de beurs vervallen zou zijn, en dat hij op dat moment dus niet meer op die werkplek en in zijn oude functie kon terugkeren. Het hof is van oordeel dat de hiervoor omschreven handelwijze van SES, hoewel minder zorgvuldig, niet van dien aard was, dat van [geïntimeerde] vervolgens geen verdere medewerking of inspanning kon worden gevergd in het kader van de aangeboden outplacementbegeleiding.
5.18 [geïntimeerde] heeft er daarnaast op gewezen dat het hem op 19 december 2007 overhandigde concept van een beëindigingsovereenkomst hem mede zijn vertrouwen in SES heeft doen verliezen. Partijen verschillen van mening omtrent het doel en de gang van zaken met betrekking tot deze conceptovereenkomst. Vast staat dat de overeenkomst niet is ondertekend. Evenmin acht het hof de inhoud van de conceptovereenkomst van dien aard dat [geïntimeerde] bij ondertekening daarvan zou zijn benadeeld, zodat ook de omstandigheid dat hem deze conceptovereenkomst is voorgehouden niet tot de conclusie kan leiden dat [geïntimeerde] in redelijkheid niet in kon gaan op het aanbod van SES om hem van werk naar werk te begeleiden.
5.19 Uit de door [geïntimeerde] overgelegde verklaringen van twee voormalige werknemers van SES ([Y] en [Z]), die als gevolg van de reorganisatie eveneens boventallig werden (productie 12 bij conclusie van repliek), blijkt dat SES deze werknemers de tijd en gelegenheid heeft geboden te solliciteren en een andere baan te vinden. [geïntimeerde] stelt, onder verwijzing naar deze verklaringen, dat de begeleiding van SES bij het vinden van ander werk weinig om het lijf had, omdat [Y] en [Z] op eigen kracht een nieuwe baan hebben gevonden. Feit is echter, dat [geïntimeerde] in het geheel geen gebruik heeft gemaakt van het aanbod van outplacementbegeleiding door Nisroc. Dit terwijl het door SES gestelde slagingspercentage van Nisroc met betrekking tot outplacement van 87,3% onbetwist is gebleven, evenals het feit dat [geïntimeerde], op voordracht van [X], op dat moment de enige kandidaat was voor een functie bij [bedrijf X]. [X] van Nisroc was goed bekend met dit garagebedrijf. Het hof deelt de inschatting van [geïntimeerde], dat sollicitatie op deze functie ‘op voorhand kansloos’ was (zoals gesteld bij memorie van antwoord, nr. 12) dan ook niet. Temeer nu [geïntimeerde] zelf stelt dat door zijn leeftijd en opleidingsniveau zijn positie op de arbeidsmarkt ongunstig was, zoals hem op dat moment naar eigen zeggen ook al was gebleken, had het juist voor de hand gelegen dat hij gebruik had gemaakt van de hem door SES aangeboden diensten van Nisroc.
5.20 [geïntimeerde] heeft voorts betoogd dat zijn dienstverband met SES niet had hoeven eindigen, omdat er, naar zijn zeggen, met de in rechtsoverweging 4.14 vermelde advertentie een geschikte functie beschikbaar kwam als ‘medewerker verkoop binnendienst’. Tegenover de gemotiveerde betwisting door SES, dat deze functie voor [geïntimeerde] geschikt was, omdat daartoe opleidingsniveau – althans ervaringsniveau – HBO was vereist, heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat hij, ondanks ontoereikende diplomering, niettemin geschikt was voor deze functie.
5.21 Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] ruim twee maanden – feitelijk vanaf 7 april 2008 tot en met 30 juni 2008, waarin een aantal snipperdagen zijn begrepen – door SES is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden teneinde zich te kunnen oriënteren op de arbeidsmarkt.
5.22 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan dan ook niet worden geoordeeld dat de opzegging door SES van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] – zonder financiële compensatie – kennelijk onredelijk is, omdat de gevolgen van de beëindiging van het dienstverband voor [geïntimeerde] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van SES bij deze beëindiging.
5.23 De slotsom is dat de grieven slagen, zodat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen en [geïntimeerde] veroordelen tot terugbetaling aan SES van het op grond van het bestreden vonnis betaalde bedrag van € 25.000,- bruto, alsmede van de betaalde proceskosten van in totaal € 1.086,44, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door SES tot aan de dag van voldoening door [geïntimeerde].
5.24 [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten worden veroordeeld van de procedure in beide instanties.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 27 januari 2009, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan SES van het door SES op grond van het vernietigde vonnis betaalde bedrag van € 25.000,- bruto alsmede van de betaalde proceskosten van in totaal € 1.086,44, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door SES tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde];
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van SES, in eerste aanleg tot aan de bestreden uitspraak begroot op € 800,- voor salaris en in hoger beroep tot aan deze uitspraak begroot op € 2.682,- voor salaris volgens het liquidatietarief, op € 262,- voor griffierecht en € 72,25 voor explootkosten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, H.C. Frankena en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2010.