Uitspraak
Arrest d.d. 6 juli 2010
Zaaknummer 200.055.493/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.G. Keizer, kantoorhoudende te Amsterdam,
die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
toevoeging,
advocaat: mr. S. Mangal, kantoorhoudende te Almere,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 14 januari 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 22 januari 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 2 februari 2010.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"te vernietigen het vonnis d.d. 14 januari 2010 door de Voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad uitgesproken tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiser, en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, althans deze af te wijzen, althans hem deze te ontzeggen, en opnieuw rechtdoende te bepalen dat [appellante] wordt toegestaan om, uitvoerbaar bij voorraad en met vervangende machtiging van UEA Gerechtshof (indien en voor zover [geïntimeerde] de toegang tot het leveradres aan [appellante] zal weigeren) en zonodig met behulp van de sterke arm van Politie en Justitie, tussen 08.00 uur en 20.00 uur tot onderbreking van de energietoevoer aan [geïntimeerde] ten behoeve van het leveradres [adres] over te gaan, zulks mede onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan [appellante] de toegang tot het leveradres te verschaffen, een en ander met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"uitvoerbaat bij voorraad en op de minuut, het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad uitgesproken tussen appellante en geïntimeerde in de stand te laten en al hetgeen wordt gevorderd door appellante in appel, af te wijzen, zulks met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Aan de pleitnota van mr. Mangal zijn producties gehecht. [appellante] heeft bij monde van haar raadsman aangegeven geen bezwaar te hebben tegen overlegging van bedoelde producties op deze wijze.
Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van onder 2 (2.1 tot en met 2.9) alsmede onder 4.2 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat overigens nog is komen vast te staat gaat het, voor zover relevant, om het volgende.
1.1. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot zijn woning aan de [adres] (hierna: de woning) een contract gesloten met Nuon ten behoeve van de levering van elektriciteit. Deze koopwoning (hierna: de woning) is aangesloten op stadsverwarming.
1.2. [appellante] is de netbeheerder van het energienetwerk voor de woning. Op grond van een tussen [geïntimeerde] en [appellante] tot stand gekomen overeenkomst dient [appellante] onder meer zorg te dragen voor de aansluiting en het transport van elektriciteit naar de woning.
1.3. Op 12 januari 2009 is er brand in de meterkast van de woning ontstaan. Naar aanleiding van de in de woning aangetroffen hennepplantage en de gemanipuleerde meterkast (het buiten de meter om elektriciteit wegnemen) heeft er sinds die dag tot kort na de hierna te bespreken uitspraak van de voorzieningenrechter geen energielevering meer plaatsgevonden.
1.4. In de woning verblijft [geïntimeerde] thans samen met zijn partner en hun twee minderjarige kinderen.
1.5. In een bij dagvaarding van 16 oktober 2009 door [appellante] tegen [geïntimeerde] bij de rechtbank Zwolle-Lelystad aanhangig gemaakte bodemprocedure vordert [appellante] betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van EUR 61.922,74 aan kosten terzake van illegaal afgenomen elektriciteit, te vermeerderen met rente en kosten. De periode waarover de kosten worden berekend is van januari 2005 tot de afsluiting in januari 2009. [geïntimeerde] heeft deze vordering bestreden en een tegenvordering ingesteld strekkende tot veroordeling tot heraansluiting.
1.6. [geïntimeerde] erkent slechts gedurende de periode november 2008 tot de afsluiting in januari 2009 in de woning illegaal elektriciteit te hebben verbruikt. Het gaat daarbij volgens hem om een bedrag van ongeveer EUR 6.500,-.
1.7. De woning is aangesloten op stadsverwarming. Dit betekent dat de woning geen voorziening voor gaslevering kent. Door de afsluiting van elektriciteit beschikt men in de woning niet over verwarming (elektriciteit is nodig om de warmte van de stadverwarming in de woning te laten circuleren), warm water en de mogelijkheid om op een algemeen gangbare wijze te koken.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [geïntimeerde] heeft [appellante] gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad en gevorderd, samengevat en na wijziging van eis:
- te gelasten dat [appellante] op straffe van verbeurte van een dwangsom, terstond haar netwerk weer ter beschikking stelt voor energieleveranciers, zodat [geïntimeerde] of anderen voor de woning wederom een overeenkomst voor levering van energie kan aangegaan;
- te gelasten dat [appellante] akkoord gaat met een betalingsregeling terzake de kosten voor het heraansluiten of het ter beschikking stellen van het netwerk en dat de hoogte van het te betalen maandbedrag wordt vastgesteld door middel van een draagkrachtberekening op basis van een alimentatieregeling;
- veroordeling van [appellante] in de kosten van dit geding.
3. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat, gelet op de omstandigheid dat er ten tijde van zijn beslissing sprake was van een (langdurige) koude periode en dat naast [geïntimeerde] en zijn partner in de woning ook twee jonge kinderen verblijven, de belangen van partijen afwegende, voldoende reden bestaat voor het treffen van een ordemaatregel. Hij heeft [appellante] veroordeeld om binnen één werkdag na betekening van het vonnis haar netwerk ter beschikking te stellen, teneinde levering van elektriciteit door een energieleverancier aan [geïntimeerde] voor diens woning mogelijk te maken, echter onder de voorwaarde dat [appellante] niet eerder aan deze veroordeling hoeft te voldoen dan één werkdag nadat [geïntimeerde] de normale kosten van heraansluiting volledig heeft voldaan tezamen met een eerste betaling ter aflossing van zijn schuld aan [appellante] van EUR 100,--, waarbij deze EUR 100,-- in ieder geval uiterlijk 1 februari 2010 dient te zijn voldaan. Voorts heeft hij [appellante] veroordeeld de aansluiting in stand te houden totdat eindvonnis in de bodemzaak is gewezen, met dien verstande dat [appellante] de terbeschikkingstelling van haar netwerk weer mag opschorten indien en zodra [geïntimeerde] niet stipt op de eerste maand een bedrag van EUR 100,- ter aflossing van zijn schuld aan [appellante] voldoet. Ten slotte heeft hij bepaald dat [appellante] bij overtreding van zijn vonnis een dwangsom verbeurt van EUR 500,-- per dag, met een maximum van EUR 100.000,--. De proceskosten heeft de voorzieningenrechter gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4. Na dit vonnis heeft [geïntimeerde] aan zijn daarin opgelegde financiële verplichtingen jegens [appellante] voldaan en heeft [appellante] de aansluiting op haar netwerk hersteld op 19 of 22 januari 2010.
De ontvankelijkheid van het appel
5. [geïntimeerde] heeft betoogd dat [appellante] niet in haar appel kan worden ontvangen, omdat zij daarbij geen (spoedeisend) belang en/of geen rechtens te respecteren belang zou hebben. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij na de uitspraak in eerste aanleg vanaf 22 januari 2010 weer op het netwerk van [appellante] is aangesloten, er geen recidivegevaar bestaat en [appellante] conservatoir beslag heeft gelegd op zijn woning en aldus over voldoende zekerheid beschikt om de bodemprocedure te kunnen afwachten. Het hof kan [geïntimeerde] daarin niet volgen, omdat het (rechtens te respecteren) belang van [appellante] bij vernietiging van het vonnis in eerste aanleg eruit bestaat dat zij de heraansluiting weer ongedaan kan maken en haar opschortingsrecht weer kan uitoefenen. Spoedeisend hoeft dat belang niet te zijn; die eis geldt juist voor de vordering van [geïntimeerde]. Aan die eis is overigens voldaan, hetgeen volgt uit de aard der vordering.
6. In haar pleidooi heeft de raadsvrouw van [geïntimeerde] namens hem een nieuwe grond voor niet-ontvankelijkheid van [appellante] naar voren gebracht, namelijk dat de leveringsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] ten behoeve van de woning door [geïntimeerde] in mei 2010 is beëindigd en dat de energielevering nu aan een ander geschiedt. Zij heeft daarbij verwezen naar een aan haar pleitnota gehechte productie waaruit blijkt dat ene M. Fonge ten behoeve van de energielevering aan de woning een driejarig leveringscontract heeft gesloten met de Nederlandse Energie Maatschappij (N.E.M.). Dienaangaande overweegt het hof dat tussen partijen vaststaat dat [appellante] niet de energie levert ten behoeve van de woning (dat was Nuon en is nu kennelijk de N.E.M.) maar haar netwerk ter beschikking stelt. In geval van diefstal van het netwerk buiten de meter om lijdt de netbeheerder de schade en niet de energieleveraar. Het betoog van [geïntimeerde] klopt dus niet in zoverre hij stelt dat de leveringsovereenkomst tussen hem en [appellante] zou zijn beëindigd. Er is immers nimmer sprake geweest van een leveringsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante]. [appellante] is derhalve ontvankelijk in haar appel.
Eiswijziging
7. [appellante] heeft naast vernietiging van de bestreden uitspraak tevens een vordering ingesteld die neerkomt op een eis tot ongedaanmaking van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg heeft verricht. Een zodanige eis is in hoger beroep toelaatbaar, ook al had [appellante] in eerste aanleg geen tegenvordering. Ten pleidooie heeft [appellante] deze eis tot ongedaanmaking gewijzigd. [geïntimeerde] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Voor zover de wijziging een eisvermindering inhoudt (het niet langer vorderen van een dwangsom) is dit zonder meer toelaatbaar. Voor zover de eis overigens is gewijzigd of vermeerderd dient te worden beoordeeld of de eisen van een goede procesorde daaraan in de weg staan. Naar het oordeel van het hof is daarvan niet gebleken. Het hof tekent aan dat de regel dat een eiswijziging tevens een grief inhoudt en dus in beginsel in de memorie van grieven respectievelijk antwoord dient te staan (HR 20 juni 2008/RvdW 2009/649) hier niet geldt, omdat het een ongedaanmakingsvordering betreft. Deze vordering trekt er niet toe het dictum in eerste aanleg te veranderen (en is dus geen grief) maar strekt ertoe de gevolgen van dit dictum terug te draaien. Overigens zij nog opgemerkt dat [appellante] ten pleidooie heeft aangegeven dat waar zij spreekt over een eis tot betaling van € 16.250,- gelezen moet worden € 15.000,-. Het hof zal hieronder nog verder ingaan op de vraag hoe de eis tot ongedaanmaking moet worden verstaan.
Bespreking van de grieven
8. Grief I houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat gelet op de omstandigheid dat er ten tijde van zijn beslissing sprake was van een (langdurige) koude periode en dat naast [geïntimeerde] en zijn partner in de woning ook twee jonge kinderen verblijven, een belangenafweging meebrengt dat voldoende reden bestaat voor het treffen van een ordemaatregel.
Grief III houdt in dat de voorzieningenrechter bij de belangenafweging ten onrechte onvoldoende rekening heeft gehouden met de aard en de ernst van de door [geïntimeerde] jegens [appellante] gepleegde wanprestatie.
Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
9. Voorop moet worden gesteld dat [geïntimeerde] in het onderhavige kort geding erkent respectievelijk niet (afdoende) weerspreekt dat hij tot en met 12 januari 2009 een illegale hennepplantage had op de zolder van zijn woning, dat in verband daarmee de elektriciteitsmeter in de woning was gemanipuleerd teneinde illegaal stroom af te tappen en dat [geïntimeerde] uit dien hoofde jegens [appellante] aansprakelijk is voor de door haar geleden schade als gevolg van de diefstal van elektriciteit.
10. Volgens [appellante] vond de illegale stroomaftap plaats van 1 januari 2005 tot 12 januari 2009 en bedroeg de schade in hoofdsom ruim € 61.000,-. Volgens [geïntimeerde] vond de illegale aftap plaats vanaf november 2008 tot 12 januari 2009 en bedroeg de schade hooguit ongeveer € 6.500,-. De vraag wie ten aanzien van de hoogte van de schade gelijk heeft vormt onderwerp van debat in de bodemprocedure en kan hier onbeantwoord blijven. Hoe dan ook staat in dit kort geding vast dat [appellante] een aanzienlijke vordering heeft op [geïntimeerde].
11. Gelet daarop is [appellante] in beginsel uit hoofde van artikel 6:52 BW Pro bevoegd haar verplichting jegens [geïntimeerde] tot het handhaven van een aansluiting op te schorten totdat [geïntimeerde] zijn vordering aan [appellante] heeft voldaan, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof heeft zich daarbij als appelrechter te richten op de situatie zoals die thans geldt.
12. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
12.1. Voor [geïntimeerde] is uiteraard van belang dat elektriciteit noodzakelijk is om te voorzien in de eerste levensbehoeften en dat [appellante] als enige netbeheerder in de regio een monopoliepositie inneemt. Voor het hof weegt dat echter onvoldoende zwaar om te oordelen dat een beroep door [appellante] op haar opschortingsrecht ontoelaatbaar zou zijn. Hierbij overweegt het hof dat de geldvordering van [appellante] op [geïntimeerde] haar oorsprong vindt in een door [geïntimeerde] gepleegd misdrijf. Gelet op haar maatschappelijke positie is voor [appellante] van belang aan anderen te laten zien dat illegale stroomaftap niet zonder gevolgen kan blijven. Het in dit verband door [appellante] ontwikkelde beleid om betaling van minstens 25 % van het door haar berekende schadebedrag te verlangen alvorens tot heraansluiting over te gaan acht het hof zeer wel verdedigbaar. Daarbij zij aangetekend dat de door [appellante] berekende hoofdsom geen slag in de lucht is, maar is gebaseerd op een onderbouwde schatting aan de hand van een frauderapport. Overigens wordt opgemerkt dat [geïntimeerde] ook niet heeft aangeboden om 25 % van de door hem erkende hoofdsom te voldoen.
12.2. Voorts is door [appellante] terecht nog gewezen op de zogenaamde Wijn-regeling (ministeriele regeling van 29 november 2006, nr. WJZ 6101739.) waarin in artikel 2 wordt Pro bepaald dat de netbeheerder het transport van elektriciteit niet afsluit in de periode van 1 oktober tot 1 april van enig jaar, behoudens in een aantal gevallen, waaronder het geval sub (b): “ ingeval van fraude of misbruik door de kleinverbruiker”.
12.3. [geïntimeerde] stelt dat hij over onvoldoende middelen beschikt en vordert (subsidiair) dat [appellante] akkoord moet gaan met een betalingsregeling op basis van een draagkrachtberekening. Het hof overweegt dat betalingsonmacht in beginsel voor eigen risico komt en een schuldeiser over het algemeen niet gedwongen kan worden een afbetalingsregeling te aanvaarden. Bovendien is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] (eventueel met hulp van zijn partner) niet in staat is meer inkomsten te genereren dan hij thans stelt te hebben. [geïntimeerde] heeft evenmin voldoende onderbouwd dat [appellante] met het conservatoir beslag op zijn woning reeds over afdoende zekerheid voor haar vordering zou beschikken, nog daargelaten dat [appellante] naast eventuele zekerheid belang houdt bij opschorting als prikkel tot nakoming.
13. Naar het oordeel van het hof staan gelet op het vorenstaande de eisen van redelijkheid en billijkheid thans niet in de weg aan de uitoefening door [appellante] van haar opschortingsbevoegdheid. Ten tijde van de beslissing in eerste aanleg lag dat echter anders. Het hof kan meegaan in de afweging van de voorzieningenrechter dat tijdens een langdurige periode van extreme koude zoals die toen aan de orde was de (gezondheids) belangen van [geïntimeerde] de doorslag dienen te geven. Echter, niet valt niet in te zien waarom de voorzieningenrechter de door hem gegeven ordemaatregel heeft laten voortduren tot ruim na het einde van de extreme koudeperiode, namelijk tot het einde van de bodemprocedure. Deze procedure loopt thans nog in eerste aanleg en de comparitie van partijen staat gepland in augustus 2010.
14. Het hof komt tot de conclusie dat de onderhavige grieven slagen en leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van het door [geïntimeerde] gevorderde. Bij bespreking van grief II heeft [appellante] daarnaast geen belang.
15. Hiermee komt het hof toe aan de gevorderde ongedaanmaking van de gevolgen van het vonnis in eerste aanleg. Het hof begrijpt die vordering, als gewijzigd bij pleidooi en bezien in het licht van de appeldagvaarding, aldus dat [appellante] wordt toegestaan de energietoevoer van de woning van [geïntimeerde] af te sluiten (met machtiging daartoe het pand zo nodig met behulp van de sterke arm te betreden), tenzij [geïntimeerde] alsnog het bedrag van € 15.000,- voldoet. Het hof zal die vordering toewijzen, aldus dat [geïntimeerde] een termijn van vier weken na betekening van het vonnis krijgt om tot betaling over te gaan. Een machtiging tot het betreden van het pand van [geïntimeerde] zal het hof [appellante] echter niet verlenen aangezien de wet daarin voorziet (artikel 2 e.v. Algemene wet op het binnentreden). Het hof gaat er voorts van uit dat, hoewel dit in de pleitnota van de raadsman van [appellante] niet expliciet wordt vermeld, [appellante] vast houdt aan haar (in de appeldagvaarding geformuleerde) eis tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van deze veroordeling.
16. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief II). De door de voorzieningenrechter in eerste aanleg uitgesproken kostencompensatie zal het hof in stand laten, nu ook het hof heeft geoordeeld dat de vordering ten tijde van de behandeling in eerste aanleg beginsel toewijsbaar was, zij het voor een zeer beperkte periode en partijen aldus over en weer in het (on)gelijk hadden moeten worden gesteld.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van 14 januari 2010 waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
weigert de gevraagde voorzieningen;
bepaalt dat [appellante] vier weken na betekening van dit arrest kan overgaan tot afsluiting van de elektriciteit van de woning van [geïntimeerde] aan de [adres], tenzij [geïntimeerde] in de periode van vier weken na betekening het bedrag van EUR 15.000,- aan [appellante] heeft voldaan;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] op € 387,89 aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Weening en Van Hees, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 juli 2010 in bijzijn van de griffier.