Uitspraak
Arrest d.d. 1 juni 2010
Zaaknummer 200.055.490/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.M.M. Pater, kantoorhoudende te Emmeloord,
die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat mr. A.G.M. Lieshout, die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis dat is uitgesproken op 23 december 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton locatie Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 januari 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 2 februari 2010.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest te vernietigen het vonnis van de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad van 23 december 2009, tussen partijen onder zaaknummer 476755 VV 09-201 gewezen en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"appellant in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren althans zijn vorderingen in appèl als ongegrond en/of onbewezen te ontzeggen, zulks met bevestiging van het beroepen vonnis, een en ander met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof arrest wijst op de pleitdossiers.
De grieven
[appellant] heeft bij voormelde dagvaarding vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 4a tot en met 4g een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Voor zover dat voor de beoordeling van dit geschil in het bijzonder nog van belang is, staat het volgende vast.
1.1. [appellant] is op 16 april 2004 bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van hoofd bedrijfsbureau.
1.2. Vanaf 2008 was [appellant] bij [geïntimeerde] werkzaam in de functie van projectleider/calculator. Met betrekking tot deze wijziging in zijn werkzaamheden hebben partijen geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten.
1.3. In artikel 17 van Pro de tussen partijen bij indiensttreding gesloten arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen waarin onder andere staat:
“(…) is het de werknemer verboden om gedurende 1 jaar na het beëindigen van de arbeidsverhouding dezelfde werkzaamheden als bij werkgever uit te voeren, te participeren in ondernemingen die dergelijke werkzaamheden uitvoeren, noch in welke vorm dan ook hetzij direct, hetzij indirect betrokken te zijn, hetzij zelfstandig, hetzij in loondienst, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, bij bedrijven die op het gebied van werkgever actief zijn, en wel in het gebied met een straal van 50 kilometer met als middelpunt [vestigingsplaats]. (…)”
1.4. Op 28 september 2009 heeft [appellant] ontslag genomen bij [geïntimeerde].
1.5. Met een brief van 2 oktober 2009 heeft [geïntimeerde] [appellant] bevestigd dat zij hem aan het overeengekomen concurrentiebeding houdt.
1.6. Met een brief van 28 oktober 2009 heeft [geïntimeerde] nogmaals aan [appellant] aangegeven dat zij hem aan het overeengekomen concurrentiebeding houdt.
1.7. [appellant] is bij [bedrijf in arkenbouw] in dienst getreden in de functie van hoofd bedrijfsbureau. De bedrijfsomschrijving van [geïntimeerde] en [bedrijf in arkenbouw] in de Kamer van Koophandel zijn nagenoeg gelijk.
1.8. [bedrijf in arkenbouw] is gevestigd binnen een straal van 50 kilometer van [plaats].
Het geschil
2. [geïntimeerde] heeft onder meer veroordeling van [appellant] gevorderd om onder verbeurte van dwangsommen zijn werkzaamheden bij [bedrijf in arkenbouw] te staken en gestaakt te houden. De voorzieningenrechter heeft dit deel van het gevorderde in het vonnis waarvan beroep toegewezen. Voor het overige is de vordering afgewezen. Het hoger beroep beperkt zich tot de toewijzing. Tegen enkele van de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richten zich de grieven. Om proceseconomische redenen zal de tweede grief als eerste worden behandeld.
Grief 2
3. De tweede grief luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het concurrentiebeding duidelijk geformuleerd is en dat een afstand van 50 kilometer met als middelpunt [plaats] een redelijke afstand is.
4. Het eerste deel van deze grief is kennelijk gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het beding niet zo vaag is geformuleerd dat het [appellant] onmogelijk wordt gemaakt om bij een andere werkgever in dienst te treden; hij wordt slechts in een straal van 50 kilometer met als middelpunt [plaats] beperkt om dezelfde werkzaamheden bij een concurrent van [geïntimeerde] uit te voeren. Buiten een straal van 50 kilometer met als middelpunt [plaats] staat het [appellant] vrij om bij een arkenbouwer in dienst te treden, aldus nog steeds de voorzieningenrechter. Het hof schaart zich achter dit oordeel. In de grieven is niets aangevoerd dat tot een andere conclusie zou moeten leiden.
5. Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat een straal van 50 kilometer met als middelpunt [plaats] niet onredelijk is. Daartegen richt zich het tweede deel van de grief, waarin wordt aangevoerd dat de meeste arkenbouwers zich binnen een straal van 50 kilometer van [plaats] bevinden en dat [appellant]s hart ligt bij de bouw van dergelijke drijvende woningen. Ook hier schaart het hof zich achter het oordeel van de voorzieningenrechter, te meer nu met de grief onbestreden is gebleven dat het beding [appellant] (binnen die straal) niet beperkt in het verrichten van aanverwante werkzaamheden bij een timmerbedrijf of aannemersbedrijf.
6. In de grief wordt verder nog opgemerkt dat [geïntimeerde] en [bedrijf in arkenbouw] onderling niet als concurrenten zijn aan te merken omdat [geïntimeerde] is ingesteld op grote aantallen (projectbouw), en op de vervangingsmarkt slechts een marginaal aandeel heeft. Haar prijzen liggen daar in het hogere segment. [bedrijf in arkenbouw] daarentegen is volgens [appellant] een gelegenheidsbouwer, juist in die vervangingsmark, en begeeft zich in een goedkoper marktsegment. Beide bedrijven komen naar zijn zeggen dus niet in elkaars vaarwater.
7. Het hof begrijpt dat hiermee wordt bestreden dat het concurrentiebeding feitelijk wordt overtreden. Geoordeeld wordt dat - nog afgezien van het feit dat beide bedrijven kennelijk wel actief zijn op de vervangingsmarkt - met dit onderdeel van de grief wordt miskend dat het [appellant] niet is toegestaan dezelfde werkzaamheden als bij [geïntimeerde] uit te voeren en te participeren in ondernemingen die dergelijke werkzaamheden uitvoeren. Onbetwist is dat het bij [bedrijf in arkenbouw] wel gaat om een bedrijf dat dezelfde werkzaamheden uitvoert als [geïntimeerde], te weten de bouw van waterwoningen.
8. De grief faalt.
De grieven 1, 3 en 4
9. Met de eerste, derde en vierde grief handhaaft [appellant] zijn verweer dat sprake is van een aanzienlijke positieverbetering en dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop.
10. Een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW Pro moet opnieuw schriftelijk worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467). Gesteld voor de vraag of op grond van deze regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken - en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen - niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 28 maart 2008, NJ 2008, 503).
11. De voorzieningenrechter heeft dus terecht overwogen dat onvoldoende is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan. Het hof constateert bovendien mét de voorzieningenrechter dat [appellant] in eerste aanleg in het geheel niet heeft onderbouwd of met bewijsstukken aangetoond dat door de door hem gestelde ingrijpende functiewijziging het concurrentiebeding daadwerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken. Ook in dit hoger beroep ontbreekt een dergelijke onderbouwing. Als zodanig kunnen niet worden beschouwd de opmerking van [appellant] dat hij bij [bedrijf in arkenbouw] geen surplus aan kennis heeft ingebracht, en dat deze nieuwe werkgever uitsluitend op de particuliere markt werkzaam is.
12. Gelet op het voorgaande kan de vraag in het midden blijven of, en zo ja, in hoeverre bij [geïntimeerde] sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding.
13. In grief 1 tenslotte, ligt nog de klacht verscholen dat de voorzieningenrechter had moeten oordelen dat het concurrentiebeding niet van kracht is omdat de bestemming van de daarin opgenomen boete niet is omschreven. Ook in dit opzicht faalt deze grief omdat hetgeen daartoe wordt aangevoerd niet tot nietigheid van het concurrentiebeding kan leiden (vgl. HR 4 april 2003, JR 2003, 107). Een boete wordt overigens niet gevorderd.
14. De grieven falen.
De slotsom.
15. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep 2, 3 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 263,= aan verschotten en € 2.682,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Zandbergen, voorzitter, Groefsema en Voorink, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 juni 2010 in bijzijn van de griffier.