Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.016.186
zaaknummer rechtbank: 85355
arrest van de derde civiele kamer van 11 mei 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nefalit B.V.,
gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats],
4. [geïntimeerde 4],
wonende te [woonplaats],
en
5. [geïntimeerde 5],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.A.C. de Vries.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 9 juli 2008, dat de rechtbank Almelo tussen (principaal) appellante (hierna ook te noemen: Nefalit) als gedaagde en (principaal) geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerden]) als eisers heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Nefalit heeft bij exploot van 1 oktober 2008 [geïntimeerden] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Nefalit dertien grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht, een aantal producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerden] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans hun deze zal ontzeggen, met hun veroordeling in de kosten van beide instanties.
2.3 [geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden, een aantal producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd - zakelijk weergegeven - dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zonodig met verbetering van gronden zal bekrachtigen, met veroordeling van Nefalit in de kosten van - zo verstaat het hof - het hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie hebben [geïntimeerden] incidenteel hoger beroep ingesteld van dat vonnis, daartegen één grief aangevoerd en toegelicht, één productie in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Hun conclusie luidt dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het oordeel gegeven in rechtsoverweging 29 van het vonnis zal vernietigen en zal bepalen dat Nefalit aan [geïntimeerden] dient te vergoeden de buitengerechtelijke kosten ad € 4.032,38 en Nefalit zal veroordelen in de kosten van - zo verstaat het hof - het hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Nefalit
verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het beroep zal verwerpen met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het hoger beroep.
2.6 De zaak is ter terechtzitting van 9 december 2009 bepleit, voor Nefalit door mr. O.B. Zwijnenberg, advocaat te Rotterdam, voor [geïntimeerden] door mr. R.F. Ruers, advocaat te Utrecht. Beide advocaten hebben een pleitnota overgelegd. Aan beide partijen is akte verleend van het overleggen van nieuwe producties.
2.8 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De vaststaande feiten
3.1 Asbestona is de rechtsvoorgangster van Nefalit. Zij heeft in 1979 en in de daaraan voorafgaande jaren asbestcement golfplaten op de markt gebracht.
3.2 Geïntimeerde genoemd onder 1, [geïntimeerde 1], is gehuwd geweest met [partner], geboren op [geboortedatum], verder te noemen: [partner]. Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren, te weten de geïntimeerden genoemd onder 2, 3, 4 en 5.
3.3 [partner] heeft in oktober 1979 een door hem voor zijn boerderij gebouwde loods (in de stukken ook wel schuur genoemd) met 668 asbestcement golfplaten gedekt. Waar nodig heeft hij de platen (met name de hoeken van de platen) geslepen of gezaagd. [partner] heeft deze loods, inclusief de golfplaten, in 1986 verkocht aan een manege in Veendam, die de loods daar heeft opgebouwd en als manege heeft gebruikt.
3.4 Het Bethesda Ziekenhuis te Hoogeveen heeft in 1999 een ernstige longaandoening bij [partner] geconstateerd, waarbij het vermoeden rees dat sprake was van (maligne) mesothelioom. [partner] is op [datum] overleden.
3.5 [geïntimeerden] hebben in het jaar 2003 een stukje van een van de dakplaten van de manege in Veendam laten onderzoeken door Certichem Laboratory B.V. te Malden. Volgens het door dit laboratorium op 20 mei 2003 opgemaakte rapport (productie 6 bij inleidende dagvaarding) was in het onderzochte materiaal 5-10 % chrysotiel (wit asbest) aanwezig.
3.6 De advocaat van [geïntimeerden], mr. Ruers, heeft bij brief van 30 mei 2003 Eternit Fabrieken B.V. te Goor (verder: Eternit) aansprakelijk gesteld voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden en nog zou lijden als gevolg van het overlijden van [partner] aan de gevolgen van mesothelioom. De advocaat van Eternit heeft bij brief van 3 juli 2003 (productie 8 bij conclusie van antwoord) aansprakelijkheid van Eternit afgewezen op de grond dat Eternit de diagnose mesothelioom niet kon accepteren, omdat daarvan ieder bewijs ontbrak, dat Eternit over aanwijzingen beschikte dat de bewuste platen van een andere leverancier afkomstig waren en dat [geïntimeerden] geen enkel bewijs hadden geleverd van hun stelling dat [partner] in 1979 een aantal asbestcement golfplaten, afkomstig van Eternit, zou hebben gezaagd.
3.7 [geïntimeerden] hebben na de ontvangst van een brief van G.P.J. de Leede (als longarts verbonden aan het Bethesda ziekenhuis) van 16 september 2003 verder medisch onderzoek laten verrichten naar de ziekte waaraan [partner] is overleden. Drie medisch specialisten van de werkgroep Mesotheliomen van de Nederlandse Vereniging van Longartsen (NVALT) hebben in februari 2004 de longaandoening van [partner] als (maligne) mesothelioom gediagnosticeerd. Van mesothelioom is geen andere oorzaak bekend dan blootstelling aan asbest.
3.8 Eternit heeft op 13 juni 2006 de diagnose mesothelioom als juist erkend, maar haar verweer dat de golfplaten niet van haar afkomstig waren gehandhaafd.
3.9 [geïntimeerden] hebben vervolgens Roulaux Asbestonderzoek B.V. te Kockengen opgedragen onderzoek naar de herkomst van de platen te doen. Roulaux heeft volgens haar rapport van 23 september 2006 vastgesteld dat de platen in de manege te Veendam van Asbestona afkomstig zijn.
3.10 Daarna heeft mr. Ruers bij brief van 27 september 2006 Nefalit namens [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het overlijden van [partner].
3.11 Nefalit heeft bij brief van 22 november 2006 aansprakelijkheid met een tweevoudig beroep op verjaring afgewezen. [geïntimeerden] hebben daarop Nefalit op 10 april 2007 voor de rechtbank gedagvaard.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg - voor zover in hoger beroep van belang - zowel voor zichzelf als in hun hoedanigheid van erfgenamen van [partner] gevorderd veroordeling van Nefalit om aan hen te betalen:
- de door hen geleden en te lijden materiële schade krachtens de artikelen 6:95, 6:96 in verband met 6:107 en 6:108 BW, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf november 1999, althans [datum], althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;
- de buitengerechtelijke kosten ad € 4.032,38 met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;
een en ander met veroordeling van Nefalit in de kosten van het geding.
In de brief van 27 september 2006, waarnaar in de dagvaarding wordt verwezen, wordt als grondslag van de vordering van [geïntimeerde] genoemd een jegens [partner] en [geïntimeerde] gepleegde onrechtmatige daad, hierin bestaande dat Nefalit in 1979 asbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht, terwijl zij wist dat deze platen gevaarlijk waren bij het normale gebruik en dat zij heeft nagelaten de afnemers van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden.
4.2 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de eerst genoemde vordering toegewezen, de tweede afgewezen, en Nefalit in de kosten van het geding veroordeeld.
Het principaal hoger beroep
4.3 De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen enkele door de rechtbank in rechtsoverwegingen 1 tot en met 5 vastgestelde feiten. Nu het hof de feiten hiervoor opnieuw heeft vastgesteld, heeft Nefalit bij de bespreking van deze grieven geen belang.
4.4 Grief 3 heeft betrekking op de door de rechtbank in rechtsoverweging 10, a., b., c., en e. als vaststaand weergegeven feiten. Nefalit voert in de toelichting aan dat gelet op de verklaring van [A] (productie 4 bij inleidende dagvaarding) [partner] niet betrokken is geweest bij het leggen van de asbestcement platen, dat niet vast staat dat bij het slijpen of zagen van de platen asbestcement stof is vrij gekomen, dat door [partner] is ingeademd. Verder wijst zij erop dat onjuist is dat partijen het eind 2006 eens zijn geworden over de diagnose mesothelioom, dat daarover tussen partijen in het geheel niet is gediscussieerd en dat er alleen over is gecorrespondeerd tussen de advocaat van [geïntimeerden] enerzijds en de advocaat van Eternit anderzijds.
4.5 De omstandigheid dat [partner] volgens de verklaring van [A] niet betrokken is geweest bij het leggen van de platen op het dak van de schuur, acht het hof niet van belang. In de verklaring van [A] is immers ook te lezen is dat [partner] alle platen heeft “verslepen”, waarbij het voornamelijk ging om het verwijderen van de hoeken van de platen. Dit - wezenlijke - deel van de verklaring heeft Nefalit ook in hoger beroep niet weersproken, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. Verder mag het zo zijn dat, anders dan de rechtbank als vaststaand heeft aangenomen, partijen het niet eens zijn geworden over de diagnose mesothelioom, Nefalit heeft die diagnose - van de werkgroep Mesotheliomen van de Nederlandse Vereniging van Longartsen (NVALT) - in dit geding niet betwist, maar integendeel als juist aanvaard (conclusie van antwoord onder 3.4), zodat het hof die diagnose eveneens als vaststaand en juist aanneemt. Het hof acht het verder van algemene bekendheid dat bij het slijpen of zagen van asbestcement platen asbestcementstof vrij komt. Verder is het zonder meer aannemelijk dat [partner] bij het slijpen of zagen van een dergelijk grote hoeveelheid asbestcementplaten in meer of mindere mate asbestcementstof heeft ingeademd en dat dit stof in zijn longen is terecht gekomen. De grief slaagt niet.
Het beroep op verjaring
4.6 De rechtbank heeft het beroep op verjaring verworpen. Zij heeft daarbij, kort gezegd, overwogen dat, uitgaande van de datum 27 september 2006, waarop Nefalit naar haar zeggen met de aanspraken van [geïntimeerden] is geconfronteerd, de verjaringstermijn van dertig jaar genoemd in artikel 3:310 lid 2 BW Pro nog niet is verstreken en dat de korte termijn van vijf jaren van artikel 3:310 lid 1 BW Pro niet aan de orde is. De grieven 5, 6 en 7 zijn tegen dit oordeel gericht.
4.7 Het hof overweegt dat artikel 3:310 lid 5 BW Pro hier geen toepassing kan vinden. Deze bij wet van 27 november 2003 ingevoerde bepaling is op 1 februari 2004 in werking getreden en is op grond van artikel 119b Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van toepassing op schadeveroorzakende gebeurtenissen die vanaf 1 februari 2004 hebben plaatsgevonden. De schadebrengende gebeurtenis in deze zaak heeft voor die datum plaatsgevonden.
4.8 De grieven stellen allereerst ter discussie of de termijn van twintig jaren van artikel 3:310 lid 1 BW Pro dan wel de door de rechtbank in aanmerking genomen termijn van dertig jaren van het tweede lid van dat artikel in dit geval van toepassing is. Het gaat hier om een vordering uit onrechtmatige daad strekkend tot vergoeding van schade, die het gevolg is van blootstelling van [partner] aan asbeststof dat is vrijgekomen bij het bewerken van een grote hoeveelheid asbestcement golfplaten. De vordering is erop gebaseerd dat Nefalit in 1979 asbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht, terwijl zij wist dat deze platen gevaarlijk waren bij het normale gebruik en zij nagelaten heeft de afnemers van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden. Artikel 3:310 BW Pro heeft betrekking op vorderingen tot vergoeding van schade, waarmee gelet op titel 1, afdeling 10 van Boek 6 wordt gedoeld op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, die zowel uit toerekenbare tekortkoming als uit onrechtmatige daad kunnen voortkomen. De tekst noch de kennelijke strekking van artikel 3:310 lid 2 BW Pro geeft steun aan de opvatting dat de daarin bepaalde verlenging van de verjaringstermijn tot dertig jaar niet zou gelden voor een vordering als de onderhavige, die strekt tot vergoeding van schade als gevolg van verontreiniging van lucht in de zin van het artikel. Dat de grondslag van de vordering gelegen is in het nalaten te waarschuwen, doet daaraan niet af.
4.9 Vervolgens is de vraag aan de orde of de korte, subjectieve termijn van vijf jaren (artikel 3:310 lid 2 BW Pro) is verstreken. Het gaat er dan allereerst om te bepalen wanneer de erven zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke partij bekend zijn geworden. Daarbij is van belang dat het, naar vaste rechtspraak, gaat om daadwerkelijke bekendheid. Nefalit heeft weliswaar aangevoerd dat Eternit eerst medio 2003 aansprakelijk is gesteld, maar op dat moment was de termijn van vijf jaren nog niet verstreken. De erven werden toen allereerst geconfronteerd met het verweer van Eternit - dat overigens ook in die periode al aan Nefalit gelieerd was en dat blijkens de bij inleidende dagvaarding overgelegde correspondentie aan hetzelfde adres als Nefalit was gevestigd - dat de diagnose mesothelioom niet vast stond en dat de platen niet van haar afkomstig waren. Eerst in 2006 heeft Eternit die diagnose als juist erkend, maar toen was er nog het verweer van Eternit dat niet vast stond dat de platen van haar afkomstig waren. Het hof acht aannemelijk dat de eerdere pogingen van de erven om zelf de herkomst van de platen te achterhalen is mislukt als gevolg van tegenwerking van de eigenaar van de manege. De omstandigheid dat met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona was vermeld, is daarom niet van belang. Mr. Ruers heeft terstond na vaststelling van de herkomst van de platen door Roulaux in september 2006, Nefalit aansprakelijk gesteld. Nefalit heeft bij brief van 22 november 2006 aansprakelijkheid afgewezen. De inleidende dagvaarding is vervolgens op 10 april 2007 uitgebracht. De termijn van vijf jaren is niet verstreken, nu [geïntimeerden] eerst in het jaar 2006 daadwerkelijk bekend zijn geworden met de voor de schade aansprakelijke persoon, terwijl in het licht van de vaststaande feiten niet gezegd kan worden, zoals Nefalit heeft aangevoerd, dat zij onvoldoende voortvarendheid hebben betracht om tot die kennis te komen. Ook dit beroep op verjaring faalt.
De wetenschap van Nefalit in het jaar 1979; de waarschuwingsplicht
4.10 Met grief 4 bestrijdt Nefalit dat zij in 1979 ermee bekend had moeten zijn dat het asbestcementstof dat bij het (ver)slijpen van asbestcement platen vrijkomt, mesothelioom kan veroorzaken. Nefalit wijst erop dat het in de zaken waarnaar de rechtbank heeft verwezen (de arresten van de Hoge Raad Van Hese/De Schelde en Horsting/Eternit) ging om langdurige blootstelling van werknemers aan zuivere asbest in de werkomgeving, respectievelijk om een kort geding waarin geen uitvoerig debat is gevoerd over de specifieke risico’s van wit asbestcementstof. In de toelichting op grief 5 en met grief 9 voert Nefalit verder aan dat het niet gaat om de vraag in welke mate chrysotiel (wit asbest) in 1979 gevaarlijk werd geacht, zoals de rechtbank onder 12 heeft overwogen, maar om de vraag of Nefalit er in dat jaar bekend mee had moeten zijn dat een kortstondige blootstelling aan asbestcementstof met een klein percentage wit asbest het risico van mesothelioom met zich bracht. Volgens Nefalit moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Haar voornaamste bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank is dat zij eraan voorbij is gegaan dat het hier gaat om kortstondige blootstelling aan asbestcementstof met een klein percentage wit asbest, dat onderscheiden moet worden van het gevaarlijker blauwe en bruine asbest (crocidoliet respectievelijk amosiet). Nefalit verwijst onder meer naar conclusies in het in 1979 verschenen rapport van de commissie Simpson:
It can be concluded that exposure to chrysotile alone has rarely been shown to cause mesothelioma.
en
We can conclude that the presence of chrysotile containing small quantities of amphiboles is unlikely to have produced any material increase in the risk of lung cancer in the general population or any appreciable number of cases of mesothelioma.
4.11 Het hof overweegt als volgt. De vraag of Nefalit in 1979 een waarschuwing (bij voorbeeld in de vorm van het aanbrengen van etiketten op de platen) had moeten geven in de zin dat het bewerken van die platen zonder gebruik van beschermingsmiddelen gezondheidsricico’s, met name het risico van mesothelioom, met zich bracht, moet worden beoordeeld in het licht van de maatschappelijke opvattingen in het jaar 1979 en de kennis die Nefalit toen had of had behoren te hebben. Daarbij is van belang dat Nefalit - evenals Eternit Fabrieken B.V. - ook al in dat jaar behoorde tot de bedrijven die asbestcementplaten produceerden en in de handel brachten en dat toen in deze kring in elk geval (onder meer op grond van het in 1969 verschenen proefschrift van dr. J. Stumphius “Asbest in een bedrijfsbevolking”) bekend was dat blootstelling aan asbestsof asbestose kon veroorzaken. Nefalit heeft er terecht op gewezen dat asbestose kennelijk vooral optreedt na langdurige blootstelling aan asbestcementstof, zoals bij werknemers in een werkomgeving waarin asbeststof aanwezig is, en dat het arrest Van Hese/De Schelde op een dergelijk geval betrekking heeft. Uit de in deze zaak overgelegde producties moet echter worden opgemaakt dat in 1979 ook bekend was dat asbeststof mesothelioom kon veroorzaken, ook bij blootstelling aan wit asbest.
4.12 In april 1968 vond in Dresden de Tweede Internationale Asbest Conferentie plaats, waarbij ook de Nederlanders J. Stumphius en R.L. Zielhuis aanwezig waren. Naar aanleiding daarvan verscheen in het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde van 17 augustus 1968 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) een publicatie van de hand van R.L. Zielhuis onder de titel ‘Biologische effecten van asbest, Tweede Internationale Conferentie Dresden 22 – 25 April 1968’.
Daarin schreef Zielhuis, onder meer:
“Aan het slot van de conferentie werd de zekerheid uitgesproken dat asbest duidelijk carcinogeen werkt niet alleen bij geëxponeerde werkers, maar ook bij mensen die slechts indirect aan geringe hoeveelheden blootgesteld zijn, of liever: bij wie de mogelijkheid tot expositie niet geheel uitgesloten kon worden. Door asbest veroorzaakte tumoren blijken duidelijk niet gebonden te zijn aan het gelijktijdig bestaan van asbestose. Ze komen ook voor bij “neighbourhood cases”, en misschien bij de bevolking in het algemeen. In 1964 werd in New York nog betwijfeld of de meest gebruikte asbestsoort, chrysotiel, wel carcinogeen was; en men overwoog de mogelijkheid, de carcinogene soorten hierdoor te vervangen. Deze hoop is nu wel de bodem ingeslagen, zowel door experimenteel als door epidemiologisch onderzoek in vele landen. (……)”
En voorts:
“Het staat dus wel vast dat asbestwerkers een grote kans op longcarcinoom hebben, evenals op mesothelioom, en dat dit laatste ook geldt voor niet rechtstreeks geëxponeerden.”
4.13 In 1969 verscheen het genoemde - door Nefalit in de conclusie van antwoord aangehaalde - proefschrift van dr. J. Stumphius. Stumphius concludeert daarin dat mesothelioom toeneemt, dat asbestexpositie hierbij vrijwel steeds een rol speelt en dat niet alleen beroepsmatige asbestexpositie verantwoordelijk is voor het ontstaan van mesothelioom maar ook asbestexpositie en opname via expositie thuis, luchtverontreiniging en anderszins. In de samenvatting (p. 223/224) schreef hij onder meer:
“Het ligt voor de hand, dat de industrie nu de eerste mesotheliomen oplevert, jaren nadat het asbest daar meer en meer ingang vond. Gezien de huidige verbreiding van het asbest, vooral buiten de industrie, moet men vrezen voor een expositie in dezelfde orde van grootte voor gehele bevolkingsgroepen. De gevolgen zullen dan over enkele tientallen jaren zichtbaar worden. Asbest ontwikkelt zich snel van een bedrijfsgeneeskundig tot een duidelijk volksgezondheidprobleem - het resultaat van het Walchers onderzoek zij in deze een niet mis te verstane waarschuwing.”
4.14 Verder wijst het hof op het volgende. Ir. A.R. Kolff van Oosterwijk heeft op 3 april 1970 verslag gedaan van een discussie, waaraan is deelgenomen door, onder meer, Dr. J. Stumphius en Ir. J.G. Bijleveld, directeur van Eternit. Het hof vermeldt hier de volgende citaten. Op een vraag van Dr. N. Lammer heeft Dr. J. Stumphius geantwoord:
“Het enige vaststaande feit is het causale verband tussen asbestinademing en asbestose, resp. diffuus mesothelioom. Er is niets zeker bekend over potentierende factoren als carcinogenen en constitutie van de patiënt; evenmin bestaat dit voor maximaal aanvaardbare concentraties asbestvezels in de atmosfeer. Wel geldt hier, dat de hoeveelheden ingeademd asbest bij het diffuus mesothelioom aanzienlijk minder zijn dan bij asbestose. De voorlichting kan derhalve slechts algemeen zijn: asbest dient beschouwd te worden als een gevaarlijk materiaal. Bij be- en verwerking ervan zullen die maatregelen moeten worden genomen, die de mogelijkheid tot inademen van asbestvezels maximaal tegengaan.”
op een vraag van Ir. S.M. Lemkowitz:
“Elk van de drie soorten asbest is in staat een diffuus mesothelioom te verwekken. Hierbij dient te worden vermeld dat de soorten chrysotiel en crocidoliet dit bij proefdieren sneller tevoorschijn roepen dan amosiet.”
en, op vragen van Ir. J.G. Bijleveld:
“De meest gebruikte asbestsoorten (chrysotiel, amosiet en crocidoliet) kunnen als verwekker van asbestose, resp. mesotheliomen worden beschouwd.”
(….)
“Gezien de sterk toenemende verbreiding van asbest in de gemeenschap zal echter in de toekomst met een toeneming van het diffuus mesothelioom moeten worden gerekend.
(…)
“Als eerder gezegd, zal asbest gevaar opleveren door losse, zwevende vezels; bij asbestisolatiewerkzaamheden zal dit in sterke mate het geval zijn. In gebonden vorm - als asbestcementmaterialen – zal het geen probleem opleveren, tenzij het asbest in dit soort materialen door bewerken of slijtage vrijkomt.”
4.15 Nefalit heeft met name de bevindingen van Zielhuis bekritiseerd, maar het hof ziet niet in waarom aan de bevindingen van deze wetenschapsbeoefenaar geen betekenis zou toekomen. Uit deze citaten leidt het hof af dat al in de periode van 1969 tot in1972 niet alleen in wetenschappelijke kringen, maar ook in de kring van producenten van asbesthoudende producten het besef was doorgedrongen dat blootstelling aan asbest de ziekte mesothelioom kan veroorzaken, dat dit gevaar bestond niet alleen voor degenen die beroepsmatig met asbest in aanraking kwamen in de asbestverwerkende industrie, maar ook voor zogenoemde thuisbesmetting, dat er serieuze aanwijzingen bestonden voor de verdenking dat asbest ernstige gezondheidsrisico’s inhield voor grotere groepen, die slechts zijdelings en op een meer incidentele basis aan asbest werden blootgesteld en verder dat ook asbestcement gevaar oplevert indien bij bewerking daarvan of slijtage asbestvezels vrij komen.
4.16 De door Nefalit aangehaalde bevindingen van de commissie Simpson doen hieraan niet af, waarbij het hof opmerkt dat daaruit bepaald niet volgt dat kortstondige blootstelling aan wit asbest geen enkel risico voor het ontstaan van mesothelioom oplevert. Het hof merkt verder op dat aan de conclusie in het door Nefalit genoemde onderzoek (een proef met hamsters die werden blootgesteld aan aerosolen met daarin hoeveelheden wit asbest), dat in de Verenigde Staten in de jaren zeventig van de vorige eeuw heeft plaats gehad, luidende
No primary carcinomas of the lung and respiratory tract and no mesotheliomas were found
zonder meer voor deze zaak niet veel betekenis lijkt toe te komen, omdat, zoals tussen partijen vaststaat, de ziekte in elk geval bij mensen een vrij lange latentietijd kent. Maar al zou dat anders zijn, van Nefalit had gelet op het ernstige gezondheidsrisico mogen worden verwacht dat zij het zekere voor het onzekere zou nemen. Het mag verder zijn dat van blootstelling aan wit asbest (in de jaren zeventig van de vorige eeuw) veel minder duidelijk was dat het mesothelioom kon veroorzaken dan bij blootstelling aan crocidoliet en amosiet (blauw, respectievelijk bruin asbest) het geval is, dit kan alleen betekenen dat bij het in de handel brengen van producten waarin deze laatste soorten asbest zijn verwerkt een waarschuwing temeer op haar plaats was. Gelet op het voorgaande en op het feit dat mesothelioom een zeer ernstige ziekte is, die nadat de diagnose is gesteld, ongeneeslijk is, had van Nefalit ook al in het jaar 1979 verwacht mogen worden dat zij bij het in de handel brengen van de asbestcementplaten zou waarschuwen voor de risico’s bij verwerking daarvan (zoals verzagen), wat op eenvoudige wijze door het aanbrengen van etiketten mogelijk zou zijn geweest.
4.17 Nefalit heeft er nog op gewezen dat eerst op 18 juli 1983 het Asbestbesluit (inwerkingtreding 1 november 1989) het licht zag en dat de overheid dus eerst toen met een labelingsplicht voor asbesthoudende producten kwam. Die omstandigheid doet er echter niet aan af dat Nefalit al in 1979 moest weten dat bewerking van de door haar geproduceerde platen risico’s voor de volksgezondheid opleverde en daarnaar ha dienen te handelen. De grieven 4, 5 en 9 slagen evenmin.
Het oorzakelijk verband
4.18 Nefalit heeft ook in hoger beroep (de grieven 10 en 11) betwist dat er oorzakelijk verband bestaat tussen het bewerken door [partner] van de 668 asbestplaten in 1979 enerzijds en de ziekte en het overlijden van [partner] anderzijds. Nefalit heeft dit verband betwist door erop te wijzen dat mesothelioom meerdere oorzaken kent en dat de gemiddelde latentietijd (dat wil zeggen: de periode tussen de blootstelling aan asbest en de diagnose) vijfenveertig jaar bedraagt. Volgens Nefalit is het dan ook zeer waarschijnlijk dat de blootstelling van [partner] ver voor 1979 moet hebben gelegen. Nefalit keert zich verder tegen rechtsoverwegingen 26 en 27 van het vonnis, waarin de rechtbank artikel 6:99 BW Pro van toepassing heeft geacht.
4.19 Het hof is van oordeel dat artikel 6:99 BW Pro in dit geval geen toepassing kan vinden en dat de daartegen gerichte grief 11 slaagt. De bepaling verlangt dat sprake is van schade die het gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is en dat vast staat dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan. [geïntimeerden] houden het ervoor dat slechts één persoon voor de schade aansprakelijk is, te weten Nefalit. In die visie kan het artikel geen toepassing vinden. Nefalit heeft twee andere hypothetische oorzaken van het mesothelioom genoemd, te weten dat de ziekte spontaan is opgekomen dan wel dat het mesothelioom is ontstaan als gevolg van eerdere blootstelling waarvoor niemand aansprakelijk is. In de beide door Nefalit genoemde gevallen is evenmin sprake van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, zodat de bepaling dan eveneens toepassing mist.
4.20 De vraag die resteert is of het oorzakelijk verband (in de zin van condicio sine qua non verband) tussen de blootstelling in 1979 en de ziekte van [partner] aanwezig is. Het hof stelt daarbij voorop dat van maligne mesothelioom maar één oorzaak bekend is en wel blootstelling aan asbestdeeltjes. De omstandigheid dat de latentietijd gemiddeld vijfenveertig jaar bedraagt sluit niet uit dat de ziekte zich eerder, bijvoorbeeld na twintig jaar manifesteert. Het hof heeft in de door partijen overgelegde literatuur in elk geval geen aanwijzing gevonden dat een latentietijd van twintig jaar uitgesloten moet worden geacht. Uit het door Nefalit overgelegde artikel van H.T. Planteydt in het Tijdschrift Kanker van 15 april 1991 (productie 7 bij conclusie van antwoord) volgt eerder het tegendeel, waar Planteydt schrijft:
Het latente interval tussen eerste blootstelling en het optreden van het mesothelioom varieert van 10 tot 68 jaar, meestal 30 tot 40 jaar.
Vast staat dat [partner] in 1979 een groot aantal asbestcementplaten afkomstig van de rechtsvoorganger van Nefalit, Asbestona, heeft verspaand en dat hij in 2000 aan de gevolgen van mesothelioom is overleden. Enige andere blootstelling van [partner] aan asbest is niet gebleken. Onder die omstandigheden ligt het oorzakelijk verband naar het oordeel van het hof voor de hand. Het hof acht de door Nefalit genoemde hypothetische andere oorzaken van de ziekte van [partner] een onvoldoende betwisting van de door de erven gestelde oorzakelijk verband, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. Grief 10 faalt, grief 11 slaagt.
Het incidenteel hoger beroep
4.21 De grief van [geïntimeerden] heeft betrekking op de afwijzing van de post buitengerechtelijke kosten groot € 4.032,38 inclusief btw. Dit bedrag bestaat voor € 3.703,88 uit het door mr. Ruers over de periode van 28 september 2002 tot en met 25 november 2006 in rekening gebrachte honorarium en voor het overige uit verschotten (€ 178,50 nota dr. P. Baas en € 150,- nota NKI-AVL). Nefalit heeft de vordering ook in hoger beroep gemotiveerd betwist.
4.22 Het hof is van oordeel dat de erven voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de opgevoerde kosten als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid kunnen worden aangemerkt. Het hof acht gelet op de vaststaande feiten en hetgeen in de rechtsoverwegingen 3.5 en volgende is overwogen aannemelijk dat mr. Ruers de in rekening gebrachte uren heeft moeten besteden om te kunnen achterhalen welke persoon aansprakelijk is voor de gevorderde schade. Het feit dat hij zich eerst tot Eternit Fabrieken B.V. heeft gewend en daar nul op het rekest kreeg, brengt nog niet mee dat de met de desbetreffende werkzaamheden gemoeide kosten niet redelijk zijn, in aanmerking genomen dat de erven geconfronteerd werden met afwijzing van aansprakelijkheid door Eternit op twee onderscheiden gronden, hetgeen hen dwong op beide punten nader onderzoek te verrichten, terwijl zij - zoals zij onweersproken hebben gesteld - ook tegenwerking hebben ondervonden van de zijde van de eigenaar van de manege bij hun poging om de herkomst van de platen te achterhalen. De omstandigheid dat bij de inleidende dagvaarding alleen een concept-declaratie is overgelegd betekent nog niet dat de erven het in rekening gebrachte bedrag niet verschuldigd zijn. Het hof acht het in rekening gebrachte bedrag verder redelijk. De genoemde twee nota’s betreffen kennelijk kosten die zijn gemaakt om de diagnose maligne mesothelioom te kunnen vaststellen en voldoen eveneens aan de dubbele redelijkheidstoets. De grief slaagt kortom.
5. Slotsom
De grieven in het principaal hoger beroep falen grotendeels. Waar zij terecht zijn voorgesteld, kunnen ze niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. De grief in het incidenteel hoger beroep slaagt. Dat laatste brengt mee dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen. Het hof zal deze kosten alsnog toewijzen.
Het hof zal Nefalit als in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de beide beroepen, uitvoerbaar bij voorraad, zoals gevorderd.
6. De beslissing
Het hof, recht doende
in het principaal hoger beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Nefalit in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 605,- voor griffierecht;
in het incidenteel hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 9 juli 2008 voor zover daarbij de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is afgewezen en, in zoverre op nieuwe recht doende:
veroordeelt Nefalit om aan [geïntimeerden] te vergoeden een bedrag van € 4.032,38 wegens buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt Nefalit in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen tot betaling en in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, R.A. Dozy en S.D. Lindenbergh en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2010.