Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.005.563
zaaknummer rechtbank 493704
arrest van de vijfde civiele kamer van 23 februari 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IDM Finance B.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. W.R.H. Jager,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 1] B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te Nijmegen,
geïntimeerden,
niet verschenen in hoger beroep.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis 8 februari 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) heeft gewezen tussen appellante (hierna te noemen: IDM) als eisende partij en geïntimeerden (hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2]) als gedaagden heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 IDM heeft bij exploot van 29 april 2009 [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met hun dagvaarding voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft IDM één grief en tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof, voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover gewezen ten aanzien van [geïntimeerde sub 1], zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, en dat vonnis voor het overige zal vernietigen en [geïntimeerde sub 2] alsnog zal veroordelen als gevorderd bij de dagvaarding in eerste aanleg, zulks onder bepaling dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, en met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van beide instanties met gelijkluidende hoofdelijkheid en uitvoerbaar bij voorraad verklaring.
2.3 [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn in hoger beroep niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend.
2.4 Vervolgens heeft IDM de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2.5 Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
De grief luidt dat de rechtbank de vorderingen zoals door IDM ingesteld tegen [geïntimeerde sub 2] ten onrechte heeft afgewezen als vermeld in de rechtsoverwegingen 7 en 8 en [geïntimeerde sub 2] ten onrechte niet heeft veroordeeld zoals bij dagvaarding is gevorderd.
4. De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.4 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 IDM heeft geen grieven aangevoerd tegen de in het bestreden vonnis ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] gegeven beslissingen. Die beslissingen maken daarom geen deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. Daarom zal het hof IDM niet-ontvankelijk verklaren in haar in hoger beroep geformuleerde vordering tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover dat ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] is gewezen.
5.2 De kern van het hoger beroep is dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat IDM aan haar vordering jegens [geïntimeerde sub 2] ten grondslag heeft gelegd dat [geïntimeerde sub 2] de overeenkomst namens [geïntimeerde sub 1] is aangegaan terwijl hij wist althans behoorde te weten dat [geïntimeerde sub 1] die overeenkomst niet zou nakomen alsook in de wetenschap dat [geïntimeerde sub 1] geen verhaal zou bieden. In haar toelichting op de grief verduidelijkt IDM dat het er haar om gaat dat [geïntimeerde sub 2] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door [geïntimeerde sub 2] bestuurde vennootschap [geïntimeerde sub 1] de met IDM gesloten overeenkomst niet is nagekomen en daardoor aan IDM schade heeft berokkend. Volgens IDM kan [geïntimeerde sub 2] daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt en heeft [geïntimeerde sub 2] daardoor onrechtmatig jegens haar gehandeld.
5.3 Volgens HR 8 december 2006, LJN AZ0758 kan het onbetaald en onverhaalbaar blijven van een vordering van een schuldeiser op een vennootschap onder meer grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In die gevallen kan de bestrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hen daarvan een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
5.4 Het hof oordeelt dat sprake is van een onzorgvuldigheid als in de vorige rechtsoverweging bedoeld. Aan de hand van het als productie bij de memorie van grieven overgelegde uittreksel uit het handelsregister kan worden opgemaakt dat [geïntimeerde sub 2] vanaf de oprichting van [geïntimeerde sub 1] op 5 juni 1997 tot 15 februari 2008, de datum van ontbinding van [geïntimeerde sub 1], enig aandeelhouder en bestuurder is geweest. In deze periode hebben alle gedragingen plaatsgehad die IDM aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft verweten. [geïntimeerde sub 2] heeft de huurkoopovereenkomst van 16 februari 1999 namens [geïntimeerde sub 1] ondertekend. Uit die overeenkomst en de daarbij gevoegde Algemene Voorwaarden volgt dat [geïntimeerde sub 1] de auto als gebruiker onder zich hield en dat zij na betaling van alle termijnen een recht van koop had; voorts dat [geïntimeerde sub 1] als lessee gehouden was de overeengekomen termijnen aan IDM te voldoen, alsmede dat betalingen aan derden, waaronder in het kader van de Algemene Voorwaarden ook de leverancier Zegam Zevenaar B.V. (verder: Zegam) valt, niet door IDM werden erkend behoudens door IDM gegeven toestemming, waarvan echter niet is gebleken.
Niettemin heeft [geïntimeerde sub 2] namens [geïntimeerde sub 1] de auto al in 1999 bij Zegam ingeruild en derhalve daarover beschikt als ware [geïntimeerde sub 1] bevoegd als eigenaar over die auto te beschikken. IDM heeft die handelwijze als verduistering gekwalificeerd. [geïntimeerde sub 1] heeft in eerste aanleg aangevoerd, dat zij de auto aan de verkoper (bedoeld zal zijn: Zegam) heeft teruggegeven, waarmee de financiering was afgelost. Dit verweer is, nog ervan afgezien dat aan Zegam niet bevrijdend kon worden betaald, niet te rijmen met de voortzetting tot medio 2001 van de betaling van de maandelijks verschuldigde huurkoopsom aan IDM. Het is aannemelijk dat IDM, zoals zij stelt, door die voortzetting in de veronderstelling was dat de huurkoopovereenkomst correct werd nageleefd en dat IDM daarom niet in de gelegenheid is geweest de auto bij Zegam terug te halen.
Onweersproken is voorts dat, nadat IDM na het staken van de overeengekomen maandelijkse betalingen erachter kwam hoe een en ander was gelopen, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] hun schuld aan IDM hebben erkend en IDM met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op 18 juli 2002 een overeenkomst heeft gesloten op grond waarvan maandelijks € 1.000,- aan IDM zou worden voldaan. Die overeenkomst is door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet nagekomen. Gelet op de positie van [geïntimeerde sub 2] als enig bestuurder van [geïntimeerde sub 1] treft hem een persoonlijk verwijt: hij begreep althans had redelijkerwijs behoren te begrijpen dat IDM als lessor door zijn handelwijze schade zou lijden, reeds omdat IDM de mogelijkheid is onthouden de auto terug te nemen. Die schade kan onweersproken worden gesteld op het door de rechtbank aan IDM ten laste van [geïntimeerde sub 1] toegewezen bedrag.
5.5 Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 1] een beroep op verjaring van het vorderingsrecht van IDM gedaan. Uit de conclusie van repliek leidt het hof af, dat IDM dit verweer heeft begrepen als niet alleen door [geïntimeerde sub 1], maar ook door [geïntimeerde sub 2] te zijn gevoerd. Het verweer gaat, aldus gelezen, niet op: zoals al aangehaald heeft [geïntimeerde sub 2] bij de overeenkomst van 18 juli 2002 zijn schuld aan IDM erkend; deze erkenning stuit op grond van artikel 3:318 BW Pro de lopende verjaring. De vordering is door IDM aanhangig gemaakt op 8 mei 2007, derhalve binnen de voor een vordering wegens schadevergoeding geldende verjaringstermijn van vijf jaar na de erkenning.
5.6 De slotsom is dat het bestreden vonnis, voor zover daartegen hoger beroep is ingesteld, zal worden vernietigd. De vordering gericht tegen [geïntimeerde sub 2] zal worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde sub 2] in de kosten van de eerste aanleg en zullen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Het hof ziet aanleiding de gevorderde hoofdelijkheid van de veroordeling te bepalen als na te melden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart IDM niet-ontvankelijk in haar in hoger beroep geformuleerde vordering tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover dit ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] is gewezen;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen van 8 februari 2008, voor zover daartegen hoger beroep is ingesteld, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] om aan IDM tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 94.337,28, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand over € 44.873,28 vanaf 8 mei 2007 tot aan de dag der volledige betaling, in die zin dat indien [geïntimeerde sub 2] of [geïntimeerde sub 1] (ingevolge het bestreden vonnis) betaalt de ander zal zijn bevrijd;
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van IDM begroot op € 97,40 aan dagvaardingskosten. € 199,- aan vast recht en € 1.200,- aan salaris voor de gemachtigde, in die zin dat indien [geïntimeerde sub 2] of [geïntimeerde sub 1] (ingevolge het bestreden vonnis) betaalt de ander zal zijn bevrijd;
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van IDM begroot op € 1.631,- voor salaris van de advocaat, op € 85,40 voor het appelexploit en op € 254,- voor griffierecht, in die zin dat indien de een betaalt de ander zal zijn bevrijd;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, G.P.M. van den Dungen en M.G.W.M. Stienissen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2010.