Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.000.109
(zaaknummer rechtbank 00/1166)
arrest van de tweede civiele kamer van 19 januari 2010
inzake
de vennootschap onder firma
DTZ Zadelhoff VOF,
gevestigd in Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Thirty Two B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.J.M. Gitmans.
1.Het verdere verloop van het geding
1.1
Voor het verloop van de procedure tot 19 mei 2009 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. In dit tussenarrest heeft het hof Thirty Two toegelaten tot tegenbewijs. Het getuigenverhoor is gehouden op 9 september 2009; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt onderdeel uit van de stukken.
1.2
Vervolgens heeft Thirty Two een memorie na enquête genomen waarna DTZ een antwoordmemorie na enquête heeft genomen. Beide partijen hebben de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. Het hof heeft vervolgens arrest bepaald.
2.De verdere beslissing in hoger beroep
2.1
Thirty Two is toegelaten tegenbewijs te leveren dat er onder meer uit kon bestaan dat zij, uitgaande van de destijds bestaande toelaatbare vloerbelasting, een hogere dan de thans getaxeerde verkoopprijs van € 930.000 had kunnen realiseren, dat er meerdere gegadigden waren dan [naam1] en dat [naam1] een bod van fl. 2,1 miljoen heeft uitgebracht voordat Nationale Nederlanden als huurder in zicht was. Zij heeft daartoe haar directeur [de directeur] doen horen. Voor deze partijgetuige geldt de beperking van artikel 164 lid 2 Rv Pro niet omdat het hier gaat om door Thirty Two te leveren tegenbewijs.
2.2
[de directeur] heeft verklaard dat het pand destijds te koop is gezet voor fl. 2,5 miljoen en dat hij als bodemprijs fl. 2,25 miljoen in zijn hoofd had. Hij weet niet of hij dat ook aan DTZ heeft verteld. Als hij een bod onder fl. 2,25 miljoen zou hebben gekregen, was hij niet tot verkoop maar tot verhuur overgegaan. Daarvan was DTZ op de hoogte, aldus nog steeds [de directeur] .
2.3
[de directeur] heeft verder verklaard dat hij niet met zekerheid weet, maar dacht dat het eerste bod van [naam1] fl. 2,1 miljoen was. Hij sluit niet uit dat er ook over een bod van fl. 1,9 miljoen is gesproken. Hij weet niet hoe vaak DTZ en [naam1] daarvoor contact hebben gehad en of er voorwaarden aan het bod waren verbonden. Na het bod van 2,1 miljoen kwam Nationale Nederlanden volgens hem pas als huurder in zicht. In dezelfde periode heeft Nationale Nederlanden met het oog op aankoop het pand bezichtigd. Pas later heeft Nationale Nederlanden besloten tot huur in plaats van koop over te gaan. [de directeur] heeft naar zijn zeggen van DTZ vernomen dat Nationale Nederlanden (bij een aankoop, hof) dacht aan een bedrag van fl. 2,4 miljoen. De vloerbelasting was toen nog niet aan de orde en daar is ook niet over gesproken, aldus [de directeur] .
2.4
Voor het slagen van vorenbedoeld tegenbewijs is voldoende dat het bewijs geleverd door de partij op wie de bewijslast rust, erdoor wordt ontzenuwd. Het hof oordeelt over het geleverde tegenbewijs als volgt. Omdat Nationale Nederlanden klaarblijkelijk in het pand geïnteresseerd was voor de opslag van haar archief, had zij vloeren nodig die een bepaalde belasting aankonden. Daarom acht het hof niet waarschijnlijk dat Nationale Nederlanden zonder dat de vloerbelasting aan de orde is gesteld, althans zonder de foutieve informatie van DTZ, een bod van fl. 2,4 miljoen zou hebben gedaan. Dat bod kan dan ook niet bijdragen aan het door Thirty Two te leveren tegenbewijs.
2.5
[de directeur] is niet eenduidig in zijn verklaring over de bodemprijs die hij in zijn hoofd had. Enerzijds verklaart hij dat hij niet weet of DTZ daarvan op de hoogte was, maar anderzijds dat DTZ wel wist dat hij niet onder een prijs van fl. 2,25 miljoen zou verkopen. DTZ heeft weersproken dat met Thirty Two een bodemprijs is afgesproken. Daarnaast betwist zij vanwege de onvoorspelbare gang van het verkoopproces dat Thirty Two, mocht zij deze bodemprijs al in haar hoofd hebben gehad, het pand niet onder die prijs zou hebben gekocht. In het licht hiervan levert de verklaring van [de directeur] niet het door Thirty Two te leveren tegenbewijs op. De bij memorie na enquête onder 7 nieuw geponeerde feiten omtrent de mogelijkheden tot verhuur van Thirty Two zijn te laat aangevoerd en kunnen mede daarom niet aan het oordeel van het hof afdoen.
2.6
[de directeur] heeft weliswaar verklaard dat er meer gegadigden zijn geweest maar ook uit zijn verklaring komt naar voren dat deze gegadigden geen bod hebben uitgebracht. Dan blijft het bod van [naam1] over, dat met fl. 2,1 miljoen net boven het door de deskundige getaxeerde bedrag van € 930.000 (fl. 2.049.450,30) zit. Volgens Thirty Two heeft [naam1] dit bod uitgebracht voordat Nationale Nederlanden als potentiële huurder in zicht was en voordat hij op de hoogte was van de onjuiste vloerbelasting. DTZ heeft dit standpunt, dat Thirty Two onder randnummer 11 in haar conclusie van dupliek al had ingenomen, niet gemotiveerd betwist hoewel zij daar bij uitstek toe in staat geacht moet worden. Zij onderhield contacten met [naam1] en zal daar administratie van hebben bijgehouden. In de procedure heeft DTZ echter slechts gesteld dat zij [naam1] op de hoogte heeft gesteld van de (onjuiste) vloerbelasting maar niet wanneer. Aannemelijk is dat deze informatie voor [naam1] pas interessant werd toen Nationale Nederlanden als huurder in beeld kwam. Dat [naam1] de onderhandelingen pas is aangevangen vanaf het moment dat hij wist dat Nationale Nederlanden wilde huren, heeft DTZ niet (duidelijk) aangevoerd en in elk geval niet onderbouwd. In zoverre is Thirty Two geslaagd in het leveren van tegenbewijs in de zin dat Thirty Two voldoende heeft ontzenuwd dat er geen hogere dan de thans getaxeerde verkoopprijs van
€ 930.000 gerealiseerd kon worden.
€ 930.000 gerealiseerd kon worden.
2.7
Op grond van het bovenstaande kan het voordeel voor Thirty Two begroot worden op fl. 200.000/€ 90.756,04, te weten fl. 2,3 miljoen – fl. 2,1 miljoen. Daarbij merkt het hof op dat onzekerheid blijft bestaan of [naam1] in de onderhandelingen - voordat Nationale Nederlanden als potentiële huurder in zicht was - het bod van fl. 2,1 miljoen nog had verhoogd. Verder brengt het hof in herinnering dat in het tussenarrest van 23 januari 2007 is overwogen dat op het voordeel van Thirty Two nog in mindering moet worden gebracht de courtage van DTZ (rov. 4.20). De courtage bedraagt 1,75% (vgl. de overeenkomst tussen DTZ en Thirty Two, productie A bij conclusie van antwoord). Het voordeel voor Thirty Two op basis van het door [naam1] uitgebrachte bod kan daarom begroot worden op € 89.167,81, te weten
€ 90.756,04 minus courtage van € 1.588,23 (1,75% x € 90.756,04).
€ 90.756,04 minus courtage van € 1.588,23 (1,75% x € 90.756,04).
2.8
Het hof zal thans de vraag beantwoorden of het beroep van DTZ op de billijkheidscorrectie slaagt. Zoals eerder in dit geding overwogen, zijn daarbij alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder in elk geval de omvang van het prijsvoordeel en de kosten van de verzwaring (rov. 4.14 tussenarrest 23 januari 2007). Uit de aard van de billijkheidscorrectie volgt dat terughoudendheid vereist is bij de toepassing ervan: een andere verdeling van de primaire verdelingsmaatstaf is alleen aangewezen indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
2.9
Het hof oordeelt op grond van het bovenstaande dat Thirty Two voordeel heeft verkregen vanwege de foutieve mededelingen van DTZ over de vloerbelasting. Dat voordeel is aanzienlijk. De kosten van verzwaring bedroegen € 111.361,65 (rov. 2.2 tussenarrest 19 mei 2009) en DTZ heeft deze kosten (en meer) voor haar rekening genomen. In beginsel vereist de billijkheid dat Thirty Two het door haar verkregen voordeel aan DTZ afstaat. Het hof heeft al eerder overwogen dat DTZ een verwijt treft - en haar alleen - dat [naam1] op basis van onjuiste gegevens heeft gecontracteerd. Ook speelt mee dat het verkregen voordeel aan Thirty Two is opgedrongen; zij heeft er in elk geval niet - op deze wijze - om gevraagd. Tot slot weegt het hof mee dat er enige onzekerheid blijft bestaan over de verkoopprijs die Thirty Two zonder foutieve inlichtingen over de vloerbelasting had kunnen realiseren. In het licht van al deze feiten en omstandigheden, mede in onderling verband gezien, oordeelt het hof dat Thirty Two op grond van artikel 6:10 BW Pro tweederde van het hiervoor begrote bedrag van € 89.167,81, afgerond € 60.000, aan DTZ moet betalen. Zij zal daartoe veroordeeld worden. Grieven 1 en 4 slagen in zoverre.
2.1
Resteert de verdere bespreking van de achtste grief. In rov. 4.21 van het tussenarrest van 23 januari 2007 heeft het hof overwogen dat Thirty Two haar vordering met betrekking tot de kosten van juridische bijstand nader moest onderbouwen en haar daartoe gelegenheid geboden. Bij akte van 1 mei 2007 heeft Thirty Two specificaties van de al eerder overgelegde facturen overgelegd. Verder heeft het hof overwogen dat het aan de beoordeling van de reconventionele vordering van dit doel pas kan toekomen als onder meer vaststaat of, en zo ja, in hoeverre Thirty Two terecht heeft geweigerd enig bedrag aan DTZ te betalen,
2.11
Het door de rechtbank toegewezen schadebedrag zag op de kosten van rechtsbijstand die Thirty Two stelt te hebben gehad vanwege aanspraken van [naam1] op haar. Deze kosten zijn een schadepost die Thirty Two zonder de fout van DTZ niet zou hebben gehad. Wat de primaire causaliteitsmaatstaf betreft is DTZ volledig aansprakelijk (rov. 4.13 van het tussenarrest 23 januari 2007). Het hof ziet onvoldoende aanleiding om op grond van de billijkheidscorrectie een deel van de schade voor rekening van Thirty Two te laten. Thirty Two heeft haar kosten thans deugdelijk verantwoord. Nu DTZ die gespecificeerde kosten niet nader heeft betwist, faalt haar achtste grief en zal het hof de veroordeling in reconventie in stand laten.
Slotsom
2.12
In het tussenarrest van 23 januari 2007 is al overwogen dat de grieven 2, 6 en 7 slagen en dat grief 3 geen bespreking behoeft. Grief 5 faalde. Op grond van het bovenstaande slagen de grieven 1 en 4 en faalt grief 8. Een en ander brengt mee dat het bestreden vonnis in conventie moet worden vernietigd. Thirty Two zal veroordeeld worden het bedrag van € 60.000 aan DTZ te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 mei 2000. Bij de verklaringen voor recht heeft DTZ bij deze stand van zaken geen belang meer zodat de vordering in zoverre zal worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering tot vaststelling van voormeld bedrag door het hof. Omdat de conventionele vordering alsnog deels zal worden toegewezen, zal Thirty Two in de kosten in eerste aanleg in conventie, gerelateerd aan het toegewezen bedrag, worden veroordeeld. Daarbij zal zoveel mogelijk worden aangesloten bij de destijds geldende liquidatietarieven. Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd.
2.13
Omdat partijen in hoger beroep over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten compenseren. Ten aanzien van de kosten voor de deskundigen (€ 11.305), die DTZ tot nu toe heeft voorgeschoten, overweegt het hof dat uit de conclusies van de deskundigen volgt dat DTZ gelijk heeft gekregen wat het belang van vloerbelasting voor de waarde van het pand betreft, maar ongelijk met betrekking tot de verzwaringskosten en de waarde van het pand zonder haar onjuiste inlichtingen. Daarin wordt aanleiding gevonden de helft van de deskundigenkosten voor rekening van Thirty Two te brengen.
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis in conventie van de rechtbank Arnhem van 7 februari 2002, en doet opnieuw recht:
in conventie
veroordeelt Thirty Two om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan DTZ te betalen € 60.000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 mei 2000;
veroordeelt Thirty Two in de kosten van de eerste aanleg - voor zover in conventie gevallen – aan de zijde van DTZ gevallen en begroot op € 3.080 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 3.396,54 per voor griffierecht en op € 32,93 (fl. 72,56) voor de kosten van de inleidende dagvaarding;
wijst het meer of anders gevorderde af;
bekrachtigt voormeld vonnis in reconventie;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt, behoudens voor wat betreft de deskundigenkosten;
veroordeelt Thirty Two in de kosten van de deskundigen tot een bedrag van € 5.652,50, te voldoen aan DTZ;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.F. Wiggers-Rust en Th.C.M. Willemse, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2010.