Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.002.536
(zaaknummer rechtbank, sector civiel 126670/HA ZA 05-819,
sector kanton 448886/CV EXPL 06-3561)
arrest van de vijfde civiele kamer van 22 december 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.M. Wilmink,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde].,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W.A.J. Hagen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
24 augustus 2005, 7 september 2005, 8 maart 2006 en 3 mei 2006 die de rechtbank Arnhem, sector civiel, en van 5 oktober 2007, gecorrigeerd op 13 december 2007, die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen principaal appellant/geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde in conventie/eiser in reconventie en principaal geïntimeerde/appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 3 januari 2008 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 5 oktober 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Kort samengevat heeft hij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover dat in reconventie is gewezen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest,
- [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 54.999,70 als schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van de dag van ontbinding tot aan de dag der algehele voldoening en met € 1.788,00 wegens buitengerechtelijke (incasso)kosten,
- voorwaardelijk: zal verklaren voor recht dat de koopovereenkomst, voor zover dit niet op 13 januari 2005 is gebeurd, per 18 januari 2005 is ontbonden, althans dat die overeenkomst per 20 juni 2005 (datum van eis in reconventie) is of zal worden ontbonden, en
- [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Bij dezelfde memorie heeft zij voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 5 oktober 2007 en heeft zij daartegen vier grieven aangevoerd en toegelicht. [geïntimeerde] heeft bewijs aangeboden. Zakelijk weergegeven heeft [geïntimeerde] geconcludeerd respectievelijk gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zowel in principaal als in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
- het bestreden vonnis, zonodig met verbetering van gronden, zal bekrachtigen,
- [appellant] in het principaal hoger beroep niet-ontvankelijk zal achten, althans zijn vorderingen in hoger beroep zal afwijzen, en
- [appellant] zal veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.
2.4 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [appellant] verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vorderingen in hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.5 Daarna hebben partijen schriftelijk gepleit. Bij die gelegenheid heeft [appellant] aangegeven de gevorderde veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding zodanig te willen verminderen, dat de aanvankelijk gevorderde bedrijfsschade ten bedrage van € 16.373,00 wordt verlaagd naar € 12.680,00. Bij gelegenheid van die pleitronde hebben beide partijen (een of meer) producties in het geding gebracht.
[geïntimeerde] heeft akte verzocht van een tweede schriftelijk pleidooi en [appellant] van een wijziging (vermindering) van eis. Bij die gelegenheid concludeert [appellant] dat hij, zakelijk weergegeven en na vermindering van eis, vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover dat in reconventie is gewezen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest,
- [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 51.306,70 als schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van de dag van ontbinding tot aan de dag der algehele voldoening en met € 1.788,00 wegens buitengerechtelijke (incasso)kosten,
- voorwaardelijk: zal verklaren voor recht dat de koopovereenkomst, voor zover dit niet op 13 januari 2005 is gebeurd, per 18 januari 2005 is ontbonden, althans dat die overeenkomst per 20 juni 2005 (datum van eis in reconventie) is of zal worden ontbonden, en
- [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
2.6 Daarna hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
3.1 [appellant] heeft in het principaal hoger beroep, zakelijk weergegeven, de volgende grieven aangevoerd.
Grief 1
Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] niet geslaagd is in zijn stelplicht ten aanzien van de door hem geleden schade.
Grief 2
Ten onrechte heeft de kantonrechter de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke (incasso)kosten afgewezen.
Grief 3
Ten onrechte heeft de kantonrechter de reconventionele vordering afgewezen.
Grief 4 (vermeerdering van eis)
[appellant] heeft door de handelwijze van [geïntimeerde] nog aanvullende schade geleden en [appellant] wenst zijn oorspronkelijke vordering daarmee uit te breiden.
3.2 [geïntimeerde] heeft in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, beknopt zakelijk samengevat, de volgende grieven aangevoerd.
Grond I
Ten onrechte heeft de kantonrechter in 5.9 geoordeeld dat [geïntimeerde] zich tegenover [appellant] niet meer kon beroepen op het niet vervuld zijn van de vier in de koopakte genoemde voorwaarden.
Grond II
Ten onrechte heeft de kantonrechter in 5.8 gesuggereerd dat voor [geïntimeerde] alleen nog via de contractuele verrekeningsbepaling, een aanpassing van de koopprijs mogelijk was.
Grond III
Ten onrechte heeft de kantonrechter in 5.12 gesuggereerd dat de koopovereenkomst tegen de zin van [appellant] en ten onrechte is ontbonden.
Grond IV
Ten onrechte doet de kantonrechter het in 5.12 en 5.13 voorkomen dat alleen geen schadevergoeding aan [appellant] wordt toegekend omdat [appellant] de schade niet heeft onderbouwd of aannemelijk gemaakt, omdat er nog andere redenen zijn om [appellant] geen schadevergoeding toe te kennen.
4. De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in 2.1 tot en met 2.10 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Kort samengevat staat tussen partijen vast dat [appellant] zijn horeca-onderneming, genaamd [horeca-onderneming], dreef in het door hem van Heineken Nederland B.V. (hierna te noemen: Heineken) gehuurde pand aan de [adres] in [plaats]. Op grond van de op 24 juni 2004 tussen partijen gesloten koopovereenkomst kocht [geïntimeerde] van [appellant] de inventaris en goodwill van die horeca-onderneming tegen een prijs van € 70.000,00 exclusief de eventueel verschuldigde btw. Het daarvan opgemaakte koopcontract is door partijen ondertekend, bevat enkele voorwaarden en bepaalt in artikel 11.1: “De levering zal worden gepasseerd op 31-08-2004 indien de (onderhouds)werkzaamheden, zoals deze beschreven zijn in de (…) brieven van (…) Heineken (…) ook daadwerkelijk verricht zijn”. Die op 31 augustus 2004 voorziene levering heeft echter niet plaatsgevonden. Bij brief van 13 januari 2005 is namens [geïntimeerde] geschreven “De overeenkomst wordt hiermee buitengerechtelijk ontbonden”.
5.2 De kantonrechter heeft, zakelijk weergegeven, in het bestreden vonnis afgewezen de door [geïntimeerde] in conventie gevorderde verklaring voor recht dat de koopovereenkomst met ingang van 13 januari 2005 is ontbonden, de vordering tot veroordeling van [appellant] tot betaling van € 55.423,75, te vermeerderen met buitengerechtelijke (incasso)kosten en wettelijke rente, de vordering tot veroordeling van [appellant] tot betaling van schade als gevolg van winstderving nader op te maken bij staat, en de vordering tot veroordeling van [appellant] tot betaling van proceskosten.
In reconventie heeft de kantonrechter afgewezen de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat de koopovereenkomst (primair) per 18 januari 2005 is ontbonden, althans (subsidiair) per 20 juni 2005 (datum van eis in reconventie) is of zal worden ontbonden, alsook de vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 41.126,00 aan schadevergoeding te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke (incasso)kosten en de vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van proceskosten.
Kort samengevat heeft de kantonrechter aan die beide beslissingen ten grondslag gelegd dat de in de koopovereenkomst geformuleerde voorwaarden geen ontbindende voorwaarden zijn, dat de koopovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat bij niet vervulling van de voorwaarden de koopprijs kan worden aangepast, dat [appellant] niet is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst, dat [geïntimeerde] niet gerechtigd was de koopovereenkomst op 13 januari 2005 te ontbinden en geen aanspraak heeft op schadevergoeding, dat [appellant] die buitengerechtelijke ontbinding door [geïntimeerde] wel heeft aanvaard en vanwege die onterechte ontbinding recht heeft op schadevergoeding, maar niet heeft voldaan aan de stelplicht met betrekking tot zijn (door [geïntimeerde] te vergoeden) schade.
5.3 Het hof stelt vast dat partijen met hun in hoger beroep toegelichte grieven en geformuleerde vorderingen de rechtstrijd in hoger beroep beperken tot de door de kantonrechter in reconventie afgewezen vordering van [appellant], zoals deze luidt na zijn wijziging van eis in principaal hoger beroep. Partijen hebben de door de kantonrechter in conventie afgewezen vordering van [geïntimeerde] niet (mede) ter beslissing aan het hof voorgelegd en hebben daarin berust.
5.4 [geïntimeerde] maakt zowel in de memorie van antwoord in pricipaal hoger beroep als in de memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bezwaar tegen door de kantonrechter gegeven oordelen. Om proces-economische redenen zal het hof zonodig meteen op deze bezwaren ingaan. Het betreft bezwaren die bij het slagen van grieven in principaal hoger beroep, ook in het kader van de devolutieve werking aan de orde zouden zijn gekomen.
5.5 Kort samengevat legt [appellant] aan zijn vordering in reconventie ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding met ingang van 13 januari 2005 door [geïntimeerde] ten onrechte heeft plaatsgevonden. [appellant] stelt dat hij door de niet-nakoming van de koopovereenkomst door [geïntimeerde] schade lijdt. Ter onderbouwing van die schade stelt [appellant] dat hij de inventaris en goodwill van de horeca-onderneming per 1 juli 2005 aan een ander heeft kunnen verkopen voor de lage(re) prijs van € 37.500,00 exclusief btw, hetgeen € 32.500,00 minder is dan de op 23 juni 2004 met [geïntimeerde] overeengekomen prijs. Ook betoogt [appellant] dat hij vanwege de vergunning voor de verbouwing van het pand ten behoeve van [geïntimeerde] een aanneemsom van € 4.796,70 inclusief btw en € 1.330,00 aan legeskosten heeft betaald. Ter nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst heeft [appellant] de exploitatie van zijn horeca-onderneming op 4 augustus 2004 gestaakt en over de periode van 1 september 2004 tot 1 februari 2005 extra kosten gemaakt en geen omzet gegenereerd, als gevolg waarvan een bedrijfsschade van € 12.680,00 is geleden, zo stelt [appellant].
5.6 [geïntimeerde] verweert zich daartegen met haar stellingen dat een tekortkoming van [appellant] de grond voor haar ontbinding op 13 januari 2005 heeft opgeleverd, dat zij toen slechts de door [appellant] al bij brief van 10 januari 2005 ingeroepen ontbinding heeft aanvaard en dat de in het koopcontract opgenomen opschortende voorwaarden niet in vervulling zijn gegaan.
5.7 Het hof volgt [geïntimeerde] niet voor zover zij beweert dat zij op 13 januari 2005 slechts de door [appellant] al bij brief van 10 januari 2005 ingeroepen ontbinding heeft aanvaard. In die namens hem geschreven brief dreigde [appellant] bij verdere niet-nakoming door [geïntimeerde] de overeenkomst te zullen ontbinden, maar die brief van 10 januari 2005 kon redelijkerwijze niet als een buitengerechtelijke ontbinding worden opgevat. Waar [geïntimeerde] ook zelf stelt dat een tekortkoming van [appellant] de grond voor haar ontbinding op 13 januari 2005 heeft opgeleverd en namens haar bij brief van 13 januari 2005 aan [appellant] is geschreven “De overeenkomst wordt hiermee buitengerechtelijk ontbonden”, heeft [geïntimeerde] dat dus ook niet als zodanig opgevat. [geïntimeerde] heeft zelf de koopovereenkomst met ingang van 13 januari 2005 buitengerechtelijk ontbonden. Ten betoge dat een aan [appellant] toerekenbare tekortkoming de grond voor haar buitengerechtelijke ontbinding heeft opgeleverd, verwijst [geïntimeerde] naar het in artikel 1 van Pro het koopcontract opgenomen
“voorbehoud dat:
1. De door Heineken (…) vastgestelde noodzakelijke werkzaamheden (…) op kosten van de verhuurder verricht worden (…)
1.1 Heineken (…) zich verplicht voor de koper bovenstaande werkzaamheden te verrichten.
1.2 Heineken (…) zich verplicht deze werkzaamheden voor 31-8-2004 te verrichten”.
[geïntimeerde] stelt dat essentieel was dat Heineken de bedoelde werkzaamheden (als gevolg van achterstallig onderhoud en om het onderhavige pand aan de van overheidswege aan horeca-ondernemingen gestelde eisen te laten voldoen) zou hebben verricht vóórdat de levering ter uitvoering van koopovereenkomst met [appellant] zou plaatsvinden.
5.8 Het hof stelt voorop dat waar partijen van mening verschillen over de rechtsgevolgen van hetgeen zij bij de koopovereenkomst zijn overeengekomen, niet alleen de taalkundige uitleg van de in het koopcontract gebruikte bewoordingen bepalend is. De inhoud van de koopovereenkomst zal niet alleen moeten worden beoordeeld naar de taalkundige uitleg van de in het koopcontract gebezigde bewoordingen, maar ook naar de zin die partijen over en weer daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor zover de overeenkomst een leemte laat - bijvoorbeeld waar partijen de situatie dat Heineken de bedoelde werkzaamheden niet voor 31 augustus 2004 zal hebben verricht ongeregeld hebben gelaten - en wet en gewoonte daarin niet voorzien, wordt de daaruit voortvloeiende rechtsverhouding bepaald door hetgeen naar de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Bij de beantwoording van de vraag welke rechten of verplichtingen uit redelijkheid en billijkheid voortvloeien, zal het hof de aard van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, de gerechtvaardigde belangen van ieder van partijen en de omstandigheden van het onderhavige geval betrekken. Het hof kan er daarbij evenwel niet aan voorbijzien dat blijkens hun stellingen tussen partijen niet in geschil is dat de uit de koopovereenkomst voortvloeiende rechten of verplichtingen ook na 31 augustus 2004 in hoofdzaak verder gewoon van kracht bleven.
5.9 Tussen partijen staat vast dat Heineken de in artikel 1 van Pro het koopcontract bedoelde werkzaamheden niet voor 31 augustus 2004 heeft verricht. Ondanks dat het daarbij niet ging om door [appellant] te verrichten werkzaamheden, maakte die enkele omstandigheid [geïntimeerde] bevoegd de met [appellant] gesloten koopovereenkomst op te zeggen. Het tussen [appellant] en Schut Geen opgemaakte koopcontract bepaalt in artikel 2 immers Pro uitdrukkelijk: “2. De koper heeft het recht deze koopovereenkomst op te zeggen indien aan één of meerdere onder 1, 1.1 en 1.2 genoemde voorwaarden niet voldaan wordt”. Anders dan [geïntimeerde] (overigens eerst in hoger beroep) betoogt, zijn de voornoemde voorbehouden geen opschortende voorwaarden maar mogelijke opzeggingsgronden. Dit volgt niet alleen uit de duidelijke bewoordingen van artikel 2 van Pro het koopcontract, maar nu [geïntimeerde] de koopovereenkomst met ingang van 13 januari 2005 zelf buitengerechtelijk heeft ontbonden, zijn partijen ook volgens [geïntimeerde] pas sinds 13 januari 2005 van hun daaruit voortvloeiende verplichtingen bevrijd. Dat Heineken de bedoelde werkzaamheden niet voor 31 augustus 2004 heeft verricht leidde er volgens [geïntimeerde] alleen maar toe dat er aanleiding was om de koopprijs aan te passen; de overige uit de koopovereenkomst voortvloeiende rechten of verplichtingen bleven - ondanks de in artikel 1 van Pro het koopcontract genoemde voorbehouden - nadien in beginsel gewoon van kracht.
5.10 Voor zover [appellant] ontkent dat partijen zijn overeengekomen dat Heineken de bedoelde werkzaamheden in ieder geval moest hebben verricht vóórdat de levering ter uitvoering van de met [geïntimeerde] gesloten koopovereenkomst zou plaatsvinden, verwerpt het hof dat standpunt. [appellant] motiveert zijn standpunt met een verwijzing naar de artikelen 11.3 en 12.1 van het koopcontract, ingevolge welke bepalingen hij verplicht was “3 augustus 2004 (…) zijn horeca activiteiten (hof: te) beëindigen (…) opdat koper kan aanvangen met de verbouw- c.q. inrichtingswerkzaamheden” en zijn horeca-onderneming aan [geïntimeerde] “in eigendom (zal) worden overgedragen in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken”. [appellant] ziet er daarmee echter aan voorbij dat 31 augustus 2004 als overdrachtsdatum tussen partijen was overeengekomen en deze afspraken - overigens net als andere in het koopcontract met het oog op de overdracht geregelde kwesties - in dat licht zijn gemaakt. Zo bepaalt artikel 10 van Pro de koopovereenkomst dat betalingen en verrekeningen terzake van de koopsom, energiekosten en belastingen tussen partijen plaatsvinden “op 31-08-2004” maar ook “na levering op deze zelfde dag”. Artikel 11.1 van het koopcontract bepaalt verder duidelijk dat de “levering zal worden gepasseerd op 31-08-2004”, maar ook “indien de (onderhouds)werkzaamheden (…) van (…) Heineken (…) ook daadwerkelijk verricht zijn”. Uit de omstandigheid dat niet-nakoming door Heineken in een of meer in artikel 1 van Pro het koopcontract bedoelde gevallen volgens artikel 2 van Pro het koopcontract nadrukkelijk en uitsluitend voor [geïntimeerde] een mogelijke grond voor opzegging van de met [appellant] gesloten koopovereenkomst oplevert, volgt bovendien dat een uitvoering van de door Heineken te verrichten werkzaamheden voor [geïntimeerde] in het kader van de koopovereenkomst essentieel was en dat dit ook voor [appellant] als verkoper duidelijk was, althans had moeten zijn. Dit vindt ook bevestiging in artikel 11.1 van het koopcontract, volgens welke bepaling levering op grond van de koopovereenkomst alleen zal plaatsvinden indien Heineken de bedoelde werkzaamheden ook daadwerkelijk heeft verricht. Het hof stelt dan ook vast dat partijen zijn overeengekomen dat Heineken de bedoelde werkzaamheden in ieder geval moest hebben verricht vóórdat de levering ter uitvoering van de tussen [geïntimeerde] en [appellant] gesloten koopovereenkomst zou plaatsvinden.
5.11 Voor zover [appellant] aangeeft dat de niet door verhuurder Heineken verrichte werkzaamheden een tekortkoming van Heineken en niet van hem zelf betreft, miskent [appellant] dat hij in het kader van de koopovereenkomst zelf met [geïntimeerde] is overeengekomen dat Heineken de werkzaamheden in ieder geval moest hebben verricht vóórdat de levering ter uitvoering van de koopovereenkomst zou plaatsvinden. Dat Heineken, zoals [appellant] stelt maar [geïntimeerde] betwist, de bewuste werkzaamheden vanwege de (ook in het koopcontract voorziene) indeplaatsstelling van [geïntimeerde] als nieuwe huurder in overleg met [geïntimeerde] (te) laat zou zijn aangevangen en door toedoen van [geïntimeerde] zelf zou hebben opgeschort, doet er niet aan af dat (ook volgens [appellant]) de oorzaak voor de niet-nakoming van zijn leveringsverplichting ter uitvoering van de koopovereenkomst was gelegen in de omstandigheid dat zijn verhuurder Heineken tekort is geschoten in haar verhuurdersverplichting om de bewuste werkzaamheden te verrichten. Niet, althans niet duidelijk en gemotiveerd, is gesteld of gebleken dat de indeplaatsstelling van [geïntimeerde] voor [appellant] als huurder in de huurverhouding met Heineken toen al had plaatsgevonden of met verhuurder Heineken al was overeengekomen. De door [appellant] gestelde tekortkoming van verhuurder Heineken in de nakoming van haar verhuursverplichting, komt in het kader van de met [geïntimeerde] gesloten koopovereenkomst voor rekening en risico van [appellant] en ontheft [appellant] niet van de verplichtingen die hij in het kader van de koopovereenkomst tegenover [geïntimeerde] is aangegaan. Dat [geïntimeerde] volgens [appellant] in aanvulling op de door Heineken te verrichten werkzaamheden ook zelf verbouwingswerkzaamheden wilde (doen) verrichten en wensen had, is onvoldoende om te oordelen dat de door [appellant] gestelde tekortkoming van verhuurder Heineken in relevante mate (mede) aan [geïntimeerde] is toe te rekenen.
5.12 Door na 31 augustus 2004 eerst aan te sturen op nakoming van de koopovereenkomst, verloor [geïntimeerde] niet de bevoegdheid de overeenkomst bij tekort schieten door [appellant] nadien (alsnog) te ontbinden. Partijen hebben niet voorzien in een regeling voor het geval [geïntimeerde] de koopovereenkomst niet zou willen “opzeggen”, maar nakoming wenste. Een redelijke invulling van die leemte is dat [geïntimeerde] na 31 augustus 2004 mocht verwachten dat de door Heineken te verrichten werkzaamheden binnen een redelijke termijn wel zouden zijn verricht. Dat [geïntimeerde] op dit punt haar recht tot ontbinding heeft verwerkt, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd en toegelicht. Een dergelijke rechtsverwerking veronderstelt ook een verklaring of gedraging van [geïntimeerde] die [appellant] als zodanig heeft mogen begrijpen, maar een dergelijke verklaring of gedraging is niet, althans onvoldoende duidelijk en gemotiveerd, gesteld of gebleken. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, is daartoe onvoldoende dat [geïntimeerde] na 31 augustus 2004 aanvankelijk kenbaar maakte de nakoming van de koopovereenkomst te wensen en partijen in december 2004 op voorstel van [appellant] zelfs nog hebben gesproken over een verschuiving van de aanvankelijk overeengekomen leveringsdatum van 31 augustus 2004 naar 1 of 15 januari 2005 en een verlaging van de koopprijs van € 70.000,00 naar € 55.000,00. Ondanks dat [geïntimeerde] de door [appellant] gestelde nadere afspraak over een verschuiving van de leveringsdatum naar 1 januari 2005 onder een verlaging van de koopprijs naar € 55.000,00 al in eerste aanleg had betwist, onderbouwt en concretiseert [appellant] die beweerde nadere afspraak (ook) in hoger beroep verder niet, althans onvoldoende. Uit de overgelegde stukken volgt ook niet dat partijen nadien overeenstemming hebben bereikt over een dergelijke verschuiving van de leveringsdatum en verlaging van de koopprijs.
5.13 Nu partijen zijn overeengekomen dat Heineken de bedoelde werkzaamheden in ieder geval moest hebben verricht vóórdat de levering ter uitvoering van de tussen [geïntimeerde] en [appellant] gesloten koopovereenkomst zou plaatsvinden, Heineken die werkzaamheden zelfs op 13 januari 2005 nog (steeds) niet had uitgevoerd en ook geen sprake was van nader tussen partijen gemaakte afspraken, was [appellant] in de nakoming van de koopovereenkomst toerekenbaar tekort geschoten en was [geïntimeerde] bevoegd de overeenkomst met ingang van 13 januari 2005 buitengerechtelijk te ontbinden. Ondanks dat [appellant] al bij brief van 31 augustus 2004 door [geïntimeerde] was aangemaand om binnen acht dagen alsnog na te komen waarna hij in verzuim zou zijn “met alle consequenties vandien” en [appellant] bij brieven van 14 en 23 september 2004 door [geïntimeerde] al was gewezen op het inmiddels ingetreden verzuim onder aansprakelijkstelling voor de te lijden “grote schade”, was nakoming uitgebleven en was [appellant] in verzuim. Bij brieven van 29 oktober 2004 en 3 november 2004 had [geïntimeerde] aan [appellant] bovendien opnieuw geschreven dat zij nakoming verlangde, [appellant] aansprakelijk hield voor haar (oplopende) schade en wenste te vernemen op welke termijn [appellant] alsnog zou (kunnen) nakomen.
5.14 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [geïntimeerde] vanwege de tekortkoming van [appellant] in de nakoming van zijn verkopersverplichting, bevoegdelijk de koopovereenkomst met ingang van 13 januari 2005 buitengerechtelijk heeft kunnen en mogen ontbinden. Reeds in zoverre falen de door [appellant] aangevoerde grieven. Het hof zal, onder verbetering van gronden, het in reconventie gewezen bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, maar nu de voorwaarde niet is vervuld komt het hof niet toe aan een beoordeling van en beslissing op het incidenteel hoger beroep. Dat [geïntimeerde] al in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof heeft gebracht, leidt niet tot een afzonderlijke kostenveroordeling in incidenteel hoger beroep. Het hof zal beslissen als hierna vermeld, waarbij [appellant] als de in (principaal) hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten daarvan zal worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 5 oktober 2007, zoals gecorrigeerd op 13 december 2007, dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) in reconventie tussen partijen heeft gewezen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,00 voor griffierecht;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart de voornoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, H. Wammes en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van
22 december 2009.