Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.004.374
(zaaknummer rechtbank 61624)
arrest van de tweede civiele kamer van 17 november 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal beroep,
geïntimeerde in het incidenteel beroep,
advocaat: mr. L.J. Böhmer,
tegen:
[geïntimeerde], voorheen h.o.d.n. [handelsnaam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellant in het incidenteel beroep,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 september 2004, 26 januari 2005, 21 maart 2007 en 18 juli 2007 (eindvonnis) die de rechtbank Zutphen tussen appellant (hierna: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen. Van de laatste drie vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 24 september 2007 [geïntimeerde] aangezegd van de vonnissen van 26 januari 2005, 21 maart 2007 en 18 juli 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen de vonnissen van 21 maart 2007 en 18 juli 2007 aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, nieuwe producties in het geding gebracht, een voorwaardelijke eis in reconventie tot terugbetaling ingesteld en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en, opnieuw recht doende, de vordering van [geïntimeerde] afwijst met veroordeling van hem in de proceskosten van beide instanties
en
in voorwaardelijke reconventie: dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 36.673,52, althans een bedrag waarvoor het hof in goede justitie [geïntimeerde] vermeent te behoren te veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente sinds 1 augustus 2007.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, nieuwe producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof [appellant] in zijn grieven niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel die grieven ongegrond zal verklaren en de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, waar nodig met verbetering van gronden, alsmede [appellant] in zijn eis in reconventie niet-ontvankelijk zal verklaren, een en ander met veroordeling van hem in de kosten van [het hof begrijpt:] het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na het te dezer zake te wijzen arrest.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 18 juli 2007, daartegen één grief aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen met betrekking tot het oordeel van de rechtbank dat een gedeelte van de schade die [handelsnaam] heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [appellant] bestaande uit de winstderving in verband met werkzaamheden voor de tweede verkoop alsmede de kosten gemaakt voor de opstelling van de schade niet voor toewijzing in aanmerking komt en, opnieuw recht doende, [appellant] zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 29.560, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [appellant] in de kosten van [het hof begrijpt:] dit hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na het te dezer zake te wijzen arrest.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft [appellant] de grief in het incidenteel beroep bestreden en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel hem de vordering zal ontzeggen en het vonnis van 18 juli 2007 zal bekrachtigen voor zover het betreft de overweging 2.12 waartegen [geïntimeerde] zijn grief heeft gericht.
2.6 Ter zitting van 26 oktober 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Böhmer voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Vermeulen voornoemd. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.7 Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft vervolgens arrest bepaald. In het procesdossier van [appellant] bevindt zich een vonnis van rechtbank Zutphen van 13 december 2006, gewezen tussen andere partijen dan de onderhavige. Dit stuk maakt geen onderdeel uit van de stukken in eerste aanleg of het hoger beroep en het hof slaat daarop dan ook geen acht.
3 De vaststaande feiten
Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staan vast de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 26 januari 2005 onder 2.1 tot en met 2.4 heeft vermeld.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] dreef een antiquariaat. Hij had de Reve-collectie van [A] in consignatie ten behoeve van verkoop. [geïntimeerde] en [appellant] hebben gesprekken gevoerd over de verkoop van de collectie aan stichtingen waarbij [appellant] betrokken is. Op 13 december 2003 hebben partijen een telefoongesprek gehad. Op 14 december 2003 is in het antiquariaat de 80ste verjaardag van Gerard Reve gevierd. [appellant] heeft daar een toespraak gehouden. Van de bijeenkomst is een video-opname gemaakt. Ook zijn er berichten verschenen in de media.
4.2 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] [appellant] en de aan hem gelieerde stichtingen gedagvaard. Hij heeft betaling gevorderd van schade wegens de niet-nakoming van een koopovereenkomst betreffende de collectie. De rechtbank heeft de vorderingen tegen de stichtingen afgewezen. Wat de vordering tegen [appellant] betreft, heeft zij [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs dat hij met [appellant] op 13 december 2003 is overeengekomen dat, indien de stichtingen niet tot aankoop zouden overgaan of niet zouden nakomen, [appellant] de collectie in privé (voor een bedrag van € 100.000) zou aankopen. [appellant] is voorts opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat hij door [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst is bedrogen dan wel dat sprake is van (wederzijdse) dwaling. Na getuigenverhoren aan beide zijden heeft de rechtbank [geïntimeerde] wel en [appellant] niet geslaagd geoordeeld in het bewijs. Vervolgens hebben partijen over de hoogte van de schade gedebatteerd. De rechtbank heeft bij eindvonnis een aantal posten afgewezen en [appellant] veroordeeld om [geïntimeerde] een bedrag van € 27.550 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2004 tot de dag van volledig betaling. Ook heeft zij [appellant] veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2007 tot de dag van volledig betaling.
In het principaal beroep
4.3 [appellant] heeft een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld. Het is niet mogelijk in hoger beroep voor het eerst een reconventionele vordering in te stellen. Dit is ook niet nodig indien men alleen een restitutievordering wil instellen. Het hof begrijpt de vordering dienovereenkomstig. Op die vordering zal recht worden gedaan.
4.4 In zijn eerste grief komt [appellant] op tegen de bewijswaardering door de rechtbank. In dat kader voert hij ook aan dat niet dezelfde rechter die het getuigenverhoor heeft gehou-den het tussenvonnis van 21 maart 2007 heeft gewezen waarin het bewijs is gewaardeerd. Mede daarom is het bewijs niet juist gewaardeerd, aldus [appellant]. Voorop staat dat uit de wet geen verplichting voortvloeit dat de rechter die de getuigenverhoren heeft gehouden ook het vonnis wijst. Uit artikel 155 Rv Pro vloeit wel voort dat dat zoveel mogelijk moet gebeuren, maar tegen de afwijking van de regel staat geen voorziening open. De grief van [appellant] is in zoverre niet-ontvankelijk. In het onderhavige geval zijn bovendien twee rechters betrokken geweest bij de getuigenverhoren van wie één het tussenvonnis van 21 maart 2007 heeft gewezen.
4.5 De rechtbank heeft [geïntimeerde] terecht met het bewijs belast van het bestaan van de overeenkomst tussen hem en [appellant]. Voor de getuigenverklaring van [geïntimeerde] - op wie het bewijsrisico rust - geldt de beperking uit artikel 164 lid 2 Rv Pro. Dat betekent dat naast zijn verklaring voldoende aanvullende bewijzen voorhanden moeten zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de getuigenverklaring van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig maken. Hierbij is irrelevant of [geïntimeerde] zijn verklaring in enquête of contra-enquête heeft afgelegd. De beperking van artikel 164 lid 2 Rv Pro geldt voor feiten waarvoor de partij het bewijsrisico draagt en dat is [geïntimeerde]. Het andersluidende standpunt van [geïntimeerde] volgt het hof dan ook niet. Alleen voor de partijgetuigenverklaring in contra-enquête van een partijgetuige die niet het bewijsrisico draagt, geldt de beper-king van artikel 164 lid 2 Rv Pro niet.
4.6 [appellant] heeft aangevoerd dat het bij de bewijswaardering slechts moet gaan over de vraag wat er tijdens het telefoongesprek tussen hem en [geïntimeerde] op 13 december 2003 is besproken. De verklaringen van aanwezigen op 14 december 2003 die niet uit eigen waar-neming of wetenschap over dat telefoongesprek kunnen verklaren, zijn daarom niet van belang, aldus [appellant]. Het hof gaat hieraan voorbij. Voor de beantwoording van de vraag of een overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen, kunnen gedragingen en uitlatingen van partijen na de veronderstelde totstandkoming van die overeenkomst mede van belang zijn.
4.7 [geïntimeerde] heeft tijdens de comparitie en het tegengetuigenverhoor telkens gedetailleerd verklaard over de totstandkoming van de koopovereenkomst met de stichtingen en, als de voorwaarde van toestemming van de financieel secretaris niet zou afkomen of de stichtingen niet zouden nakomen, met [appellant] in privé. Zijn vrouw, [echtgenote van appellant], heeft als getuige verklaard dat zij op zaterdag 13 december 2003 van haar man vernam dat de zaak rond was en dat als de stichtingen niet zouden kopen, [appellant] zelf zou kopen. Zij had [appellant] in mei 2003 al eens ontmoet in het antiquariaat waar [appellant] de Revecollectie had bekeken. Toen is er volgens haar gesproken over een op te richten Revemuseum waarvan de collectie de basis zou vormen. Op vragen van [appellant] heeft zij verklaard dat als de financieel adviseur niet zou instemmen, [appellant] de collectie zelf zou kopen. De financieel adviseur had een dag om het vetorecht in te roepen, aldus deze getuige.
4.8 De gasten die aanwezig waren op het verjaardagsfeestje op 14 december 2003 en die als getuigen zijn gehoord, hebben onder meer verklaard over de toespraak van [appellant] en hun individuele gesprekken met [appellant]. [B] heeft verklaard dat hij in een gesprek met [appellant] heeft gezegd dat hij de collectie zelf ook wel had willen aankopen maar dat hij vrouw en kinderen had en zich de aankoop niet zou kunnen permitteren. Daarop zou [appellant] gezegd hebben dat hij dat wel kon omdat hij geen vrouw en kinderen had. [appellant] was volgens deze getuige zichtbaar blij met de aankoop. Van de koopovereenkomst heeft [B] begrepen dat de collectie was aangekocht voor een bedrag van € 100.000 en dat [appellant] de koper was. [C] heeft verklaard dat er op die dag verteld is dat de verzameling voor het symbolische bedrag van € 100.000 door twee stichtingen gekocht was. In een gesprek met [appellant] heeft [appellant] volgens deze getuige gezegd dat het goed was dat de collectie verkocht was. De getuige kreeg de indruk dat alles in kannen en kruiken was en dat [appellant] de baas van de stichtingen was.
4.9 In eerste aanleg is een videoband gedeponeerd. Deze videoband is vertoond tijdens het tegengetuigenverhoor van 17 augustus 2006. Aan het procesverbaal van dit tegengetuigenverhoor is een stuk gehecht met de vindplaatsen van de belangrijkste uitspraken op de band. Bij het tijdstip 44.00 staat: "[geïntimeerde]: ik sta niet graag in je schoenen, kun je het wel betalen, [appellant]: één dag nog dat ik zou moeten betalen". [geïntimeerde] heeft hierover verklaard: "Aan het eind van de video is een moment waarop [appellant] na het laatste gesprek met Reve vraagt waar het toilet is. Mijn gasten gingen naar de toiletgelegenheid in het nabijgelegen koffiehuis. Ik heb toen tegen [appellant] gezegd dat hij op mijn toilet mocht plassen na al het geld dat hij gegeven heeft. [appellant] zei toen dat hij dat geld niet gegeven had, waarop ik antwoordde dat het nog zo kon zijn dat het zijn geld was. Hij zei toen: "oh ja, nog een dag."
4.10 [A] heeft als getuige verklaard dat hij [appellant] op 14 december 2003 heeft ontmoet en dat [appellant] aan hem werd voorgesteld als de koper van de collectie. [A] was met [geïntimeerde] overeengekomen dat de collectie voor een bedrag van € 100.000 zou worden verkocht. Van [appellant] heeft hij nooit enige beperking gehoord ten aanzien van de koopovereenkomst. [appellant] heeft alleen maar gezegd dat hij de koper was. Verder heeft [A] verklaard dat hij op 4 januari 2004 om 17:00 een telefoontje van [appellant] kreeg. [appellant] zei in dat gesprek dat hij een nare mededeling had. Hij zag af van de aankoop die hij gedaan had. Op 3 april 2004 heeft [appellant] hem wederom opgebeld en verteld dat hij de beslissing tot aankoop had genomen onder tijdsdruk, aldus [A].
4.11 Tot slot wijst het hof nog op de getuigenverklaring van [appellant] zelf. Hij heeft op 6 maart 2007 verklaard dat de beweerdelijke overeenkomst in de drie dagen voor het feestje op 14 december 2003 is tot stand gekomen. Verder had hij van veel mensen begrepen dat de [A]collectie een belangrijke en zelfs unieke Revecollectie was. Over de onderhandelingen heeft [appellant] het volgende verklaard. Ongeveer drie dagen voor 14 december 2003 belde [geïntimeerde] op en zei dat het zo jammer was dat de [A]collectie versnipperd zou worden verkocht. Op 12 december 2003 belt [geïntimeerde] wederom en vraagt of wij [bedoeld is kennelijk: hijzelf en [appellant], hof] niet iets tegen die versnippering zouden kunnen doen. [geïntimeerde] heeft toen gezegd dat hij de zekerheid had dat er een echt Revemuseum zou komen. Vervolgens heeft [appellant] verklaard: "Op de vraag [van mr. Van Tongeren, hof] waarom [geïntimeerde] kon denken dat ik de collectie in privé had gekocht zeg ik u dat hij daarvan zeker was omdat hij zelf er zeker van was dat het museum er zou komen. Ik ben in die zekerheid meegegaan want anders zou het surrealistisch worden. (…) U wijst mij op mijn opmerking aan het einde van de bijeenkomst over het feit dat ik nog 1 dag had. Ik was verward over de opmerking van [geïntimeerde] dat ik er een hoop geld aan kwijt was. Ik dacht hoe weet je dan dat het met de stichting niet doorgaat?" Op vragen van Mr. Larooij heeft [appellant] verklaard: "Het ging niet alleen om het Provisorisch museum maar het betrof inmiddels ook het echte museum. (…) Ik wist wel dat het museum er al echt was want dat had [geïntimeerde] mij verzekerd". In een e-mail van [appellant] van 1 januari 2004 (productie 1 bij akte overlegging producties van 21 april 2004) laat [appellant] [geïntimeerde] weten dat de financieel secretaris na terugkomst van zijn reis laaiend was. Hij schrijft verder: "als ik nu zelf de koop van de collectie [A] zal steunen dan ervaart [D] [de fi-nancieel secretaris, hof] dat als "onder de duiven" van de stichtingen schieten hij heeft dat al eerder meegemaakt: dat als de stichting een project niet steunt en ik het een goed project vond dat dan privé ging steunen volgens hem sla je zodoende een modderfiguur het geeft aan de buitenwereld voedsel voor de gedachte dat er sprake is van onenigheid binnen de stichtingen, waardoor we in opspraak zouden kunnen komen en dat moeten we koste wat kost vermijden".
4.12 Het hof zal het bewijs opnieuw waarderen en oordeelt daarover als volgt. [appellant] wordt gevolgd in zijn betoog dat de bezoekers op het feestje geen duidelijk onderscheid maken tussen hem en de stichtingen. Uit hun verklaringen volgt niet (onmiskenbaar) dat [appellant] de collectie in privé had gekocht; wel dat de collectie was verkocht. Daar staat tegenover dat de vrouw van [geïntimeerde] duidelijk heeft verklaard dat zij van haar man heeft vernomen dat [appellant] zou kopen als de stichtingen dat niet deden. Uit de verklaring van [A] volgt dat [appellant] hem tweemaal heeft gebeld met respectievelijk de mededeling af te zien van de aankoop en dat hij de beslissing tot aankoop had genomen onder tijdsdruk. [appellant] doelde daarbij zowel op de stichtingen als zichzelf, aldus de verklaring van [A]. Deze (onderdelen van) de bewijsmiddelen heeft [appellant] niet (voldoende) gemotiveerd betwist.
4.13 Ook in het hiervoor aangehaalde videofragment vindt het hof steun voor de stelling dat [appellant] in privé heeft gekocht. De uitleg die [appellant] blijkens zijn 7de vraag aan [geïntimeerde] (proces-verbaal van 17 augustus 2006) aan dit fragment heeft gegeven, namelijk dat [geïntimeerde] het had over de dag die voor [geïntimeerde] resteerde om met bewijzen van de betrokkenheid van het gemeentebestuur van Amsterdam te komen, acht het hof een onvoldoende aannemelijke betwisting in de gegeven context. Die uitleg lijkt ook niet te sporen met de verklaring die [appellant] als getuige heeft afgelegd: "Ik was verward over de opmerking van [geïntimeerde] dat ik er een hoop geld aan kwijt was. Ik dacht hoe weet je dan dat het met de stichting niet doorgaat?". Op de rol van het gemeentebestuur van Amsterdam gaat het hof verderop in.
4.14 Op grond van de hiervoor aangehaalde bewijsmiddelen oordeelt het hof dat naast de verklaring van [geïntimeerde] voldoende aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de getuigenverklaring van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig maken.
4.15 [appellant] heeft niet alleen betwist dat hij een koopovereenkomst met [geïntimeerde] heeft gesloten maar subsidiair ook dat een koopprijs van € 100.000 is overeengekomen. Op grond van de hiervoor aangehaalde getuigenverklaringen, mede in het licht van de blote betwisting in hoger beroep van [appellant], is er voldoende grond aan te nemen dat partijen ook de koopsom van € 100.000 zijn overeengekomen. Het hof verwijst in dit verband nog naar de berichten in de media naar aanleiding van het feest op 14 december 2003. Zo staat in NRC Handelsblad van 15 december 2003 een verslag van die bijeenkomst en wordt het bedrag van € 100.000 genoemd (productie 5 bij memorie van antwoord). Ook in het bericht in de Volkskrant van 16 december 2003 (productie 8 bij memorie van antwoord) staat dat de collectie voor € 100.000 is aangekocht. De getuigenverklaringen van [B] en [C] en de berichtgeving vallen niet goed te verklaren indien betrokkenen op 14 december 2003 een andere koopsom of geen koopsom hebben genoemd. [geïntimeerde] heeft daarnaast onweersproken aangevoerd dat hij de collectie taxeerde op € 150.000 (verklaring ter comparitie) en met [A] had afgesproken dat de collectie verkocht zou worden voor € 100.000. [A] heeft dit laatste als getuige bevestigd. De eerste grief faalt.
4.16 De tweede grief is onderverdeeld en gaat over het verzuim van [appellant], de buitengerechtelijke ontbinding en de dwaling aan de zijde van [appellant]. Ten eerste betwist [appellant] dat hij facturen, een sommatie en/of een ingebrekestelling heeft ontvangen. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de aangetekende brieven overgelegd die aan (niet alleen de stichtingen maar ook) [appellant] zijn verstuurd. Dat de brieven ook aan [appellant] zijn verstuurd en voor hem waren bestemd, blijkt uit de aanhef en de inhoud van de brieven. Gesteld noch gebleken is dat de stichtingen en [appellant] destijds niet op het in die brieven vermelde adres [adres] verbleven. [geïntimeerde] hoefde daarom niet dezelfde brief, maar dan uitsluitend gericht aan [appellant], aan hetzelfde adres te sturen om te waarborgen dat [appellant] de in de brief vervatte verklaringen zou ontvangen.
4.17 De sommatiebrief van 18 februari 2004 is aangetekend verzonden aan [appellant] en de stichtingen. Uit de stukken van TPG blijkt dat de brief op 19 februari 2004 is aangeboden maar dat er geen gehoor was. De brief is vervolgens retour gezonden omdat deze niet is afgehaald. Hetzelfde geldt voor de brief van 1 april 2004 waarin de overeenkomst met [appellant] en/of de beide stichtingen buitengerechtelijk wordt ontbonden en [appellant] en de stichtingen gesommeerd worden de geleden schade te vergoeden. In dit geval is het poststuk retour gezonden omdat het geweigerd is.
4.18 Indien een poststuk aangetekend is verzonden en het bewijs van (tijdige) aanbieding aan het juiste adres is overgelegd zoals in onderhavige zaak, heeft de zender in beginsel aan zijn bewijslast ex artikel 3:37 BW Pro voldaan. De omstandigheid dat aangetekende stukken niet zijn opgehaald of zijn geweigerd is voor risico van de geadresseerde. Dat wordt niet anders indien een ander dan de geadresseerde het aangetekende stuk heeft geweigerd of niet heeft opgehaald, zoals [appellant] tijdens het pleidooi heeft aangevoerd. Nu niet is betwist dat de brieven aan het juiste adres zijn verzonden, komt het voor risico van [appellant] dat kennelijk een ander op dat adres de brief heeft geweigerd of de brief niet heeft opgehaald. De tweede grief faalt op dit onderdeel.
4.19 [appellant] stelt vervolgens dat [geïntimeerde] zelf in verzuim verkeerde omdat hij niet heeft aangetoond dat het gemeentebestuur van Amsterdam bereid was een Revemuseum op te richten. Een overeenkomstige stelling legt [appellant] aan zijn beroep op dwaling ten grondslag. Voor zowel de stelling dat partijen hun overeenkomst sloten onder de voorwaarde dat het gemeentebestuur van Amsterdam bereid zou zijn een Revemuseum te stichten als de stelling dat die voorwaarde niet is vervuld, draagt [appellant] de bewijslast. [appellant] draagt eveneens de bewijslast voor zijn stelling dat hij (kenbaar) van de onjuiste voorstelling is uitgegaan dat het gemeentebestuur van Amsterdam toezeggingen had gedaan een Revemuseum op te richten en dat hij de overeenkomst niet (op dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten indien hij van de onjuistheid daarvan op de hoogte was. Dat van een gedekt verweer sprake is, zoals [geïntimeerde] betoogt, ziet het hof niet in.
4.20 Uit de stellingen en verklaringen van [geïntimeerde] en [appellant] leidt het hof af dat partijen al langere tijd spraken over de oprichting van een Revemuseum. Daarbij is ook de gemeente Amsterdam genoemd als mogelijke partner bij de oprichting van een apart Revemuseum. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij geprobeerd heeft via het gemeentebestuur de oprichting van een Revemuseum te bewerkstelligen maar dat dat te omslachtig zou worden. Hij heeft ook gesprekken gevoerd met de directeur van de Openbare Bibliotheek Amsterdam (hierna: OBA). Op 11 december 2003 heeft de directeur van OBA definitief toegezegd dat het Revemuseum in OBA gehuisvest zou worden, eerst in de bestaande bibliotheek en daarna in de nieuwbouw bij Amsterdam CS. Uit de getuigenverklaring van [appellant] (zie hiervoor) en zijn toespraak op 14 december 2003 (gehecht aan het procesverbaal van tegengetuigenverhoor van 17 augustus 2006) valt op te maken dat [appellant] wist dat het Revemuseum er definitief zou komen en in OBA gevestigd zou worden. Tijdens de toespraak heeft [appellant] gezegd: "Het Revemuseum is na een adembenemende kruistocht onder het bevel van [geïntimeerde] als oorlogbuit op de gemeente Amsterdam veroverd en deze buit is een voormalige Openbare Bibliotheek." [appellant] heeft in zijn telefoongesprekken met (de partner van) Reve eveneens gezegd dat het Revemuseum in OBA zou komen (videoverslag van het 2de telefoongesprek van 16.00 tot 43.44, op tijdstippen 21.40 en 34.00).
4.21 Er was dus een definitieve toezegging op basis waarvan er huisvesting was voor een Revemuseum en [appellant] was daarvan op de hoogte. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat hij door [geïntimeerde] op het verkeerde been is gezet omdat nog onduidelijk was dat er een Revemuseum zou komen, passeert het hof die stelling.
4.22 Gesteld noch gebleken is dat de instemming van het gemeentebestuur van Amsterdam een noodzakelijke voorwaarde was voor de vestiging van het Revemuseum in OBA. Dat en waarom er desondanks een toezegging van het gemeentebestuur van Amsterdam nodig was voor de oprichting van een Revemuseum en dat bij gebreke daarvan [appellant] gerechtigd zou zijn de overeenkomst niet na te komen, althans op grond van dwaling te vernietigen, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht. Louter de mening van [appellant] dat het Revemuseum in OBA Reve onwaardig is, is daartoe onvoldoende. Uit de bewijsmiddelen blijkt in elk geval onvoldoende dat [geïntimeerde], nadat de deal met OBA op 11 december 2003 rond was, [appellant] heeft toegezegd dat het gemeentebestuur naast het museum in OBA van plan was nog een apart Revemuseum te stichten en dat er harde toezeggingen lagen. Dat ligt ook niet voor de hand. Dat [appellant] die voorwaarde toch heeft gesteld of de overeenkomst met die voorstelling van zaken is aangegaan, volgt evenmin uit de bewijsmiddelen. [geïntimeerde] lijkt louter te hebben gehoopt op de aanwezigheid van (de uitgenodigde) Cohen en Belliot omdat het Revemuseum in Amsterdam zou komen en zij de bijeenkomst op 14 december 2003 luister konden bijzetten. Het hof herhaalt dat op [appellant] de bewijslast rust van zijn stelling dat aan de koopovereenkomst de voorwaarde was verbonden dat het gemeentebestuur van Amsterdam bereid zou zijn een Revemuseum te stichten (en dat OBA niet volstond), althans dat hij (kenbaar) onder invloed van die onjuiste voorstelling de overeenkomst heeft gesloten. Voor de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring geldt ten aanzien van de verklaring van [appellant] de beperking van artikel 164 lid 2 Rv Pro. Er zijn geen andere bewijzen voorhanden dan de verklaring van [appellant] dat hij deze voorwaarde bij het sluiten van de overeenkomst zou hebben gesteld of onder invloed van dwaling de overeenkomst heeft gesloten. Het gedane bewijsaanbod is op dit punt niet ter zake dienend, althans onvoldoende gespecificeerd, en wordt daarom gepasseerd. De tweede grief faalt dus.
4.23 In zijn derde grief gaat [appellant] in op de hoogte van de toegewezen schade. Het hof oordeelt als volgt. Vast staat tussen partijen dat [geïntimeerde] lasthebber was van [A] en op eigen naam de collectie zou verkopen. De contractpartij van [appellant] was dus [geïntimeerde]. Nu vast staat dat [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst, is hij in elk geval jegens [geïntimeerde] gehouden diens schade te vergoeden. Verder bepaalt artikel 7:419 BW Pro: "Indien een lasthebber in eigen naam een overeenkomst heeft gesloten met een derde die in de nakoming van zijn verplichtingen tekortschiet, is de derde (…) jegens de lasthebber mede gehouden tot vergoeding van de schade die de lastgever door de tekortkoming heeft geleden."
4.24 Uit dit artikel volgt dat het lood om oud ijzer is of [A] of [geïntimeerde] de schade draagt die bestaat uit het verschil tussen de koopsom die [appellant] zou betalen en de som die OBA uiteindelijk heeft betaald. Indien [geïntimeerde] ervoor gekozen had de koopsom die OBA bereid was te betalen te verdelen conform zijn overeenkomst met [A] (30/70), dan had [A] schade geleden. Die schade zou hebben bestaan uit het verschil tussen 70% van € 100.000 en 70% van € 73.500. [appellant] zou dat verschil op de voet van artikel 7:419 BW Pro hebben moeten voldoen. [geïntimeerde] heeft er nu voor gekozen deze schadepost zelf te dragen. Voor de omvang van de schadeplichtigheid van [appellant] maakt dit als gezegd niet uit en hij moet voormelde schade integraal vergoeden. Grief 3 voor zover gericht tegen de toewijzing van het bedrag van € 26.500 faalt.
4.25 De rechtbank heeft een bedrag van € 1.050 toegewezen in verband met de kosten, genoemd en gedetailleerd toegelicht onder 3 van het rapport van Kuipers & Partners (productie 1 bij akte van 2 mei 2007). [appellant] heeft net als in eerste aanleg alleen aangevoerd dat ieder verband tussen enig verzuim of handeling en de opgevoerde kosten ontbreekt. Hij is niet ingegaan op de gestelde schadeposten en daarom schiet de betwisting van [appellant] nog steeds te kort. De derde grief faalt.
4.26 Grief 4 is onderverdeeld. Grief 4a betreft de rente over de schadebedragen. De rechtbank heeft rente toegewezen vanaf de gevorderde datum (18 februari 2004). Kennelijk heeft [geïntimeerde] voor de ingangsdatum van de rente aangesloten bij de sommatiebrief van die datum. [appellant] voert aan dat de rente niet eerder dan per 1 april 2004 kan ingaan. Dat klopt. In de sommatiebrief van 18 februari 2004 gaat het nog om een sommatie tot nakoming. Pas bij brief van 1 april 2004 wordt verzocht om voldoening van schadevergoeding. Die diende "ultimo dezer", dat wil volgens [appellant] zeggen op 1 april 2004, betaald te zijn. Dit onderdeel van grief slaagt dus.
4.27 Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. Het principaal beroep faalt grotendeels behalve waar het de ingangsdatum van de rente over de schadebedragen betreft. Het hof passeert het in hoger beroep gedane (tegen)bewijsaanbod van [appellant], aangezien het bewijsaanbod hetzij betrekking heeft op stellingen die, indien bewezen, niet kunnen leiden tot een ander oordeel, hetzij, gelet op de in eerste aanleg reeds gehoorde getuigen, onvoldoende gespecificeerd is. De rechtbank heeft [appellant] voorts terecht in de proceskosten veroordeeld. Over de proceskosten kan wettelijke rente worden gevorderd, hetgeen [geïntimeerde] ook heeft gedaan vanaf twee weken na eindvonnis. De rechtbank heeft die termijn bepaald op 1 augustus 2007 en dat stond haar vrij. De grieven 4b en 4c falen. Tot slot zal het hof de restitutievordering toewijzen voor wat betreft de door [appellant] betaalde wettelijke rente tussen 18 februari 2004 en 1 april 2004.
In het incidenteel beroep
4.28 In zijn grief keert [geïntimeerde] zich tegen de afwijzing van de post winstderving door de rechtbank. Hij heeft deze post nader onderbouwd met een rapport van Rietbergen accountancy en enkele bijlagen.
4.29 Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld ten aanzien van het causale verband tussen de gestelde winstderving en de tekortkoming van [appellant]. [geïntimeerde] stelt dat hij in de periode van 5 januari 2004 tot 7 oktober 2004 - volgens [geïntimeerde] de periode tussen de wanprestatie van [appellant] en de verkoop aan OBA - vrijwel geen tijd heeft gehad om omzet te maken. Hij heeft ten opzichte van andere jaren in die periode min-der omzet gemaakt (- € 44.325). Bij een brutomarge van 55% bedraagt de gederfde winst dan € 24.329, aldus [geïntimeerde]. Dat is ook het bedrag dat hij in hoger beroep vordert.
4.30 [geïntimeerde] stelt daarmee dat de gederfde winst in de periode van 5 januari 2004 tot 7 oktober 2004 geheel op het conto van [appellant] moet worden geschreven. [appellant] heeft (ook in eerste aanleg) gemotiveerd betwist dat hij de enige factor is die geleid heeft tot een winstdaling. [geïntimeerde] is daarop niet (voldoende) gemotiveerd ingegaan, ook niet in de bijlagen bij het rapport van Rietbergen accountancy. Nu [geïntimeerde] een antiquariaat voerde, valt een schommeling in de winst ook te verklaren uit andere factoren. Het aanbod zal per jaar wisselen en de vraagprijs is afhankelijk van het aanbod. Uit het rapport van Kuipers & Partners volgt bijvoorbeeld dat [handelsnaam] in 2003/2004 ten opzichte van andere jaren een groot aantal bijzondere collecties (BC’s) heeft verkocht die op het resultaat in mindering zijn gebracht. Aannemelijk is dat [geïntimeerde] de tijd die hij besteed heeft aan de (andere dan de Reve) BC’s, niet aan de gewone in- en verkoop heeft kunnen besteden. Er zijn voorts economische factoren denkbaar die invloed hebben op de winst. [geïntimeerde] heeft bijvoorbeeld zelf gesteld dat de losse verkoop al 10% gedaald was in die periode. [appellant] heeft daarnaast gemotiveerd aangevoerd dat [geïntimeerde] ziek is geweest. In de overgelegde e-mails valt inderdaad te lezen dat [geïntimeerde] gekampt heeft met ziekte (e-mails van 27 december 2003 en 2 januari 2003, productie 1 bij memorie van grieven). De vertraging die [geïntimeerde] daardoor heeft opgelopen kan haar werking in 2004 nog wel degelijk hebben gehad ("ik ben door allerlei deadlines gezakt en tientallen e-mailers wachten al eeuwen op antwoord", e-mail van 2 januari 2004). Nu [geïntimeerde] niet aan zijn stelplicht ten aanzien van het causale verband heeft voldaan, ziet het hof geen aanleiding hem toe te laten tot bewijs. De grief stuit hierop al af. De overige verweren van [appellant] behoeven geen bespreking meer.
4.31 [geïntimeerde] heeft voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de kosten voor de extra Komrijcatalogus op grond van artikel 6:98 BW Pro zijn toe te rekenen aan [appellant]. Verder geldt dat ook andere oorzaken dan de tekortkoming van [appellant] ertoe geleid kunnen hebben dat de papieren catalogus pas op 29 maart 2004 af was. Daarnaast houdt het hof uit de overgelegde e-mailcorrespondentie de indruk over dat [geïntimeerde] vaker moeite had de zaken tijdig klaar te hebben (e-mail van [geïntimeerde] van 30 november 2003, productie 6 bij conclusie van antwoord, het citaat uit de e-mail van 2 januari 2004 hiervoor). Het hof verwijst daarnaast naar rechtsoverweging 2.15 in het bestreden eindvonnis.
4.32 Tot slot keert [geïntimeerde] zich tegen de afwijzing van de kosten voor de deskundigenrapporten die hij heeft laten opmaken. Voor de vraag of [appellant] deze kosten moet vergoeden, dient vast te staan dat het redelijk is dat [geïntimeerde] deze kosten heeft gemaakt. Nu het rapport in eerste aanleg en het aanvullende rapport in het bijzonder geen inzicht geven in het causale verband tussen het tekortschieten door [appellant] en de in de rapporten genoemde schadebedragen, oordeelt het hof dat de redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 onder Pro b BW niet wordt gehaald. Het komt erop neer dat de hele grief faalt.
Slotsom
4.33 De grieven in het principaal beroep falen, behalve waar het de ingangsdatum van de rente betreft. De grief in het incidenteel beroep faalt. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij de wettelijke rente is toegewezen vanaf 18 februari 2003. In het principaal beroep zal [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. In het incidenteel beroep zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal beroep
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 21 maart 2007 en 18 juli 2007, behoudens voor zover in het eindvonnis de wettelijke rente over het bedrag van € 27.550 is toe-gewezen vanaf 18 februari 2004, en doet in zoverre opnieuw recht:
wijst die rente toe vanaf 1 april 2004;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van de betaalde wettelijke rente over het bedrag van € 27.550 tussen 18 februari 2004 en 1 april 2004, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2007, en verklaart dit onderdeel van dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.893 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.148 voor griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na heden;
in het incidenteel beroep
bekrachtigt het eindvonnis van voormelde rechtbank voor zover aan dit beroep onderworpen;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 2.446,50 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, L.F. Wiggers-Rust en A.L.H. Ernes en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 novem-ber 2009.