Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.018.143
(zaaknummer rechtbank 242.843 CV EXPL 07-2569)
arrest van de vijfde civiele kamer van 17 november 2009
inzake
[[appellant],
wonende te [woonplaats]),
appellant,
advocaat: mr. M.J.M. Postma,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Koninklijke Machinefabriek Stork B.V.,
h.o.d.n. Stork Primoteq,
gevestigd te Hengelo (Ov),
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.M. Profijt.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 20 mei 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Stork) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 18 augustus 2008 Stork aangezegd van dat vonnis van 20 mei 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Stork voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] twaalf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en twaalf producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
- voor recht zal verklaren dat het aan [appellant] gegeven ontslag per 1 oktober 2006 kennelijk onredelijk is;
- primair: Stork zal veroordelen om binnen een maand na het wijzen van het arrest in deze zaak de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag dat Stork nalaat het in deze te wijzen arrest na te leven, en voorts Stork zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag gelijk aan het verschil tussen het loon dat hij ontving voor het einde van de arbeidsovereenkomst, te verhogen op grond van de wet of de CAO, en het inkomen dat hij heeft gehad uit zijn WGA-uitkering, de aanvulling door Stork, gedurende de periode dat de arbeidsovereenkomst onderbroken is geweest, zulks bij wege van voorziening ex artikel 7:682 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW);
- subsidiair: Stork zal veroordelen om aan [appellant] te betalen:
a) een bedrag ad € 90.000,- bruto aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 oktober 2006;
b) de kosten van het geding in eerste aanleg;
- Stork zal veroordelen om aan [appellant] te betalen de kosten van het geding in hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Stork de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en negen producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans zijn vorderingen zal afwijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, zulks onder bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter, zonodig onder verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 30 oktober 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. M.J.M. Postma, advocaat te Utrecht en Stork door mr. S.M. Profijt, advocaat te Almelo, beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Postma voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan Stork en het hof de producties 1 tot en met 14 gezonden. Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat de door mr. Postma in het geding gebrachte producties kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Mr. Profijt heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die producties geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Postma akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.2 [appellant], geboren op 30 juli 1953, is op 1 november 1990 in dienst getreden bij Stork. Zijn maandsalaris bedroeg laatstelijk € 3.498,- bruto per maand. Op enig moment is [appellant] de functie van Project Engineer gaan vervullen.
3.3 Per 9 november 2004 heeft [appellant] zich ziek gemeld als gevolg van een hartinfarct. Medio februari 2005 heeft [appellant] zijn werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis hervat.
3.4 [appellant] is op 10 oktober 2005 op het spreekuur van de bedrijfsarts van ArboNed verschenen. In de periodieke evaluatie van 18 oktober 2005 vermeldt de bedrijfsarts onder meer:
“Stand van zaken Werknemer meldt weer het volledig aantal uren te werken. Hij ervaart de werkdruk nog steeds als hoog, te weinig personeel om aan zijn persoonlijke kwaliteitsnormen te kunnen voldoen. Hij kan wel beter grenzen stellen.
Advies Werknemer levert een normale arbeidsprestatie sinds een ruime maand. Gemaakte afspraken Werknemer kan hersteld gemeld worden.”
Na 10 oktober 2005 verrichtte [appellant] nog niet alle taken behorende bij de functie Project Engineer. Per 13 oktober 2005 is [appellant] na een gesprek met mevrouw [A] (medewerkerster HRM helpdesk Stork) 100 % arbeidsgeschikt gemeld.
3.5 Op 21 april 2006 heeft Stork een verzoek tot toestemming om [appellant] te mogen ontslaan op economische c.q. organisatorische gronden bij de CWI te Hengelo (Ov) ingediend. Tegen het door Stork ingediende verzoek heeft [appellant] verweer gevoerd. Bij beslissing van 29 juni 2006 is het verzoek van Stork gehonoreerd. Stork heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] op 30 juni 2006 per 1 oktober 2006 opgezegd.
3.6 Over de beslissing van de CWI om aan Stork toestemming te verlenen de arbeidsverhouding met [appellant] wegens bedrijfseconomische redenen te beëindigen heeft [appellant] geklaagd bij de Nationale ombudsman. In het bijzonder heeft [appellant] erover geklaagd dat de CWI geen advies heeft ingewonnen bij het UWV (productie bij akte van 12 februari 2008). Hierover heeft de ombudsman bij rapport van 11 januari 2008 als volgt geoordeeld:
“Tijdens de procedure [bij de CWI; toevoeging hof] is door verzoeker aangevoerd dat hij een arbeidsgehandicapte werknemer is. De Nationale ombudsman is van oordeel dat van de CWI had mogen worden verwacht dat de CWI verzoeker uit eigen beweging had verzocht om toezending van nadere stukken waaruit zijn arbeidshandicap zou blijken. Indien verzoeker dit aannemelijk had weten te maken, had de CWI vervolgens een advies kunnen inwinnen bij het UWV. Door verzoeker niet om deze nadere stukken te verzoeken is de CWI uit het oogpunt van een actieve en toereikende informatieverwerving jegens verzoeker tekortgeschoten. Dit klemt temeer nu een eenmaal verleende ontslagvergunning niet ongedaan kan worden gemaakt. Om die reden mag van de CWI een extra inspanningsverplichting worden verwacht ten aanzien van het wegnemen van onduidelijkheden die een ontslagvergunning in de weg zouden kunnen staan.
De onderzochte gedraging is niet behoorlijk.
Conclusie
De klacht over de onderzochte gedraging van de Centrale organisatie werk en inkomen te Hengelo, is gegrond ten aanzien van het verlenen van de ontslagvergunning, wegens strijd met het vereiste van actieve en adequate informatieverwerving.”
3.7 Het ontslag van [appellant] maakte deel uit van een reorganisatie bij Stork. Met de ondernemingsraad en de vakverenigingen (FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, De Unie en V.H.P. Metalektro) heeft Stork afgesproken dat op de reorganisatie de Collectieve Arbeidsovereenkomst Sociaal Kader van Stork N.V. (hierna ook: Sociaal Kader) van toepassing is. In het Sociaal Kader is ondermeer bepaald:
“(…) Artikel 1.2 (…)
b. Medewerker:
Degene met wie de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten en wiens functie i.v.m. de reorganisatie zal vervallen en die na ontslag valt onder de werkingssfeer van de WW of andere werkloosheidsuitkering. (…)
(Medewerkers die in aanmerking komen voor een uitkering krachtens de WAO/WIA, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100% ofwel in het kader van de WIA volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is, en die geen feitelijk (aangepast) werk verrichten, vallen dus niet onder de definitie).
(…)
Art. 2.1 Algemeen
(…) Na afsluiting van het overleg en, indien aan de orde, de melding collectief ontslag op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag, zal de werkgever alle medewerkers van het bedrijf informeren omtrent de noodzaak van de reorganisatie en de gevolgen voor het bedrijf en de medewerkers in het algemeen, waaronder de te volgen procedure en de keuzemogelijkheid tussen het project Werk en Bemiddeling en een financiële afvloeiingsregeling. (…)
De werkgever streeft er in beginsel naar om medewerkers, van wie de functie vervalt, zo mogelijk een passende functie aan te bieden. Deze inspanningsverplichting geldt uitsluitend zolang het dienstverband met de medewerker duurt (zie art. 2.5 hierna).
(…)
Art. 2.3 Keuze tussen bemiddeling of financiële regeling
De medewerker moet binnen 20 werkdagen nadat hij naar behoren informatie heeft verkregen, zijn keuze voor deelneming aan het bemiddelingstraject schriftelijk middels daartoe aan hem verstrekte formulieren kenbaar maken. (…)”
3.8 In hoofdstuk 3 van het Sociaal Kader is voornoemd project werk en bemiddeling verder uitgewerkt. [appellant] heeft gekozen voor het project werk en bemiddeling, waarbij hij aansluitend aan de opzegtermijn in dienst treedt bij de Stichting Sociaal Kader. Omdat [appellant] geen vertrouwen had in deze organisatie is hij, op zijn verzoek, per 1 oktober 2006 in dienst getreden bij Metalektro Noord en Oost (hierna ook: Metalektro).
3.9 Op grond van het Sociaal Kader is de duur van het dienstverband tussen [appellant] en Metalektro 18 maanden, te vermeerderen met het aantal dagen dat de medewerker feitelijk via de stichting op detacheringsbasis werkzaam is geweest (art. 3.4.1 Sociaal Kader).
3.10 Bij besluit van 8 november 2006 heeft het UWV op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna ook: WIA) aan [appellant] met ingang van 7 november 2006 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend, op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 80 %. Tegen dit besluit heeft Stork bij brief van
27 november 2006 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 30 mei 2007 heeft het UWV het bezwaar van Stork ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft Stork bij brief van 9 juli 2007, aangevuld bij brief van 6 augustus 2007, beroep ingesteld bij de rechtbank Almelo, sector bestuursrecht. Bij uitspraak van 24 juni 2008 heeft de rechtbank geoordeeld:
“ (…)
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder op goede gronden heeft geconcludeerd dat [appellant] de wachttijd heeft volgemaakt en dat terecht een WIA-beoordeling heeft plaatsgevonden. (…)”
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In deze zaak gaat het, kort weergegeven, om het volgende. [appellant] stelt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Stork kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW Pro. [appellant] voert daartoe in de eerste plaats aan dat het ontslag heeft plaatsgevonden onder opgave van een voorgewende reden (artikel 7:681 lid 2 sub a BW Pro). In de tweede plaats voert [appellant] aan dat de door Stork getroffen voorzieningen onvoldoende zijn, als gevolg waarvan de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Stork bij de opzegging (artikel 7:681 lid 2 sub b BW Pro). De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. [appellant] heeft de afwijzing van zijn vordering door de kantonrechter bestreden en heeft daartoe twaalf grieven aangevoerd.
4.2 Met zijn eerste grief komt [appellant] op tegen een deel van de vaststelling van de feiten door de kantonrechter. Het hof heeft hiervoor de feiten opnieuw vastgesteld. [appellant] heeft in zoverre geen belang meer bij de bespreking van grief I.
4.3 Met grief II komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter met betrekking tot de vraag of sprake is van overgang van onderneming. De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Stork is per 1 oktober 2006 beëindigd. De activiteiten van Stork Primoteq zijn per 1 januari 2007 ondergebracht bij Stork Primoteq B.V., op welk moment [appellant] niet meer in dienst was van Stork. Aldus kan [appellant] Stork aanspreken voor de onderhavige vordering. Deze grief kan echter niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, in zoverre heeft [appellant] geen belang bij een verdere (inhoudelijke) behandeling van deze grief.
Voorgewende reden (grieven 3 t/m 7)
4.4 Met de grieven 3 tot en met 7 richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag niet heeft plaatsgehad onder opgave is van een voorgewende reden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.5 Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een voorgewende reden stelt het hof het volgende voorop. De gegrondheid van de aangevoerde ontslagreden moet worden beoordeeld naar de stand van zaken op het moment van de opzegging, maar het is denkbaar dat de situatie sindsdien zodanig is gewijzigd dat op de ingangsdatum van het ontslag deze reden niet meer bestaat en dientengevolge de beëindiging van de dienstbetrekking kennelijk onredelijk is (Hoge Raad 20 maart 1987, NJ 1988, 17). Na de ingangsdatum van het ontslag voorgevallen feiten en omstandigheden kunnen bijdragen tot het inzicht in de op de ingangsdatum bestaande toestand (Hoge Raad 3 april 1992, NJ 1992, 412). Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Een valse reden is een niet bestaande reden.
Arbeidsgeschikt? / functie?
4.6 Tussen partijen staat vast dat [appellant], nadat hij in november 2004 een hartinfarct heeft gehad, medio februari 2005 op arbeidstherapeutische basis de werkzaamheden heeft hervat. Met enige regelmaat verscheen [appellant] op het spreekuur van de bedrijfsarts. Begin oktober 2005 werkte [appellant] weer het normale aantal uren per dag en week. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] in oktober 2005 nog niet alle taken die behoren bij de functie Project Engineer verrichtte, de nadruk lag op de adviserende taken van de functie. De officiële functieomschrijving van [appellant] was niet aangepast, hij ontving ook hetzelfde salaris als voorheen.
4.7 [appellant] is van mening dat het voorgaande tot gevolg heeft dat zijn functie is gewijzigd (in Algemeen Technisch Adviseur) dan wel dat hij nog aan het re-integreren was op zijn oude functie en dus nog (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was. Ten tijde van de ontslagaanvraag door Stork bij het CWI was hij, naar hij stelt, nog arbeidsongeschikt voor de functie Project Engineer. Indien wordt geoordeeld dat [appellant] op het moment van het aanvragen van de ontslagvergunning wel arbeidsgeschikt was, dan is Stork bij het aanvragen van deze vergunning ten onrechte uitgegaan van de functie Project Engineer, naar [appellant] stelt zou hij op het moment dat de ontslagvergunning werd aangevraagd werkzaam zijn in de functie van Algemeen Technisch Adviseur.
4.8 Stork stelt zich op het standpunt dat [appellant] is gere-integreerd in zijn eigen functie Project Engineer. Na 13 oktober 2005 was [appellant] volledig arbeidsgeschikt, hij heeft zijn eigen functie volledig uitgevoerd. Ter onderbouwing van deze laatste stelling verwijst Stork naar de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 18 oktober 2005 en het gegeven dat [appellant] sindsdien niet meer op het spreekuur van de bedrijfsarts heeft hoeven verschijnen.
4.9 Op het moment van opzegging van de arbeidsovereenkomst verrichtte [appellant] zijn werkzaamheden als Project Engineer voor 40 uren per week, waarbij de nadruk lag op adviserende werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof leidt dit er niet toe dat de functie van [appellant] is gewijzigd. Veeleer is het accent in de functie anders komen te liggen, dit maakt het nog niet tot een geheel andere functie. Aldus heeft Stork in het verzoek voor het verkrijgen van de ontslagvergunning voor [appellant] terecht de functie Project Engineer ingevuld. Op het moment van het aanvragen van de ontslagvergunning mocht Stork er bovendien, mede op basis van de mededelingen van de bedrijfsarts, vanuit gaan dat [appellant] arbeidsgeschikt was voor die functie.
4.10 Latere stukken en procedures maken het voorgaande niet anders, nu de gegrondheid van de aangevoerde ontslagreden moet worden beoordeeld naar de stand van zaken op het moment van opzegging.
Afspiegelingsbeginsel
4.11 [appellant] is van mening dat Stork hem had moeten herplaatsen in de functie van service coördinator/planner/logistiek. Door een andere medewerker deze functie toe te kennen zou Stork het afspiegelingsbeginsel hebben geschonden. Stork betwist gemotiveerd dat [appellant] geschikt is voor deze functie en wijst erop dat haar als werkgever een grote mate van beleidsvrijheid toekomt bij het invullen van functies. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] in 1999/2000 een soortgelijke functie heeft vervuld, welke hem om verschillende redenen niet beviel. Eveneens is tussen partijen niet in geschil dat de functie service coördinator/planner/logistiek een op dat moment nieuwe functie betrof. Bij de invulling van de functie heeft Stork de keuze gemaakt dat de functie niet geschikt was voor [appellant]. Deze keuze stond haar vrij nu een werkgever bij de inrichting van zijn organisatie een grote mate van beleidsvrijheid toekomt.
Functie [appellant] verdwenen binnen Stork?
4.12 [appellant] is van mening dat de werkzaamheden van Project Engineer ook na de reorganisatie nog bij Stork worden uitgevoerd. Stork heeft voorgaande gemotiveerd betwist. Met de reorganisatie is de hele afdeling Projecten waar [appellant] werkzaam was opgeheven. De specialisatie van [appellant] was het uitvoeren van mechanische werkzaamheden, de revisiewerkzaamheden. Na de reorganisatie voert Stork nog slechts retrofit werkzaamheden uit (hierbij wordt de besturing van een machine omgebouwd waarbij vaak een analoge besturing wordt vervangen door een digitale besturing). Voor het uitvoeren van deze laatste werkzaamheden heeft [appellant] onvoldoende kennis. Stork heeft bij gelegenheid van pleidooi toegelicht dat ook de werkzaamheden die bij Stork Inoteq worden verricht niet overeenkomen met de werkzaamheden die [appellant] laatstelijk bij Stork verrichtte. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat er na de reorganisatie bij Stork geen functie die soortgelijk is aan de laatste functie die [appellant] verrichtte voorhanden was.
4.13 De conclusie uit het voorgaande is dat van een voorgewende reden geen sprake is.
Gevolgen opzegging (grief 8)
4.14 Met grief acht maakt [appellant] bezwaar tegen het feit dat de kantonrechter zijn beroep op het gevolgencriterium niet heeft gehonoreerd. [appellant] is de mening toegedaan dat de door Stork getroffen voorziening, zoals neergelegd in het Sociaal Kader, onvoldoende is.
4.15 Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW.
4.16 In artikel 7:681 lid 7 BW Pro is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of het ontslag kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.
4.17 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
4.18 Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.
1. Algemeen: dienstverband en ontslag
- ontslaggrond: risicosfeer werkgever/werknemer
- de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen
- de duur van het dienstverband
- de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband
- de wijze van functioneren van de werknemer
- de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen
- de financiële positie van de werkgever
- ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag
- bij arbeidsongeschiktheid specifieke omstandigheden zijn:
* de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk
* de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid
* de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig)
herstel)
* de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie.
* de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie
* de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld
aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).
2. Ander (passend) werk
- de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)
- flexibiliteit van de werkgever/werknemer
- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)
- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)
- vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.
3. Financiële gevolgen van een ontslag
- de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.
4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
- reeds aangeboden/betaalde vergoeding
- vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling
- sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).
4.19 Slechts indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.
Schadevergoeding = X x Y x Z
X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.
Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.
Y-factor: laatstverdiende salaris.
Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).
Z-factor: correctiefactor.
In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.
Afronding De schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft
een brutobedrag.
Maximering De schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de
verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.
4.20 Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.
4.21 Het ontslag van [appellant] is ingegeven door een reorganisatie die noodzakelijk was wegens de slechte bedrijfseconomische situatie van Stork. Tussen partijen is niet in geschil dat op het ontslag van [appellant] het Sociaal Kader van toepassing is.
Gesteld noch gebleken is dat het Sociaal Kader niet op voldoende representatieve wijze tot stand is gekomen. Dit vormt naar het oordeel van het hof een aanwijzing dat die voorziening toereikend is.
4.22 Op grond van het Sociaal Kader heeft [appellant] gekozen voor bemiddeling naar ander werk door, op verzoek van [appellant], Metalektro. Bij de uitvoering van de bemiddeling naar ander werk, zoals neergelegd in hoofdstuk 3 van het Sociaal Kader, is voor werknemers met een langer dienstverband, zoals [appellant], een gunstiger regeling opgenomen dan voor werknemers met een korter dienstverband. Naast bemiddeling naar ander werk had [appellant] ook kunnen kiezen voor een financiële regeling. De financiële regeling is ook gunstiger voor oudere werknemers (ouder van 55 jaar) dan voor jongere werknemers (jonger dan 55 jaar).
Het feit dat [appellant] nog geen andere baan heeft gevonden, leidt ook niet tot een ander oordeel, nu die omstandigheid is verdisconteerd in het Sociaal Kader door middel van een langer dienstverband bij, in de situatie van [appellant], Metalektro.
4.23 Uitgaande van alle onder 4.4 tot en met 4.21 vermelde omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, is het hof van oordeel dat er geen, althans onvoldoende grond is om te oordelen dat in het onderhavige geval sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De grieven drie tot en met zeven van [appellant] falen aldus, althans kunnen niet leiden tot vernietiging van vonnis van de kantonrechter van 20 mei 2008.
4.24 De grieven negen tot en met twaalf hebben geen zelfstandige betekenis en dienen gelet op het voorgaande te falen.
Slotsom
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 20 mei 2008;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Stork begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,- voor griffierecht.
verklaart voornoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, C.J.H.G. Bronzwaer en E.W.M. Meulemans en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van
17 november 2009.