Uitspraak
Arrest
____________________________________________________________________
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
Zaaknummer: 200.007.537
Zaaknummer rechtbank: 87379/ HA ZA 07-716
Arrest van de derde civiele kamer van 19 januari 2010
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. S.M. van der Zwan,
tegen
de vennootschap naar Spaans recht
Frutas Caminito Sociedad Cooperativa Valenciana,
gevestigd te Orihuela, Spanje,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 15 november 2007 (het tussenvonnis) en 27 februari 2008 (het eindvonnis) die de rechtbank Zutphen tussen thans appellante als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie, en thans geïntimeerde als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie, heeft gewezen. Van het eindvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. Appellante zal hierna mede worden aangeduid als [appellante], geïntimeerde als Caminito.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 8 mei 2008, op 14 juli 2008 aan Caminito betekend volgens de voorschriften van de Europese Betekeningsverordening, aan Caminito hoger beroep van het eindvonnis aangezegd met dagvaarding van Caminito voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht, met conclusie dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
a. het eindvonnis zal vernietigen,
b. opnieuw recht doende, Caminito in haar oorspronkelijke vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans die vordering zal afwijzen, alsmede
Caminito zal veroordelen om aan [appellante] te betalen:
primair: € 21.464,99, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 119a BW over dit bedrag, althans over € 15.102,72, vanaf 1 juli 2008 tot de dag der algehele voldoening,
subsidiair: € 14.316,72, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 119a BW over € 5.487,73 vanaf 1 maart 2005 tot de dag der algehele voldoening en met de wettelijke rente over € 8.828,99 vanaf 1 april 2005 tot de dag der algehele voldoening;
c. met veroordeling van Caminito in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Caminito de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.4 Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten; bevoegdheid
Aangezien tegen de feiten die de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het eindvonnis als tussen partijen vaststaand heeft aangemerkt, geen grieven of bezwaren zijn aangevoerd, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
De rechtbank heeft haar bevoegdheid in deze zaak, in hoger beroep onbestreden, aangenomen op grond van art. 2 van Pro Verordening 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken op grond dat [appellante] woonplaats heeft in Nederland. Het hof voegt daaraan toe dat de rechtbank voor de reconventionele vordering bevoegd was op grond van artikel 6 onder Pro 3 van die verordening.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak - samengevat – om het volgende.
[appellante] heeft in januari 2005 van Caminito een partij citroenen en mandarijnen gekocht tegen een prijs van € 13.998,20. De bestelde citroenen dienden van de kwaliteit I extra, dus van topkwaliteit, te zijn. Deze eerste partij is op 17 januari 2005 aan [appellante] afgeleverd. [appellante] heeft de desbetreffende factuur van Caminito van 18 januari 2005 ten bedrage van € 13.998,20 aanvankelijk onbetaald gelaten en heeft op 2 mei 2005 een bedrag van € 8.510,55 in mindering daarop voldaan. Volgens [appellante] waren de citroenen van deze eerste partij niet van de bestelde kwaliteit en zou Caminito hebben ingestemd met creditering voor een bedrag van € 5.487,73. Beide stellingen zijn door Caminito betwist.
In maart 2005 heeft [appellante] van Caminito een partij citroenen en sinaasappels gekocht tegen een prijs van € 12.673,71. Deze partij is door Caminito op 10 maart 2005 in Spanje geladen en is, na vervoer in opdracht van [appellante], op 14 maart 2005 bij [appellante] in [vestigingsplaats] aangekomen en ten dele doorvervoerd naar Rotterdam.
Bij aankomst bleek deze partij volgens [appellante] een veel te hoge temperatuur te hebben en bij onderzoek op 15 maart 2005 door een door [appellante] ingeschakelde expert constateerde deze dat de partij gedeeltelijk was aangetast door “Blue/Green mouldrot, White mouldrot” en door “Blisterrot”.
[appellante] heeft de desbetreffende factuur van Caminito van 11 maart 2005 ten bedrage van € 12.673,71 aanvankelijk ook onbetaald gelaten. Op 1 juni 2005 heeft zij daarop een bedrag van € 3.808,72 voldaan. Volgens [appellante] was deze partij gebrekkig doordat deze bij inlading reeds onvoldoende gekoeld was.
4.2 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis met betrekking tot de eerste partij in rov. 7.4 allereerst overwogen dat [appellante], na betwisting door Caminito dat [appellante] korte tijd na aankomst van die partij bij Caminito over de kwaliteit van de geleverde citroenen had geklaagd, die stelling onvoldoende nader had onderbouwd en voorts overwogen dat de gestelde schriftelijke klacht van 29 januari 2005 op een termijn van twaalf dagen zou zijn gedaan, welke termijn gelet op de (bederfelijke) aard van de verkochte zaken en het feit dat de gestelde non-conformiteit eenvoudig te constateren was, niet als redelijk in de zin van art. 39, eerste lid CISG valt aan te merken. De rechtbank oordeelde dan ook dat [appellante] met betrekking tot die partij door niet tijdig bij de verkoper te klagen het recht had verloren zich op non-conformiteit daarvan te beroepen.
De rechtbank is blijkens rov. 7.5 aan de gestelde afspraak tot creditering voorbijgegaan, omdat die stelling onvoldoende onderbouwd was in het licht van de omstandigheid dat uit een e-mailbericht van 5 april 2005 van [A.], die bij het sluiten van de overeenkomst en de uitvoering daarvan namens [appellante] optrad, en een schrijven van [appellante] van 18 april 2005 bleek dat [appellante] in april 2005 van mening was het gehele factuurbedrag verschuldigd te zijn.
4.3 Met grief 1 komt [appellante] tegen deze beslissingen van de rechtbank op.
Allereerst stelt [appellante] dat zij bij monde van [A.] in een telefoongesprek met een medewerker van Caminito meteen na de ontvangst van de partij op 17 januari 2005 gemotiveerd over de veel te lage kwaliteit van de citroenen heeft geklaagd en dat zij die klacht bij faxbericht van 29 januari 2005 heeft herhaald. [appellante] biedt ter zake getuigenbewijs aan.
Ten tweede betoogt [appellante] met die grief dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat een termijn van twaalf dagen bij dit door [appellante] op de juiste wijze bewaarde citrusfruit, dat goed gekoeld zonder problemen twaalf dagen kan worden opgeslagen, niet als redelijk in de zin van art. 39, eerste lid CISG valt aan te merken. [appellante] biedt bewijs aan van de wijze van opslag.
Ten slotte meent [appellante] blijkens de toelichting op de grief dat zij met betrekking tot de afspraak dat Caminito een creditfactuur voor € 5.487,73 aan [appellante] zou verstrekken, wel aan haar stelplicht heeft voldaan. Op dit punt herhaalt zij haar bewijsaanbod uit de eerste aanleg.
4.4 Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
Art. 39, lid 1 CISG bepaalt dat de koper het recht verliest om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt, onder opgave van de aard van de tekortkoming.
De rechtbank oordeelde met betrekking tot de klacht over de kwaliteit van de citroenen dat een termijn van twaalf dagen niet meer als zo’n redelijke termijn kan worden aangemerkt, gezien het feit dat het hier om bederfelijke waar gaat en het kwaliteitsgebrek eenvoudig was vast te stellen. [appellante] bestrijdt dat laatste niet en het volgt ook uit het feit dat zij stelt nog op de dag van aankomst van de partij over het kwaliteitsgebrek van de citroenen te hebben geklaagd. Dat citroenen zich onder goede condities lenen voor opslag gedurende langere tijd, doet er niet aan af dat het bederfelijke waar betreft. Aangezien de verkoper er belang bij heeft binnen redelijke tijd na de af levering te weten of het geleverde aan de koopovereenkomst voldoet ten einde zo nodig de klacht te onderzoeken en maatregelen te nemen en omdat onderzoek bij bederfelijke waar, zelfs bij juiste opslag, door tijdsverloop pleegt te worden bemoeilijkt, had van [appellante] verwacht mogen worden dat zij bij haar constatering op 17 januari 2005 dat de citroenen niet van topkwaliteit waren Caminito daarvan aanzienlijker eerder dan op 29 januari 2005 in kennis zou stellen. Als dit de eerste kennisgeving was, heeft [appellante] haar recht verloren zich op non-conformiteit te beroepen.
4.5 Met haar onder 4.3, tweede zin, weergegeven stelling heeft [appellante] genoegzaam gesteld dat zij op 17 januari 2005, dus binnen redelijke termijn na ontdekking dat de citroenen niet van topkwaliteit waren, daarover bij Caminito heeft geklaagd. Caminito betwist niet alleen dat die mededeling is gedaan, maar heeft ook erop gewezen (conclusie van antwoord in reconventie, pag. 4) dat [appellante] geen opgave heeft gedaan van de aard van de tekortkoming. De daaraanvolgende stelling dat zij op 17 januari 2005 gemotiveerd heeft geklaagd oordeelt het hof in dit verband te vaag, evenals de in de pleitaantekeningen van mr. Van Dijk ter comparitie in eerste aanleg betrokken stelling dat [A.] toen de aard van de gebreken heeft aangegeven. Al mogen aan die opgave geen strenge eisen worden gesteld, [appellante] heeft - ook nadat Caminito erop heeft gewezen dat die opgave ontbrak - nagelaten te stellen welke grond zij destijds aan Caminito had opgegeven waarom de geleverde citroenen niet voldeden aan de omschrijving “kwaliteit I extra”. Reeds daarom schiet de stelling van [appellante] ook thans nog tekort en komt zij dus niet aan bewijslevering van die stelling toe. Ook deze gestelde kennisgeving van 17 januari 2005 kan dus niet verhinderen dat [appellante] haar klachtrecht heeft verloren.
4.6 Het hof wijst er bovendien op dat ingevolge art. 45 lid 1 CISG Pro de koper, wanneer de verkoper tekortschiet in de nakoming van een krachtens de overeenkomst op hem rustende verplichting, de rechten vervat in de artikelen 46 tot en met 50 CISG kan uitoefenen en/of schadevergoeding conform de artikelen 74 tot en met 77 CISG kan eisen. Onder die eerste rechten behoort het recht de overeenkomst ontbonden te verklaren. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] gebruik heeft gemaakt van een van de rechten uit de artikelen 46 tot en met 50 CISG. De overeenkomst is dus niet door [appellante] ontbonden verklaard, hetgeen tot gevolg heeft dat de betalingsverplichting jegens Caminito onverminderd in stand is gebleven.
Mede blijkens de aantekeningen van mr. Van Dijk bij de comparitie in eerste aanleg beoogt [appellante] haar vordering ter zake van de schade die zij volgens haar ten gevolge van het kwaliteitsgebrek van de citroenen heeft geleden en die zij heeft becijferd op € 5.487,73 te verrekenen met die koopprijsschuld die zij aan Caminito heeft, althans Caminito tot betaling van genoemd bedrag te doen veroordelen indien verrekening niet mogelijk zou zijn. Daar die vordering berust op de betwiste stelling dat de citroenen niet voldeden aan de overeengekomen kwaliteitseis, rust het bewijs van die stelling op [appellante].
Verwacht had bovendien mogen worden dat [appellante] haar klacht kracht had bijgezet door de citroenen, al dan niet in of na overleg met Caminito, door een expert te doen keuren. Dat is gesteld noch gebleken. Uit het faxbericht van 29 januari 2005 (een afnemer klaagt over enige rot in de citroenen) en de afrekening per 15 februari 2005 van de verkoopresultaten (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie) volgt dat de citroenen door [appellante] zijn doorverkocht en doorgeleverd, waardoor zij het vrijwel onmogelijk heeft gemaakt om vast te stellen of de citroenen aan de overeenkomst voldeden, althans dat bewijs ernstig is bemoeilijkt. [appellante] heeft kennelijk geen ander bewijs dan het doen horen van genoemde [A.] en [B.], hetgeen zij aangeboden heeft. Dat brengt met zich dat de gegrondheid van dit verweer niet eenvoudig is vast te stellen, te meer ook daar Caminito in hoger beroep de schadeberekening heeft betwist. Ook om die redenen moest het verweer van [appellante] in conventie worden verworpen.
4.7 Niet gezegd kan worden dat [appellante] met betrekking tot de afspraak tot het verstrekken van een creditnota met betrekking tot deze partij haar stelling onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. [appellante] heeft ook bewijs door middel van getuigen voor die stelling aangeboden.
De opmerking van Caminito dat die stelling niet valt te rijmen met de inhoud van de brief van [appellante] van 18 april 2005 waarin [appellante] betaling toezegde en uit welke brief naar het in hoger beroep niet bestreden oordeel van de rechtbank bleek dat [appellante] destijds van oordeel was het volledig factuurbedrag verschuldigd te zijn, is door [appellante] gepareerd met de stelling dat Caminito eerst betaling wenste en dan pas een creditnota wilde verschaffen. Dat kan niet anders betekenen dan dat, zoal de toezegging van een creditnota komt vast te staan, het bedrag van die creditnota ook in de ogen van [appellante] niet verrekend kon worden met de koopsom voor de eerste partij. Evenmin heeft [appellante] gesteld dat is overeengekomen dat het bedrag van die creditnota op enig moment, als geen verrekening zou kunnen plaatshebben, aan haar uitgekeerd zou moeten worden. Daaruit volgt dat de de stelling dat met Caminito is overeengekomen dat zij [appellante] een creditnota zou verschaffen, geen deugdelijk verweer tegen de betalingsvordering met betrekking tot de restant koopsom kan opleveren en evenmin als een grondslag voor de vordering in reconventie kan dienen, zodat [appellante] niet aan het bewijs van die stelling toekomt.
4.8 Voor zover [appellante] zich beroept op prijsverlaging conform art. 50 CISG Pro, geldt dat dit recht door niet tijdig te klagen voor [appellante] verloren is gegaan.
4.9 Uit het voorgaande volgt dat grief 1 faalt.
4.10 Met betrekking tot de tweede partij heeft de rechtbank beslist dat het risico voor verlies of schade bij de afgifte van de verkochte zaken aan de transporteur op [appellante] is overgegaan (rov. 7.6), dat de redelijke termijn bedoeld in art. 39 CISG Pro aanving op 10 maart 2005 omdat [appellante] ingevolge artikel 38 lid 1 CISG Pro gehouden was het fruit vóór het transport te keuren (rov. 7.8) en dat de melding aan Caminito op 14 maart 2005 dat de temperatuur bij aankomst te hoog was, niet is gedaan binnen een termijn die als redelijk kan worden aangemerkt, nu het om bederfelijk citrusfruit gaat en het bederf wordt versneld indien het fruit niet onder de juiste omstandigheden wordt bewaard (rov. 7.9).
4.11 Tegen die beslissingen keren zich de gezamenlijk te bespreken grieven 2 en 3.
Volgens [appellante] vond ingevolge de overeenkomst de overgang van het risico eerst plaats bij de levering van de goederen in Nederland op 14 maart 2005. Maar ook indien de rechtbank in haar beslissing omtrent het tijdstip van risico-overgang zou worden gevolgd, geldt dat er voldoende bewijs is dat de oorzaak van het bederf van het fruit is gelegen in omstandigheden voorafgaand aan de afgifte van het fruit aan de transporteur. Aanvullend bewijs is door [appellante] aangeboden. Bovendien miskent de rechtbank dat uit artikel 38 CISG Pro niet volgt dat in het onderhavige geval, waarin niet met de verkoper was overeengekomen dat de verkoper voor de verzending van de goederen zou zorgdragen, de keuring vóór het transport diende plaats te vinden. [appellante] was, zo betoogt zij, tijdig met haar op 14 maart 2005 aan Caminito kenbaar gemaakte klacht.
4.12 Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat in dit geval het tijdstip van risico-overgang beslissend is voor de vraag of de goederen aan de daaraan te stellen eisen voldeden. De artikelen 67 tot en met 69 CISG brengen voor elk van de daarin geregelde gevallen met zich dat de risico-overgang op 10 maart 2005 in Orihuela heeft plaatsgehad, zodat de goederen voor risico van [appellante] reisden.
Artikel 38 lid 1 CISG Pro bepaalt dat de koper de zaken binnen een, gelet op de omstandigheden zo kort mogelijke termijn moet keuren of doen keuren. Artikel 38 lid 2 CISG Pro voegt daaraan toe dat de keuring kan worden uitgesteld tot na de aankomst van de zaken op hun bestemming, indien de overeenkomst tevens het vervoer van de zaken omvat. Vast staat dat de onderhavige koopovereenkomst niet het vervoer omvatte. [appellante] beroept zich ook niet op die laatste bepaling, doch stelt dat de keuring op 14 maart 2005 te Apeldoorn valt binnen de in lid 1 bedoelde termijn en dat zij niet gehouden was voorafgaand aan het transport te keuren.
De termijn waarbinnen de keuring diende plaats te vinden, ving aan op het tijdstip van aflevering en risico-overgang op 10 maart 2005 te Orihuela. Bij bederfelijke waar als het onderhavige citrusfruit moet de keuring of de goederen op dat tijdstip aan de overeenkomst voldeden, zonder vertraging plaats vinden, juist omdat die goederen tijdens het transport aan beschadiging of achteruitgang in kwaliteit blootgesteld kunnen zijn. De rechtbank heeft terecht beslist dat tijdige keuring derhalve alleen mogelijk was vóór de aanvang van het transport. Nu dit niet is gebeurd en keuring voorafgaand aan het transport de beweerdelijke tekortkoming in de door Caminito te realiseren koeling van de goederen had kunnen aantonen, heeft [appellante] haar klachtrecht verloren. Aan beoordeling of de op 14 en 15 maart 2005 geconstateerde gebreken toegeschreven moeten worden aan een oorzaak die voor rekening van Caminito komt, kan het hof derhalve niet toekomen.
De grieven 2 en 3 falen.
4.13 Met grief 4 werpt [appellante] op, dat de rechtbank de rentevordering niet had mogen toewijzen zonder dat Caminito de rechtbank heeft ingelicht over de wijze van renteberekening naar Spaans recht.
4.14 Het hof oordeelt dat de door [appellante] gestelde eis geen steun vindt in het recht. Bij een geschil over de hoogte van de door [appellante] over de hoofdsom te betalen rente, kan dit zo nodig worden opgelost in een executiegeschil.
4.15 Grief 5 ziet op de gedeeltelijke toewijzing van de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten. [appellante] bestrijdt niet dat Caminito recht kan doen gelden op vergoeding van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Zij bestrijdt de redelijkheid van het toegewezen bedrag en meent dat het toegewezen bedrag niet gerechtvaardigd wordt door enkele brieven en dat de kosten voor vertalingen beoordeeld moeten worden als te liquideren kosten.
4.16 [appellante] ziet over het hoofd dat schadevergoeding uit hoofde van artikel 74 CISG Pro niet onderworpen is aan de beperking van het slot van artikel 6:96 lid 2 onder Pro c BW. Opgemerkt wordt dat de buitengerechtelijke werkzaamheden zien op twaalf brieven aan Caminito en een brief aan een deerde, zodat geen sprake is van slechts enkele brieven. De kosten voor de vertalingen zijn in 2005 en 2006 gemaakt, terwijl het geding eerst in juli 2007 aanhangig is gemaakt, zodat ook daarom geen grond bestaat deze kosten als proceskosten te kwalificeren.
Ook deze grief faalt.
4.17 Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.
5 Slotsom
Nu alle grieven falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. De reconventionele vorderingen van [appellante] stranden op het verlies van het klachtrecht, met dien verstande dat de reconventionele vordering met betrekking tot de creditnota niet toewijsbaar is om redenen als vermeld onder 4.7 hiervoor. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij verwezen dienen te worden in de kosten van het hoger beroep. De vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ingevolge het bestreden vonnis heeft voldaan, moet afgewezen worden.
Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 februari 2008, tussen partijen gewezen;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Caminito begroot op € 570,- wegens verschotten en € 894,- aan salaris volgens het liquidatietarief;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Makkink, R.J.J. van Acht en B.J. Lenselink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2010.