Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer hof 200.009.527
(zaaknummer rechtbank 72478)
arrest van de tweede civiele kamer van 28 juli 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Zesvoud Computerformulieren B.V.,
gevestigd te Enschede,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F. Kolkman,
tegen:
de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
Flexcon Europe Limited,
statutair gevestigd te Edinburgh, Verenigd Koninkrijk,
kantoorhoudende te Weesp,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 16 december 2008. Daarbij heeft het hof het gevorderde in het incident afgewezen en de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord in het incidenteel appel aan de zijde van Zesvoud.
1.2 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Zesvoud verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Flexcon in haar incidenteel appel niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dit appel zal afwijzen en het bestreden eindvonnis voor zover daartegen niet in het principaal appel grieven zijn aangevoerd, zal bekrachtigen, eventueel onder aanvulling en/of verbetering van de rechtgronden, met veroordeling van Flexcon in de kosten van het incidenteel appel.
1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep de volgende feiten vast. Voor de producties wordt hier verwezen naar die bij de inleidende dagvaarding.
2.1 Flexcon heeft, mede op specificatie van Zesvoud in de periode 23 april 2004 tot ongeveer oktober 2004 een product ontwikkeld genaamd THERMFILM DEPP 300 HW MTC_410 V_778 (2.0) 40 W GL9 (een polypropyleen film gecoat met een permanente acrylaat kleefstof voor industrieel gebruik).
2.2 Naar aanleiding van een geslaagde proeforder begin oktober 2004 (factuur van 12 oktober 2004 met nummer 823319) (productie 1) heeft Zesvoud in februari 2005 4.929,63 m2 van het product afgenomen voor een nettoprijs (exclusief BTW) van € 7,04 per m2. Op 16 februari 2005 is terzake een factuur van in totaal (inclusief BTW) € 41.298,47 (nummer 825545) aan Zesvoud verzonden (productie 2). Met het plaatsen van die proeforder, althans kort daarna, zijn de algemene voorwaarden van Flexcon (productie 3) van toepassing verklaard.
2.3 Flexcon en Zesvoud zijn vervolgens overeengekomen dat (i) Zesvoud in 2005 ongeveer 35.000 m2 van het product zou afnemen, (ii) in 2006 ongeveer 55.000 m2, (iii) dat Flexcon onder die voorwaarden in 2005 een prijs van € 5,24 per m2 zou toestaan en dat (iv) Flexcon voor de order die ten grondslag lag aan de factuur met nummer 825545 tevens € 5,24 in rekening zou brengen en voor het verschil aan Zesvoud een creditfactuur zou sturen. Flexcon heeft de creditnota met nummer 91011 op 24 maart 2005 aan Zesvoud verzonden (productie 4).
2.4 Op 14 maart 2005 heeft Zesvoud 10.000 m2 van het product besteld en op 23 maart 2005 heeft zij de vervolgorders voor 2x 10.000 m2 bij Flexcon geplaatst. Flexcon heeft op haar beurt 30.000 m2 grondstoffen voor het product (film) besteld teneinde Zesvoud (tijdig) te kunnen beleveren.
2.5 Op 20 april 2005 heeft Flexcon van de order van 10.000 m2, 8.781,66 m2 aan Zesvoud afgeleverd, overigens met goedkeuring van Zesvoud en met de aanvullende afspraak dat het verschil van ongeveer 1.219 m2 bij de volgende deelzending van 10.000 m2 zou worden geleverd. Op 25 april 2005 heeft Flexcon daarvoor aan Zesvoud een bedrag van € 54.758,92 gefactureerd, betaalbaar binnen 30 dagen, dus uiterlijk op 25 mei 2005. Het gaat om factuurnummer 827334 (productie 5).
2.6 Zesvoud bewerkte het product en verkocht en leverde het aldus bewerkte product aan de firma [A] GmbH & Co KGaA te [vestigingsplaats], Duitsland (hierna [A]). [A] bewerkte het product nogmaals tot (bedrukte) labels voor vaten met chemicaliën en bevestigde deze daarop. [A] signaleerde problemen bij deze verwerking. Flexcon heeft, samen met Zesvoud, op 13 juni 2005 [A] bezocht teneinde, waar mogelijk, bij te dragen aan een oplossing door bijvoorbeeld het product te verbeteren.
2.7 Flexcon heeft (intern) onderzoek laten verrichten en op 20 juni 2005 aan Zesvoud en aan [A] medegedeeld dat uit dit onderzoek is gebleken, dat de oorzaak niet in het product zelf is gelegen, maar in de bewerking die Zesvoud heeft uitgevoerd (stanswerk).
2.8 Zesvoud heeft op 20 juni 2005 gereageerd met de suggestie dat de oorzaak slechts bij anderen dan haarzelf kan liggen en heeft op 22 juni 2005 laten weten dat zij, in afwachting van een oplossing van de bij [A] levende problemen, betalingen aan Flexcon zou opschorten.
2.9 Wel vroeg Zesvoud Flexcon (desondanks) om levering van één rol van het product om aan haar lopende verplichtingen jegens [A] te kunnen voldoen. Flexcon is Zesvoud hierin op 24 juni 2005 tegemoet gekomen. De factuur voor deze levering (met nummer 828752 van 23 juni 2005) ten bedrage van € 4.067,73, inclusief BTW (productie 6), heeft Flexcon aan Zesvoud verzonden.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Onder artikel 2, lid 1 en artikel 6, aanhef en sub 3 EEX-Verordening is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te neming van de vorderingen in conventie respectievelijk in reconventie.
3.2 In conventie heeft Flexcon in grote lijnen nakoming en aanvullende schadevergoeding gevorderd, namelijk:
A te verklaren voor recht dat Zesvoud jegens Flexcon toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomsten en aansprakelijk is voor de dientengevolge door Flexcon geleden en nog te lijden schade.
B te verklaren voor recht dat alle tussen Zesvoud en Flexcon terzake de levering van het product gesloten overeenkomsten gedeeltelijk zijn ontbonden, zoals aangezegd bij brief van 5 juli 2005 (sub 16).
C Zesvoud te veroordelen om uiterlijk binnen 3 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Flexcon te voldoen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting:
1 een bedrag van € 1.376,11 (nabetaling factuur 823319) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente begroot op 9% ingaand op 11 november 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
2 een bedrag van € 10.559,26 (nabetaling factuur 825545) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente begroot op 9% ingaand op 18 maart 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
3 een bedrag van € 73.569,23 (factuur 827334 à € 7,04 per m2) met de wettelijke handelsrente begroot op 9% ingaand op 25 mei 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
4 een bedrag van € 5.464,96 (factuur 828752) met de wettelijke handelsrente begroot op 9% ingaand op 23 juni 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
5 een bedrag van € 21.799,96 als schadevergoeding voor gederfde winst met de wettelijke handelsrente begroot op 9% ingaand op 23 juni 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
6 althans een in goede justitie door Uw Rechtbank vast te stellen bedrag;
7 dan wel een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
D Zesvoud te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 6.067,21, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag;
E Zesvoud te veroordelen in de kosten van deze procedure plus de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis.
3.3 In reconventie heeft Zesvoud gevorderd:
de overeenkomst tussen Zesvoud en Flexcon tot levering van de polypropyleen film ontbonden te verklaren, althans deze te ontbinden, op grond van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van Flexcon en Flexcon te veroordelen aan Zesvoud terzake te voldoen de schade die Zesvoud ten gevolge daarvan heeft geleden ten bedrage van € 88.000,00 (wegens afgedongen verlaging van de verkoopprijs aan [A]), € 106.000,00 (wegens afgekeurde producten) en € 28.900,00 (wegens reistijd en arbeidsuren), derhalve in totaal € 223.100,00 alles te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 21 september 2005 tot aan de dag der voldoening.
3.4 In het tussenvonnis van 5 oktober 2005 heeft de rechtbank op grond van artikel 25 van de algemene voorwaarden van Flexcon geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is met uitzondering van het Weens Koopverdrag. Los van de grondslag daarvan (de al dan niet toepasselijkheid van de algemene voorwaarden) in een ander verband (van de buitengerechtelijke incassokosten) hebben partijen daarover geen rechtsstrijd, zodat ook het hof daarvan moet uitgaan.
3.5 Na een comparitie heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 6 september 2006 een deskundigenonderzoek gelast, daartoe [B] van Celabor SCRL als deskundige benoemd en toen dit geen resultaat opleverde na een nieuwe comparitie bij tussenvonnis van 6 februari 2008 die deskundige ontslagen.
3.6 Tegen de tussenvonnissen van 5 oktober 2005, 6 september 2006 en 6 februari 2008 heeft Zesvoud geen grieven aangevoerd (en haar appel in zoverre bij memorie van grieven sub 3 ingetrokken), zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in principaal appel.
3.7 Ten slotte heeft de rechtbank bij eindvonnis van 18 juni 2008 geoordeeld dat een deskundigenonderzoek niet langer nodig was en dat de door Zesvoud ingeroepen tekortkoming van Flexcon niet was aangetoond. Zij heeft het in conventie gevorderde tot nakoming toegewezen, maar het verder in conventie en al het in reconventie gevorderde afgewezen, telkens met veroordeling van Zesvoud in de proceskosten.
3.8 In haar principaal appel vecht Zesvoud de toewijzing van de nakomingsveroordeling in conventie en de afwijzing van de reconventie aan. In haar incidenteel appel keert Flexcon zich uitsluitend tegen de afwijzing van de door haar in conventie gevorderde buitengerechtelijke kosten.
3.9 De door Flexcon geproduceerde rollen bestaan uit een papieren drager, daarop een siliconenlaag, daarop een laag lijm, dan een witte propyleenfilm en daarop de matte drukvoorbehandeling voor de stickers. Afnemer Zesvoud stanst het stickerformaat, bedrukt de stickers en levert vervolgens de rollen aan haar afnemer [A]. Van de tweede levering van 5 mei 2005 liet een aantal etiketten echter niet of slecht los van de drager/liner. Partijen zijn het er over eens dat dat product in ieder geval voor de afnemer [A] niet de eigenschappen bezat die voor gebruik daarvan nodig zijn.
3.10 Volgens Zesvoud is Flexcon toerekenbaar tekortgeschoten omdat de release force (de benodigde kracht om de papieren afdekking met siliconen los te trekken van het frontmateriaal) te hoog was daar deze meer bedraagt dan de releasenorm van 6 tot 15 g(cN)/50mm. Volgens Flexcon daarentegen is niet de releasewaarde de oorzaak van het defect maar de onjuiste wijze waarop Zesvoud het materiaal stanste, hetgeen in ieder geval “eigen schuld” zou opleveren.
3.11 Naar aanleiding van de grieven I tot en met VII in het principaal appel oordeelt het hof als volgt.
De bewijslast van de tekortkoming rust op Zesvoud, die van “eigen schuld” onder artikel 6:101 BW op Flexcon.
Partijen hebben laten rapporteren over de oorzaak van het probleem, Zesvoud door Sopal-Panoval SA, Lintec Europe B.V. (producties 10 en 11 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) en door Belgisch Verpakkingsinstituut BVBA (productie 6 bij memorie van grieven), Flexcon door PTS (producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord in reconventie).
Het door Zesvoud ingeroepen rapport van Scandstick AB heeft zij niet in het geding gebracht. Zij kon niet volstaan met een aangepaste FW-mail van Zesvoud aan haar advocaat (productie 5 bij memorie van grieven) met daarin de resultaten van een onderzoek door Scandstick AB. Dat rapport zal Zesvoud alsnog in het geding moeten brengen.
Bij memorie van grieven in incidenteel appel heeft Flexcon melding gemaakt van een intern onderzoek, waarvan zij de resultaten op 20 juni 2005 aan Zesvoud en [A] heeft meegedeeld. Indien daarvan een rapport is opgemaakt, dient Flexcon dat alsnog in het geding te brengen.
3.12 Aan de wel overgelegde rapporten kan het hof thans nog geen eindconclusie verbinden.
Het rapport van Sopal-Panoval SA motiveert de releasenorm niet. Het vermeldt tweemaal: “Stansing: te diep, trekt draden kleefstof aan de randen”, waaraan het evenwel geen conclusies verbindt.
Het rapport van Lintec Europe B.V. geeft wel testresultaten volgens de release force, maar verbindt daaraan evenmin gevolgen. Het vermeldt ook niets over de stanskwaliteit en de invloed daarvan.
Het rapport van Belgisch Verpakkingsinstituut BVBA meet volgens medium peelwaarde, hetgeen niet zonder meer valt te relateren aan de release force.
De rapporten van PTS wijzen niet op een afwijkende release force, maar wel op een niet-doorsnijding van de siliconenlaag.
3.13 Al met al oordeelt het hof alsnog een deskundigenonderzoek nodig. Het verdient de voorkeur dat de deskundige een of meer der originele rollen of althans representatieve monsters daarvan onderzoekt. Indien dit niet mogelijk of zinvol is, dient de deskundige dat te motiveren in zijn rapport. Dan rest in ieder geval nog de mogelijkheid om aan de hand van alle hiervoor vermelde rapporten (waaronder het rapport van Scandstick AB en eventueel het rapport van Flexcon) een deskundigenbericht op te stellen.
Voor alle gevallen overweegt het hof de navolgende vragen te stellen:
1 Zijn er verschillen in het door Flexcon aan Zesvoud geleverde materiaal en zo ja, welke zijn deze?
2 Uitgaande van het beoogde gebruik als basismateriaal voor het label dat Zesvoud produceerde voor [A], is de releasewaarde dan juist, te hoog of te laag, respectievelijk daardoor al dan niet geschikt voor dat gebruik?
3 Is het stansen van het basismateriaal door Zesvoud deugdelijk uitgevoerd? Zo nee, welke gebreken stelt u vast en zijn die gebreken de enige of mede (in dat geval naar welk percentage) oorzaak van het onvoldoende los komen van de stickers van de drager?
4 Als zich problemen voordoen, gebeurt dit dan op de gehele onderzochte rol of op bepaalde delen daarvan en zo ja, welke delen en wat is daarvan de oorzaak?
5 Hoe oordeelt u over elk van voormelde rapporten?
6 Zijn er nog andere omstandigheden voor een goede beoordeling van de zaak van belang?
3.14 Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten omtrent de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.
Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige(n) en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
Nu op beide partijen bewijslast van ieders stellingen rust, vindt het hof daarin aanleiding de bepalen dat elk van partijen de helft van het voorschot moet dragen.
3.15 Afhankelijk van de uitkomst van het deskundigenbericht zal moeten worden bezien of de ontbindingsverklaring van Flexcon dan wel die van Zesvoud effect sorteert.
In het laatste geval ziet het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in waarom de ontbindingsverklaring van Zesvoud ook betrekking zou moeten hebben op andere leveringen dan de levering die problemen opleverde en werd gefactureerd onder 827334 (productie 5) ten bedrage van € 54.758,92.
3.16 Met grief VIII, eerste onderdeel, komt Zesvoud op tegen de toewijzing van de vordering van Flexcon tot nabetaling van de oude prijzen van € 7,04/m2 in plaats van de later overeengekomen prijs van € 5,24/m2 (zie rov. 3.4). Deze vordering heeft Flexcon gebaseerd op haar (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst sedert het door haar gestelde verzuim van Zesvoud per 23 juni 2005.
3.17 Naar het oordeel van het hof hangt de uitkomst van deze kwestie af van de vraag wiens ontbinding effect sorteert.
3.18 Met grief IX stelt Zesvoud opnieuw haar drie schadeclaims in reconventie aan de orde: € 88.000,00 (wegens afgedongen verlaging van de verkoopprijs aan [A]), € 106.000,00 (wegens afgekeurde producten) en € 28.900,00 (wegens reistijd en arbeidsuren).
3.19 De beide laatste vorderingen hangen allereerst af van de vraag of Flexcon (toerekenbaar) is tekortgeschoten. Daarover zal later worden beslist.
3.20 Met betrekking tot de schadeclaim in reconventie van € 88.000,00 (wegens afgedongen verlaging van de verkoopprijs aan [A]) staat in hoger beroep het navolgende vast.
Flexcon heeft in de loop van 2004 het product ontwikkeld mede op specificatie van Zesvoud. Zesvoud heeft in die productontwikkeling geïnvesteerd. Vóór de uitlevering van de proeforder (begin oktober 2004) heeft AJK in september 2004 [A] over een en ander geïnformeerd en haar de desbetreffende labels voor een veel lagere dan de door Zesvoud gehanteerde prijs te koop aangeboden. Omdat [A] het product nu rechtstreeks van Flexcon tegen een lagere prijs kon betrekken, heeft Zesvoud haar prijs voor [A] moeten verlagen.
3.21 Volgens Zesvoud heeft Flexcon AJK opzettelijk ingelicht over de voorgenomen samenwerking tussen haar en Zesvoud en over het ontwikkelde product. Daarnaast rekent Zesvoud het volgens haar onterechte gedrag van AJK toe aan Flexcon op de grond dat AJK de (Duitse) agent van Flexcon was. Alleen dit laatste heeft Flexcon gemotiveerd betwist. Flexcon heeft echter niet (onderbouwd) betwist dat zij AJK opzettelijk heeft ingelicht over de voorgenomen samenwerking tussen haar en Zesvoud en over het ontwikkelde product. Dat laatste staat daarom vast.
3.22 Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.
De rechtbank heeft zich niet uitgelaten over het op deze vordering toepasselijke recht.
Voor zover het gaat om een ingeroepen tekortkoming van Flexcon is daarop ingevolge het in hoger beroep niet bestreden oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis van 5 oktober 2005 intern Nederlands recht van toepassing.
Voor zover het gaat om een onrechtmatige daad, geldt het volgende.
Nu de ingeroepen schadeveroorzakende gebeurtenissen zich niet hebben voorgedaan na de inwerkingtreding van de (volgens artikel 32 op 11 januari 2009 in werking getreden) Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen („Rome II”), is deze verordening ingevolge artikel 31 hier niet van toepassing.
De Wet conflictenrecht onrechtmatige daad moet dus nog worden toegepast.
Nu de ingeroepen mededingingshandeling uitsluitend is gericht tegen Zesvoud als een bepaalde concurrent, is volgens artikel 4, lid 2 van die wet het eerste lid van dat artikel niet van toepassing. Indien de ingeroepen onrechtmatige daad al niet op het grondgebied van Nederland maar van Duitsland heeft plaatsgevonden (artikel 3, lid 1), is desondanks ingevolge artikel 3, lid 3 Nederlands recht van toepassing nu Zesvoud als beweerde benadeelde haar vestiging in Enschede heeft en Flexcon als beweerde dader ageerde vanuit haar Nederlandse vestiging te Weesp.
Ook de onder artikel 5 voorziene accessoire aanknoping zou via het op de overeenkomst toepasselijk verklaarde recht leiden naar (intern) Nederlands recht.
3.23 Onder het Europese en Nederlandse mededingingsrecht geldt het vrije verkeer van goederen en wordt de mededinging zo veel als mogelijk bevorderd. Ieder heeft in beginsel de bevoegdheid om op de markten vrij te concurreren met anderen. Indien een leverancier zijn contractuele afnemer omzeilt om hem rechtstreeks concurrentie aan te doen op diens afzetmarkt, is dat jegens hem in ieder geval niet zonder meer onrechtmatig. Bijkomende omstandigheden kunnen dat anders maken.
De door Flexcon niet betwiste omstandigheden van gezamenlijke productontwikkeling mede op specificatie van Zesvoud en van investeringen door Zesvoud daarin brengen naar de tussen hen in díe contractsfase geldende redelijkheid en billijkheid mee dat Flexcon dat product niet rechtstreeks en tegen een lagere prijs aan Zesvouds afnemer [A] te koop mocht aanbieden. Dat bestrijdt Flexcon ook niet. Aldus is Flexcon in zoverre (toerekenbaar) tekortgeschoten jegens Zesvoud.
Op de gevolgen daarvan zal het hof later nader ingaan.
3.24 Met haar enige grief in het incidenteel appel keert Flexcon zich tegen de afwijzing van haar vordering tot vergoeding van de onder artikel 20 van haar algemene voorwaarden bedongen buitengerechtelijke incassokosten die zij wegens de werkzaamheden van haar advocaat in zijn brieven van 24 juni, 5 juli en 13 juli 2005 (productie 9, 10 en 11 bij de inleidende dagvaarding) begroot op € 6.076,21.
3.25 Volgens artikel 6:234 lid 1, aanhef en onder a. en b. BW heeft de gebruiker van de algemene voorwaarden aan de wederpartij de in artikel 6:233 onder b. BW bedoelde mogelijkheid geboden, onder meer indien hij
a. hetzij de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld,
b. hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.
Tegenover de ontkenning door Zesvoud van terhandstelling beroept Flexcon zich op de bekendmaking als bedoeld onder b. Daarbij heeft zij echter niet aangevoerd en uit de algemene voorwaarden valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet af te leiden dat terhandstelling bij het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs niet mogelijk was.
Aldus kan Zesvoud haar vernietiging van (de gehele inhoud van) de algemene voorwaarden gronden op de ontbrekende terhandstelling.
Anders dan Flexcon aanvoert, staat daaraan niet in de weg dat Zesvoud bij memorie van grieven (sub 3) haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 5 oktober 2005 heeft ingetrokken. Dat de rechtbank daarin de algemene voorwaarden van toepassing had geoordeeld, staat niet in de weg aan het beroep op vernietiging daarvan bij memorie van grieven (sub 66).
Ook het beroep van Flexcon op verjaring van de vernietiging faalt omdat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond volgens artikel 3:51 lid 3 BW te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering, zoals hier die tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.
De afwijzing van deze vordering was dus terecht. Het incidenteel appel faalt.
4. De slotsom
4.1 Zesvoud zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep van de tussenvonnissen van 5 oktober 2005, 6 september 2006 en 6 februari 2008.
4.2 Er volgt een rolverwijzing voor akten van beide partijen conform rov. 3.14, in ieder geval (eerst) aan de zijde van Flexcon. Daarbij moeten partijen de ontbrekende rapporten als bedoeld in rov. 3.11 in het geding brengen.
4.3 Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart Zesvoud niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Almelo van 5 oktober 2005, 6 september 2006 en 6 februari 2008;
verwijst de zaak naar roldatum 25 augustus 2009 voor akten van beide partijen conform rov. 4.2, in ieder geval (eerst) aan de zijde van Flexcon, en opdat partijen daarbij tevens de ontbrekende rapporten als bedoeld in rov. 3.11 in het geding zullen brengen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.F. Wiggers-Rust en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 28 juli 2009.