Uitspraak
Arrest d.d. 22 december 2009
Zaaknummer 107.002.459/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Maatschappij tot Exploitatie van Onroerende Goederen
Wolderwijd II B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Wolderwijd,
advocaat: mr. P.M. Wilmink, kantoorhoudende te Arnhem,
voor wie heeft gepleit mr. G.E. Star Busmann, advocaat, kantoorhoudende te Ouderkerk a.d. Amstel,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.A.C. de Vries, kantoorhoudende te Arnhem,
voor wie heeft gepleit mr. S.N. Ketting, advocaat, kantoorhoudende te Utrecht.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen, uitgesproken op respectievelijk 21 februari 2007 en 21 november 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 5 februari 2008 is door Wolderwijd hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 21 november 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 4 maart 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"(...) te vernietigen het vonnis d.d. 21 november 2007 van de kantontrechter te Lelystad, in conventie en reconventie gewezen, en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig onder aanvulling van gronden, [geïntimeerde] alsnog te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Wolderwijd te voldoen een bedrag van Euro 5.029,01, te verhogen met de wettelijke rente over Euro 2.000,- met ingang van 1 juni 2006 en over Euro 2.240,61 met ingang van 1 november 2005, alles tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
Door [geïntimeerde] is bij memorie van antwoord verweer gevoerd, met als conclusie:
"(...) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, Wolderwijd niet in het hoger beroep te ontvangen, althans het hoger beroep af te wijzen, zo nodig onder bekrachtiging van het vonnis van
21 november 2007 en Wolderwijd te veroordelen in de proceskosten in beide instanties."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Wolderwijd nog een akte overlegging producties genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Wolderwijd heeft zeven grieven opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.8) van het op 21 februari 2007 uitgesproken vonnis waarvan ook wordt uitgegaan in het vonnis van 21 november 2007 (rechtsoverweging 3) is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Samengevat gaat het in deze procedure om het volgende.
1.1. [geïntimeerde] (werknemer), geboren op 4 april 1964, is op 1 april 2004 bij Wolderwijd (werkgever) in dienst getreden in de functie van watersportmonteur tegen een bruto maandsalaris van uiteindelijk € 2.440 exclusief 8 procent vakantietoeslag. Aan de arbeidsovereenkomst was tevens de (ver)huur van een dienstwoning verbonden.
1.2. Op 5 september 2005 is [geïntimeerde] door Wolderwijd op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief wordt [geïntimeerde] frauduleus handelen verweten. Meer specifiek wordt hierover in voornoemde brief het volgende gesteld:
'Naar inmiddels is komen vast te staan heeft U in of omstreeks de maand juni 2005 een 2e hands scheepsmotor gekocht bij de firma [R.] te [plaats] en wel voor een prijs van Euro 2.750,-. U heeft deze motor vervolgens verkocht aan een klant van cliënte en wel voor een prijs van Euro 3.000,-. Een en ander zonder bon en zonder berekening van BTW. De behaalde winst heeft U aan Uzelf ten goede laten komen. De oude motor van eerdergenoemde klant heeft U van deze aangekocht en vervolgens doorverkocht. Ook de op deze transactie behaalde winst heeft U in eigen zak gestoken. Uw handelwijze dient zonder meer gekwalificeerd te worden als frauduleus handelen ten opzichte van cliënte en U heeft haar daarmee aanzienlijke schade berokkend en haar goede naam in het maatschappelijk verkeer ernstig geschaad.'
1.3. Eveneens op 5 september 2005 heeft Wolderwijd aan [geïntimeerde] in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een salarisafrekening doen toekomen.
1.4. In een brief van 7 september 2005 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] het gegeven ontslag op staande voet op grond van art. 6 BBA Pro jo art. 9 BBA Pro vernietigd, omdat geen sprake zou zijn van een dringende reden. In deze brief wordt tevens de bereidheid tot het verrichten van de werkzaamheden uitgesproken zodra de gezondheidtoestand van [geïntimeerde] dit mogelijk zou maken.
1.5. Bij beschikking van 30 november 2005 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 30 november 2005 ontbonden voor zover vereist zonder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde].
Het verloop van de procedure in eerste aanleg
2.1. Wolderwijd heeft betaling gevorderd van een bedrag van € 4.240,61 met rente en kosten. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] haar nog bedragen verschuldigd is uit hoofde van de huur van de dienstwoning, geleverde goederen en een overeenkomst van geldlening. Wanneer van deze bedragen het in de eindafrekening genoemde saldo wordt afgetrokken, resteert een bedrag van € 4.240,61.
2.2. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en in dat kader aanspraak gemaakt op betaling van achterstallig salaris, vakantiegeld en wettelijke verhoging. Hij meent per saldo nog een vordering op Wolderwijd te hebben en heeft in dat kader een reconventionele vordering ingesteld.
2.3. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 21 februari 2007 de verweten gedraging met betrekking tot de aankoop bij [R.] vooralsnog voldoende bewezen geacht en [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs door getuigen. Met betrekking tot de oude motor oordeelde de kantonrechter dat onvoldoende grond aanwezig was om benadeling van Wolderwijd te veronderstellen. In het eindvonnis van 21 november 2007 overweegt de kantonrechter dat de getuigenverhoren voldoende grond vormen voor de conclusie dat het van Wolderwijd verlangde bewijs niet (meer) op voorhand is geleverd. Omdat Wolderwijd geen nader bewijs heeft bijgebracht, is Wolderwijd naar het oordeel van de kantonrechter niet in het van haar verlangde bewijs geslaagd. De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie daarom afgewezen en een deel van de vorderingen in reconventie toegewezen.
Bespreking van de grieven
3. Alhoewel het hoger beroep zich blijkens de appeldagvaarding slechts richt tegen het eindvonnis van 21 november 2007, blijkt uit grief I (luidende: 'Ten onrechte overweegt de kantonrechter in het tussenvonnis van 21 februari 2007 dat er geen grond bestaat te veronderstellen dat Wolderwijd door de verweten handelwijze van [geïntimeerde] met betrekking tot de aan- en verkoop van de oude motor, is benadeeld') dat het appel eveneens is gericht tegen het met de grief bestreden oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 21 februari 2007. Daarmee is dat tussenvonnis ook in het hoger beroep betrokken (HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 509). Nu ter gelegenheid van het pleidooi Wolderwijd grief I heeft laten vallen, behoeft deze grief evenwel geen verdere behandeling en staat in appel de inhoud van het tussenvonnis niet langer ter discussie.
4. In de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] een nieuw verweer gevoerd, inhoudende dat nu voor een gedeelte van de opgegeven redenen voor het ontslag op staande voet - namelijk het verwijt dat [geïntimeerde] de 'oude motor' met winst heeft verkocht en deze winst aan zichzelf ten goede heeft laten komen - door Wolderwijd geen bewijs is geleverd of bewijs is aangeboden, een deel van het aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feitencomplex daarmee niet is komen vast te staan. Volgens [geïntimeerde] houdt het ontslag op staande voet alleen om die reden al geen stand. Het Hof zal dit meest verstrekkende verweer met voorrang behandelen. Wanneer het slaagt, heeft het immers geen zin om de grieven van Wolderwijd te behandelen nu deze grieven de strekking hebben dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de vernietiging van het ontslag op staande voet.
5. Nu Wolderwijd grief I tijdens het pleidooi heeft laten vallen, staat in rechte vast dat een gedeelte van de opgegeven redenen voor het ontslag op staande voet - namelijk het met winst verkopen van de oude motor en het aan zichzelf laten toekomen van deze winst - niet is bewezen. De vraag moet dan worden beantwoord of het gedeelte dat, na beoordeling van het geleverde bewijs, mogelijk komt vast te staan op zichzelf kan leiden tot het oordeel dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Op grond van vaste rechtspraak omtrent de 'samengestelde dringende reden' zal het ontslag ondanks het niet komen vaststaan van een gedeelte van het aan het ontslag op staande voet ten grondslag liggende feitencomplex kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden, indien a) het vorenbedoeld gedeelte op zich zelf beschouwd wel kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen, indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest (zie HR 1 september 2006, JAR 2006/228 en HR 16 juni 2006, JAR 2006/171). Wolderwijd heeft op geen enkele wijze - ook niet tijdens het pleidooi - gesteld dat aan de hiervoor genoemde, cumulatieve, vereisten ten aanzien van het overige gedeelte van het feitencomplex is voldaan. Het hof zal er daarom van uitgaan dat aan deze vereisten niet is voldaan.
6. Nu het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] slaagt en daarmee vaststaat dat de kantonrechter terecht is uitgegaan van een rechtsgeldige vernietiging van het ontslag op staande voet, behoeven de grieven geen bespreking. De vonnissen waarvan beroep dienen daarom te worden bekrachtigd, met veroordeling van Wolderwijd als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat, 3 punten, tarief I).
7. [geïntimeerde] heeft ook de veroordeling van Wolderwijd in de proceskosten in eerste aanleg gevorderd. Nu het eindvonnis van de kantonrechter, met daarin een proceskostenveroordeling, wordt bekrachtigd, is een veroordeling in de proceskosten van het geding in eerste aanleg overbodig.
De beslissing
Het gerechtshof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt Wolderwijd in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1896,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en op € 254,- voor verschotten;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. Fikkers, voorzitter, De Hek en Zondag, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 december 2009 in bijzijn van de griffier.