Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.016.161
(zaaknummer rechtbank 275566 CV EXPL 5544/08)
arrest van de vijfde civiele kamer van 23 juni 2009
inzake
de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. A. Öntas,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
niet verschenen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 17 juli 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellant B.V.]) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant B.V.] heeft bij exploot van 13 augustus 2008 aangezegd van het vonnis van 17 juli 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant B.V.] drie grieven tegen het bestreden vonnis
aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, voor zover rechtens noodzakelijk onder de voorwaarde van een bankgarantie zoals vermeld onder punt 4 van de memorie van grieven:
1. het bestreden vonnis zal vernietigen;
2. [geïntimeerde] zal verbieden in strijd te handelen met artikel 14 van de tussen partijen
bestaande arbeidsovereenkomst dan wel [geïntimeerde] zal verbieden om cliënten en
werknemers van [appellant B.V.] te benaderen gedurende de door het hof in goede justitie te
bepalen periode, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per
overtreding;
3. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant B.V.] een voorschot op geleden schade te voldoen
van € 66.816,-- dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
4. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant B.V.] een gefixeerde schadevergoeding toe te
kennen van € 896,35 bruto ter zake van de onregelmatige opzegging van de
arbeidsovereenkomst;
5. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de beide instanties, waaronder de kosten van
de forensisch expert ad € 761,60.
2.3 [geïntimeerde] is niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
2.4. Vervolgens heeft [appellant B.V.] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2.5. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast:
3.1 [appellant B.V.] houdt een onderneming in stand die zich toelegt op het verlenen van thuiszorg aan zorgbehoevenden met (voornamelijk) een allochtone achtergrond. De cliënten van [appellant B.V.] zijn zorgbehoevenden die een zogenaamd Persoonsgebonden Budget (PGB) ontvangen via de AWBZ, waarmee zij de door [appellant B.V.] aangeboden thuiszorg kunnen financieren. De zorgverlening bestaat onder andere uit huishoudelijke hulp, persoonlijke verzorging, verpleging, diverse ondersteunende activiteiten en dagactiviteiten.
3.2 Op 23 juli 2007 is [geïntimeerde] voor de duur van één jaar in dienst getreden van [appellant B.V.] op basis van een arbeidsovereenkomst in de functie van verzorgende.
3.3 Bij brief van 20 februari 2008 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) aan [appellant B.V.] heeft [geïntimeerde] haar dienstverband schriftelijk opgezegd met ingang van 20 februari 2008. De opzeggingsbrief heeft de volgende inhoud:
“Hierbij wil ik mijn dienstverband per direct 20-2-2008 beëindigen bij deze organisatie.
Ik lever gelijk met deze brief ook mijn medicijnkoffer in en twee uniformen alle twee in bruikleen gehad van “[appellant B.V.]”.
Ook lever ik een zorgmap in van [A] en ik lever ook mijn uren lijst in zoals afgesproken 20e van de maand met de eis dat deze gelijk met mijn vakantiegeld word overgemaakt voor de eerste dag van de volgende maand maart op rekening (…)
Ik wens [B] veel succes met haar organisatie.”
3.4 De advocaat van [appellant B.V.] heeft bij brief van 10 maart 2008 (productie 4 bij
inleidende dagvaarding), voor zover hier van belang, aan [geïntimeerde] het volgende geschreven:
“(…)
Cliënte heeft u bij monde van mevrouw [B] op 19 februari 2008 uitgenodigd voor een gesprek naar aanleiding van een aantal klachten. Aangezien het hier om zeer ernstige aantijgingen ging, wilde cliënte u in de gelegenheid stellen om uw visie uiteen te zetten. U wordt verweten dat u:
. de toegewezen klanten geen zorg heeft verleend terwijl u in uw werkbriefjes aangaf
dat u bij deze zorg wel heeft verleend;
. in strijd met de huisregels de persoonlijke administratie van mevrouw [C], waaronder
haar bankpasje en bankafschriften heeft meegenomen.
(…)
Aanvankelijk stemde u in met een gesprek. Groot was de verbazing van cliënte toen u
haar in de avond van 19 februari 2008 telefonisch mededeelde dat u met
onmiddellijke ingang zelf ontslag heeft genomen. Cliënte heeft hiermee niet ingestemd
en u hangende het onderzoek geschorst met het verzoek om de bij u in het bezit zijnde
persoonlijke eigendommen van mevrouw [C]. te retourneren en haar niet meer te
benaderen.
U was niet bereid om uw ontslagname toe te lichten. Evenmin wilde u ingaan op de verwijten. (…) Ondertussen had u uw collega’s wel medegedeeld dat u ontslag heeft genomen, omdat u voor uw schoondochter wilt gaan werken die een Thuiszorg instelling gaat openen.
(…)
Ook na 20 februari 2008 bent u doorgegaan met activiteiten die cliënte ernstig schade hebben toegebracht. Zo heeft u één van de zorgkantoren benaderd met het verzoek om terzake van één of meerdere klanten geen betalingen meer te doen aan cliënte. Voorts heeft u medewerkers van cliënte er toe bewogen om hun arbeidsovereenkomsten met cliënte te beëindigen. Daarnaast heeft u getracht de klanten, waaronder mevrouw [C]., er toe te bewegen om weg te gaan bij cliënte. De heer [D] heeft u inmiddels zo ver gekregen dat hij de relatie met cliënte heeft beëindigd. Daardoor lijdt cliente voor duizenden Euro’s schade per jaar. Op grond van het geldende concurrentiebeding is het u verboden om relaties en/of klanten van cliënte te benaderen.
Voor cliënte is de maat thans vol. Cliënte houdt u aansprakelijk voor alle schade die hij lijdt, heeft geleden dan wel zal komen te lijden. Cliënte begroot zijn voorlopige schade op Euro 10.000,00.
U heeft de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 20 februari 2008 onregelmatig opgezegd. Cliente berust inmiddels in dit ontslag en maakt aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding van € 818,42 bruto. Het betreft hier het salaris over de periode 20 februari 2008 tot 1 april 2008 te vermeerderen met het vakantiegeld en emolumenten.
(…)”
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het geschil tussen partijen betreft in de kern twee kwesties.
In de eerste plaats stelt [appellant B.V.] dat [geïntimeerde] na opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met het tussen partijen schriftelijk overeengekomen relatiebeding (artikel 14 van de arbeidsovereenkomst) cliënten en personeel van [appellant B.V.] heeft benaderd en heeft bewogen om hun relatie met [appellant B.V.] te beëindigen en cliënt en/of werknemer te worden bij een andere zorginstelling, te weten de zorginstelling van de schoondochter van [geïntimeerde], [E]-Thuiszorgorganisatie. [appellant B.V.] stelt dat [geïntimeerde] de als productie C bij memorie van grieven overgelegde volmachtformulieren (waarbij de overgestapte cliënten aan [E] volmacht hebben gegeven het aan hen toekomende PGB te ontvangen en beheren) heeft ingevuld. Als gevolg van de handelwijze van [geïntimeerde] zijn er volgens [appellant B.V.] negen cliënten (vermeld in productie 8 bij inleidende dagvaarding) en één medewerker overgestapt naar [E]-Thuiszorgorganisatie, terwijl [geïntimeerde] nog steeds doende is om cliënten van [appellant B.V.] te benaderen. [appellant B.V.] stelt dat de handelwijze van [geïntimeerde] onrust veroorzaakt bij cliënten en het personeel van [appellant B.V.] en schade berokkent aan [appellant B.V.]. Om die reden vordert zij handhaving van het relatiebeding en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op de door [appellant B.V.] geleden schade.
In de tweede plaats stelt [appellant B.V.] dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder daarbij de tussen partijen overeengekomen opzegtermijn van een maand in acht te nemen. [geïntimeerde] is daardoor (tot een bedrag van € 896,35 bruto) schadeplichtig jegens haar geworden, aldus [appellant B.V.].
4.2 [geïntimeerde] heeft (in haar in eerste aanleg overgelegde pleitnota) als verweer aangevoerd dat:
= de kantonrechter niet bevoegd is van de vorderingen van [appellant B.V.] kennis te nemen, aangezien artikel 20 EEX-Verordening bepaalt dat de vordering van de werkgever slechts kan worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer woonplaats heeft;
= indien de Nederlandse rechter op grond van artikel 6 lid 3 EEX-Verordening bevoegd
zou zijn, niet de voorzieningenrechter te Enschede, maar de voorzieningenrechter te
Almelo bevoegd is;
= de handtekening op de door [appellant B.V.] overgelegde arbeidsovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) niet van haar afkomstig is en dat [geïntimeerde] dit contract nooit heeft getekend. Het relatiebeding waarop [appellant B.V.] zich beroept is om die reden ook nooit rechtsgeldig gesloten;
= de door [appellant B.V.] gestelde klanten niet op haar aandringen zijn overgestapt van [appellant B.V.] naar [E]. [geïntimeerde] stelt niets van doen te hebben gehad met het tekenen van de volmachten aan [E];
= zij de gevorderde gefixeerde schadevergoeding aan [appellant B.V.] niet verschuldigd is, nu zij primair een dringende reden had voor het ontslag, subsidiair de opzegtermijn een week was, en meer subsidiair [geïntimeerde] zich op verrekening kan beroepen van deze vordering van [appellant B.V.] met de vordering die [geïntimeerde] nog op [appellant B.V.] heeft ter zake van het loon over februari, niet betaalde vakantietoeslag, niet betaalde reiskosten en restitutie van de borgsom voor de kleding. Volgens [geïntimeerde] is haar vordering op [appellant B.V.] nagenoeg gelijk aan het bedrag dat [appellant B.V.] ter zake van (gefixeerde) schadevergoeding vordert.
Het oordeel van de kantonrechter
4.3 De kantonrechter heeft zich op grond van artikel 31 van de EEX-Verordening bevoegd
geacht van de vordering onder 2.2 sub 2 kennis te nemen, nu op grond van dat artikel voorlopige of bewarende maatregelen, die in de wetgeving van een lidstaat zijn voorzien, bij de rechterlijke autoriteiten van die staat kunnen worden gevraagd, zelfs indien de rechter van een andere lidstaat krachtens de verordening bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen.
4.4 Met betrekking tot de vorderingen onder 2.2 sub 3 en 4 heeft de kantonrechter zich
onbevoegd geacht. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat het Hof van Justitie in een tweetal uitspraken (van 17 november 1998 (NJ 1999, 339) en van 27 april 1999 (NJ 2001, 90) heeft beslist dat een incassogeding slechts onder de werking van artikel 31 EEX-Verordening valt indien gegarandeerd is, bijvoorbeeld door een bankgarantie of een borgstelling, dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald, wanneer in de bodemprocedure de eiser alsnog in het ongelijk wordt gesteld, en de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter bevinden. Is aan die voorwaarde niet voldaan, dan is geen sprake van een voorlopige maatregel die op grond van voornoemd artikel kan worden toegestaan. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter vallen de vorderingen onder 2.2 sub 3 en 4 onder de hiervoor bedoelde uitzondering, nu gesteld noch gebleken is dat gegarandeerd is dat, bij toewijzing van deze vorderingen, het toegewezen bedrag aan [geïntimeerde] wordt terugbetaald wanneer [appellant B.V.] in de bodemprocedure alsnog in het ongelijk wordt gesteld.
4.5 De kantonrechter heeft de vordering onder 2.2 sub 2 vervolgens afgewezen op de grond dat, gelet op de betwisting door [geïntimeerde] op dit punt, onvoldoende vaststaat dat de handtekening op de door [appellant B.V.] overgelegde schriftelijke arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] afkomstig is, en dat een kort geding zich er niet voor leent om aan de hand van grafologisch onderzoek de echtheid van de handtekening te (laten) onderzoeken. Om die reden staat volgens de kantonrechter onvoldoende vast dat het relatiebeding – dat op grond van artikel 7:653 BW schriftelijk dient te worden overeengekomen – tussen partijen van kracht is, op welke grond de vordering onder 2.2 sub 2 dient te worden afgewezen.
De bevoegdheid
4.6 Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij niet bevoegd is ten
aanzien van de vorderingen onder 2.2 sub 3 en 4. [appellant B.V.] stelt dat zij in eerste aanleg heeft aangeboden een bankgarantie te willen stellen teneinde te garanderen dat het toegewezen bedrag in kort geding aan [geïntimeerde] wordt terugbetaald indien [appellant B.V.] in een door [geïntimeerde] binnen redelijke termijn op te starten bodemprocedure in het ongelijk mocht worden gesteld. Om die reden was de kantonrechter wel bevoegd van de vorderingen onder 2.2 sub 3 en 4 kennis te nemen, aldus [appellant B.V.].
4.7 Het hof oordeelt op dit punt als volgt. De kantonrechter heeft terecht overwogen
dat het Hof van Justitie heeft bepaald dat een vordering tot betaling niet een voorlopige maatregel is in zin artikel 31 EEX-Verordening (en/of 24 EEX-Verdrag), tenzij is voldaan aan de voorwaarde dat a) gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag wordt terugbetaald indien eiser in bodemgeschil in ongelijk wordt gesteld en b) de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op vermogensbestanddelen die zich in territoriale bevoegdheidssfeer van Nederlandse rechter bevinden of zullen bevinden. Ook indien [appellant B.V.] de benodigde garantie zou geven tot terugbetaling, heeft het hof geen enkel inzicht of in dit geval (ook) is voldaan aan de onder b vermelde voorwaarde. [appellant B.V.] heeft op dit punt niets gesteld, terwijl voorshands aannemelijk is dat vermogensbestanddelen van [geïntimeerde] waarop de vorderingen onder 2.2 sub 3 en 4 zouden kunnen worden verhaald zich in Duitsland bevinden, nu [geïntimeerde] daar woont. Nu er niet van kan worden uitgegaan dat voorwaarde b (ook) is vervuld, is het hof van oordeel dat de kantonrechter zich terecht onbevoegd heeft verklaard ten aanzien van de vorderingen onder 2.2 sub 3 en 4. Grief I faalt op deze gronden.
4.8 Het hof is van oordeel dat de kantonrechter zich bevoegd mocht achten om kennis te
nemen van de vordering onder 2.2 sub 2, nu deze vordering een voorlopige maatregel en/of voorziening betreft als bedoeld in artikel 24 EEX-Verdrag en/of artikel 31 EEX-Verordening.
De vordering tot handhaving van het relatiebeding
4.9 Om te beoordelen of de vordering tot handhaving van het relatiebeding toewijsbaar is,
dient allereerst te worden beoordeeld of de door [appellant B.V.] (als productie 1 bij inleidende daagvaarding) overgelegde arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] is ondertekend, hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft ontkend. In hoger beroep heeft [appellant B.V.] als nieuwe productie een rapport van drs. P.L. Zevenbergen (hierna te noemen: Zevenbergen), forensisch schriftexpert, in het geding gebracht. [appellant B.V.] heeft Zevenbergen gevraagd om – aan de hand van een aantal originele documenten met de handtekening en het handschrift van [geïntimeerde] - te onderzoeken of de handtekening op de door [appellant B.V.] overgelegde arbeidsovereenkomst en het handschrift op de eerder genoemde volmachtformulieren van [geïntimeerde] is. Zevenbergen concludeert in zijn rapport:
“Naar mijn opvatting is de betwiste handtekening met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een echte handtekening van mevrouw [geïntimeerde] en heeft mevrouw [geïntimeerde] met de hoogste mate van waarschijnlijkheid ook het ter onderzoek aangeboden handschrift geproduceerd.”
4.10 [geïntimeerde] heeft de deskundigheid van Zevenbergen noch de juistheid van zijn rapport
bestreden. Ook heeft [geïntimeerde] het door [appellant B.V.] overgelegde curriculum vitae van Zevenbergen niet betwist. Uit het curriculum vitae blijkt dat Zevenbergen onder meer beschikt over diploma’s Nederlandse Politie Academie, Rechercheschool en Forensisch schriftexpert alsook dat hij reeds meer dan 3000 forensische onderzoeken van handschriften en handtekeningen heeft verricht. Het hof acht het rapport verder overtuigend gemotiveerd. Gelet op de achtergrond van Zevenbergen en gelet op de overtuigende motivering van het rapport, zal het hof voorshands uitgaan van de juistheid van de conclusie van het rapport. Op deze grond gaat het hof er voorshands van uit dat de handtekening onder de overgelegde arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] afkomstig is en dat er dus sprake is van een schriftelijk overeengekomen relatiebeding, waaraan [geïntimeerde] is gebonden. Grief 2 treft derhalve doel.
4.11 Vervolgens dient het hof te beoordelen of er voorshands voldoende grond is om de
vordering tot nakoming van het relatiebeding toe te wijzen. Het hof is van oordeel dat dit het geval is, nu aannemelijk is dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met het relatiebeding en zij in deze procedure niet de indruk heeft gewekt dat zij het relatiebeding in de toekomst niet meer zal overtreden. Het hof komt op de volgende gronden tot dit oordeel.
4.12 Artikel 14 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“Het is werknemer gedurende 2 jaar na afloop van het onderhavige dienstverband verboden al dan niet in dienstbetrekking, hetzij direct dan wel indirect en al dan niet tegen vergoeding aan relaties, van Thuiszorg [appellant B.V.], alsook aan potentiële relaties van Tuiszorg [appellant B.V.] aan wie Thuiszorg [appellant B.V.] ten tijde van het eindigen van het onderhavige dienstverband een aanbieding heeft gedaan, uw bemiddeling aan te bieden alsook deze te verlenen betreffende gelijkwaardige diensten en producten zoals in het dienstenpakket van Thuiszorg [appellant B.V.]. Ook is het werknemer gedurende voormelde periode verboden direct, dan wel indirect een of meer personeelsleden van Thuiszorg [appellant B.V.] te benaderen met het kennelijke doel dit personeelslid of deze personeelsleden te bewegen de met Thuiszorg [appellant B.V.] bestaande dienstbetrekking te beëindigen.”
4.13 Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat, wanneer juist zou zijn dat zij
heeft gedaan hetgeen [appellant B.V.] haar verwijt, zij in strijd met artikel 14 van de arbeidsovereenkomst heeft gehandeld. [appellant B.V.] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een aantal verklaringen overgelegd van (deels voormalige) cliënten van [appellant B.V.], waaruit blijkt dat [geïntimeerde] deze cliënten heeft getracht over te halen om over te stappen naar [E]. De verklaringen worden door [geïntimeerde] weliswaar betwist evenals haar bemoeienis met de overstap van de onder 4.1 bedoelde negen mensen naar [E]. [geïntimeerde] heeft de verklaringen van de (deels voormalige) cliënten van [appellant B.V.] echter niet in alle opzichten (gemotiveerd) betwist. [geïntimeerde] heeft daarnaast de conclusie van Zevenbergen, inhoudende dat het handschrift op de machtigingen die de overgestapte mensen aan [E] hebben verleend, in alle gevallen afkomstig is van [geïntimeerde], niet bestreden. Zoals het hof eerder heeft overwogen gaat het hof voorshands uit van de juistheid van de conclusie van Zevenbergen. Dit maakt het aannemelijk dat [geïntimeerde] was betrokken bij het overstappen van de hiervoor bedoelde negen cliënten alsook dat zij op dat moment van invullen van de machtigingen werkzaam was voor [E], althans werkzaamheden voor [E] verrichtte.
Verder acht het hof van belang dat de negen cliënten allen zijn overgestapt kort nadat [geïntimeerde] haar arbeidsovereenkomst met [appellant B.V.] had opgezegd alsook kort nadat de schoondochter van [geïntimeerde] [E] had opgericht. Ook deze omstandigheden dragen bij aan de aannemelijkheid van de stelling van [appellant B.V.] dat [geïntimeerde] betrokken is bij het overstappen van deze negen mensen van [appellant B.V.] naar [E].
Ten slotte heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof de verklaringen van haar collega’s (producties 13 tot en met 22 bij inleidende dagvaarding) onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft op de uitgebreide verklaringen van haar collega’s slechts gereageerd met een blote ontkenning, terwijl zij wel heeft erkend dat zij collega’s opmerkzaam heeft gemaakt op de nieuwe onderneming van haar schoondochter.
4.14 Om de hiervoor vermelde redenen acht het hof aannemelijk dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met artikel 14 van de arbeidsovereenkomst. Het hof kan verder uit niets afleiden dat [geïntimeerde] van plan is om zich in de toekomst aan het relatiebeding te houden. Op deze gronden acht het hof de vordering onder 2.2 sub 2 toewijsbaar.
4.15 Het hof ziet geen aanleiding de in artikel 14 arbeidsovereenkomst vermelde duur van twee jaar te matigen. [geïntimeerde] heeft enerzijds geen omstandigheden en/of belangen aangevoerd die nopen tot het vaststellen van een kortere termijn, terwijl het belang van [appellant B.V.] bij handhaving van het relatiebeding evident is. Het hof ziet wel aanleiding om de te verbeuren dwangsommen te verbinden aan een maximum van € 100.000,--.
Slotsom
4.16 Grief 1 faalt en grief 2 slaagt. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd voor zover de kantonrechter de onder 2.2 sub 2 vermelde vordering heeft afgewezen en [appellant B.V.] heeft veroordeeld in de kosten van de procedure. In zoverre opnieuw recht doende zal het hof [geïntimeerde] verbieden in strijd te handelen met artikel 14 van de arbeidsovereenkomst zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per overtreding, met dien verstande dat het in totaal te verbeuren bedrag aan dwangsommen maximaal € 100.000,-- zal bedragen.
4.17 Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof acht de door [appellant B.V.] gevorderde kosten van Zevenbergen niet toewijsbaar, nu [appellant B.V.] deze kosten in de appeldagvaarding niet heeft gevorderd, en de vordering van [appellant B.V.] ter zake van die kosten als een, gelet op artikel 130 lid 3 Rv juncto artikel 353 lid 1 Rv, ontoelaatbare eiswijziging dient te worden beschouwd. Gesteld noch gebleken is immers dat [appellant B.V.] de eiswijziging tijdig per exploot aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo (sector kanton, locatie Enschede) van 17 juli 2008 behoudens voor zover de kantonrechter zich in punt 5.2 van het dictum voor het overige onbevoegd heeft verklaard om van de vordering kennis te nemen, dit vonnis in zoverre bekrachtigend en doet voor het overige opnieuw recht;
verbiedt [geïntimeerde] in strijd te handelen met artikel 14 van de arbeidsovereenkomst zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per overtreding, met dien verstande dat het in totaal te verbeuren bedrag aan dwangsommen maximaal € 100.000,-- zal bedragen;
compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van der Poel, H.C. Frankena en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2009.