Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.004.469
(zaaknummer rechtbank 500426\CV EXPL 07-4533\WHvE/51/DvS)
arrest van de vijfde civiele kamer van 23 juni 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. C.C.J.M. Weijers,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Game Hevex Automaten Exploitatie B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.C.M. Bonnier.
1. Het geding in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 september 2007 en
28 januari 2008 dat de kanonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: Hevex) als eiseres heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 8 april 2008 Hevex aangezegd van het vonnis van
28 januari 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Hevex voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en (zo begrijpt het hof) de vordering van Hevex alsnog zal afwijzen met veroordeling van Hevex in de kosten, inclusief de nakosten, van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Hevex de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest niet- ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft Hevex incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en daartegen één grief aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hevex heeft gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen voor zover dat betrekking heeft op de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, deze vordering alsnog zal toewijzen, in die zin dat [appellant] wordt veroordeeld om ter zake buitengerechtelijke kosten een bedrag ad € 1.378,02 aan Hevex te voldoen, althans een zodanig bedrag als het gerechtshof zal vermenen te behoren en [appellant] zal veroordelen in de proceskosten (het hof begrijpt:) van het hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant]
verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal handhaven voorzover dit betrekking heeft op de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en voor het overige zal vernietigen met veroordeling van Hevex in de kosten en nakosten van beide instanties.
2.6 Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
3.1 [appellant] heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Ten onrechte heeft de kantonrechter in overweging 2.5 van het vonnis overwogen en beslist dat hij het verweer van [appellant] niet volgt dat [appellant] niet langer meer medehuurder zou zijn van het horecapand in kwestie.
Grief II
Uit de vordering van Hevex blijkt op geen enkele wijze dat er rekening is gehouden met de opbrengsten van de gokautomaten zoals bij de overeenkomst op 4 januari 2007 tussen
[broer appellant] en Hevex dan wel dat de betreffende opbrengsten zijn verrekend met de verschenen huurtermijnen. [appellant] betwist dan ook de hoogte van de vordering nu er geen duidelijkheid bestaat dan wel is gegeven over de uiteindelijke vordering. (…).
Grief III
Ten onrechte is door de rechtbank bij het vonnis van 28 januari 2008 in rechtsoverweging 2.5 overwogen:
“Zo gedaagde [appellant] niet meer als huurder aangemerkt zou kunnen worden, quod non, is de kantonrechter met Hevex (red.) van oordeel dat gedaagde [appellant] op basis van de garantie-verklaring d.d. 19 januari 2007 op goede gronden in rechte is betrokken door Hevex (red.). Zonder enig voorbehoud en in niet voor tweeërlei uitleg vatbare bewoordingen geeft [appellant] aan dat hij garant staat voor de huurbetalingen met betrekking tot het Café Klein Royal te Arnhem “een en ander conform de huurovereenkomst.”
3.2 Hevex heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.
Ten onrechte heeft de kantonrechter [appellant] niet veroordeeld tot het betalen van de buitengerechtelijke kosten.
4. De vaststaande feiten
4.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
4.2 Hevex heeft op 1 december 2003 aan [broer appellant], de broer van principaal appellant, verhuurd het horecapand staande en gelegen te [adres], verder: het horecapand.
4.3 Hevex heeft het horecapand op 1 december 2003 ook verhuurd aan de heer [persoon A], verder: [persoon A].
4.4 Op 12 januari 2006 is aan [broer appellant] een Drank - en Horecawetvergunning verleend. In de brief van 12 april 2006 van de gemeente aan [broer appellant] staat onder meer: “de aanvraag betreft een overname het uitoefenen van een horecabedrijf in de inrichting gevestigd op het adres [adres].”
4.5 Op 16 januari 2006 hebben Hevex, [appellant] en mevrouw [zus appellant] (de zus van [appellant]) een huurovereenkomst ondertekend waarbij Hevex het horecapand verhuurt aan [appellant] en zijn zus.
4.6 De op 16 januari 2006 gedateerde en op 25 januari 2006 door [broer appellant] ondertekende huurovereenkomst met Hevex houdt onder meer in dat [broer appellant] op
19 januari 2006 een huurovereenkomst heeft gesloten betreffende het horecapand.
4.7 De door [broer appellant] op 25 januari 2006 ondertekende koopovereenkomst met Hevex houdt onder meer in dat Hevex aan [broer appellant] verkoopt de inventaris en de goodwill betreffende Café Klein Royal, gevestigd in het horecapand. De levering van het verkochte zal plaatsvinden op 19 januari 2006.
4.8 Op 4 januari 2007 zijn [broer appellant] en Hevex overeengekomen: “dat alle inkomsten van de speelautomaten geplaatst in Café Klein Royal, [adres], (...) ten goede komen aan Game Hevex te Oosterhout. Het deel van café Klein Royal is ter voldoening van de maandelijkse huur.
Verrekening van een restant huur-inkomsten speelautomaten zal per kwartaal plaatsvinden."
4.9 Een faxbericht van [appellant] aan Hevex d.d. 19 januari 2007 houdt in:
“Ondergetekende, [appellant] te [woonplaats], verklaart hierbij garant te staan voor de huurbetalingen voor Café Klein Royal te Arnhem een en ander conform de huurovereenkomst.
Uiterlijk 1 maart 2007 zal de huurachterstand zijn ingelopen.
Ondergetekende verkrijgt hierdoor alle rechten ten behoeve van Café Klein Royal te Arnhem.
U werkt mee om de heer [broer appellant] een aangetekend schrijven te zenden dat het voor de heer [broer appellant] per 1 februari 2007 einde verhaal is.”
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal hoger beroep
5.1 De onder 3.9 genoemde garantstelling is door Hevex aanvaard zodat er sprake is van een borgtochtovereenkomst. [appellant] stelt zich daarbij borg voor de huurbetalingen van zijn broer, [broer appellant]. [appellant] handelde als natuurlijk persoon en handelde daarbij niet in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Aldus voldoet de borgtochtovereenkomst aan artikel 7:857 van Pro het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) en is artikel 7:858 BW Pro van toepassing. Nu in deze procedure onder meer de betaling van de huurachterstand tot en met november 2007 wordt gevorderd, heeft de borgstelling op 19 januari 2007 mede betrekking op toekomstige schulden zonder dat een maximumbedrag is overeengekomen waarvoor [appellant] borg staat. De borgtochtovereenkomst voldoet daarmee niet aan artikel 7:858 BW Pro, zodat het beroep van [appellant] op de ongeldigheid van deze overeenkomst -hetgeen het hof verstaat als een beroep op de vernietigbaarheid van deze overeenkomst, artikel 3:40 lid 2 BW Pro- slaagt. Het hof merkt hierbij op dat gesteld noch gebleken is dat de garantstelling alleen betrekking had op de huurachterstand per 19 januari 2007. Dit brengt mee dat grief III slaagt.
5.2 [appellant] stelt onder meer dat hij op 16 januari 2006 de huurovereenkomst is aangegaan onder invloed van misleiding, bedrog dan wel dwaling en doet een beroep op de vernietigbaarheid van de huurovereenkomst. Anders dan [appellant] stelt volgt uit deze huurovereenkomst niet dat hij mede aansprakelijk is voor de op dat moment bestaande huurachterstand zodat dit ook niet ten grondslag kan worden gelegd aan zijn beroep op de vernietigbaarheid van de huurovereenkomst. Deze huurachterstand maakt ook geen onderdeel uit van de vordering van Hevex. [appellant] stelt voorts dat hij niet op de hoogte was van de eerder tussen Hevex en [broer appellant] gesloten huurovereenkomst, dat Hevex hem daarover had behoren te informeren en dat hij dan de huurovereenkomst op andere voorwaarden zou hebben gesloten. De door [broer appellant] op 1 december 2003 ondertekende huurovereenkomst betreffende het horeca pand is -zo begrijpt het hof- beëindigd. Ook wanneer deze huurovereenkomst niet zou zijn beëindigd, dan nog was het -anders dan [appellant] stelt- voor Hevex mogelijk om dit pand aan [appellant] te verhuren. [appellant] maakt voorts op geen enkele wijze duidelijk waarom Hevex het bestaan van deze oude -en beëindigde- huurovereenkomst aan hem had behoren mede te delen. Ook maakt [appellant] op geen enkele wijze inzichtelijk dat hij bij wetenschap van deze eerder met zijn broer gesloten huurovereenkomst de huurovereenkomst met Hevex niet dan wel op andere voorwaarden zou hebben gesloten. Aldus komt het hof tot het oordeel dat [appellant] zijn beroep op misleiding, bedrog danwel dwaling niet voldoende heeft onderbouwd, zodat grief I in zoverre faalt.
5.3 [appellant] betwist dat hij op grond van de op 16 januari 2006 ondertekende huurovereenkomst aansprakelijk is voor de gevorderde huurbetalingen en voert daartoe aan dat het steeds de bedoeling van partijen is geweest dat [broer appellant] de zaak zou overnemen en dat dit ook is gerealiseerd doordat Hevex het horecapand vervolgens heeft verhuurd aan [broer appellant]. Hevex heeft dit verweer van [appellant] gemotiveerd betwist.
5.4 [appellant] betwist niet de huurovereenkomst waarop Hevex haar vordering baseert en betwist evenmin dat hij voor deze schuld hoofdelijk aansprakelijk is. [appellant] voert tegen de vordering van Hevex echter een bevrijdend verweer, inhoudende dat een einde is gekomen aan zijn aansprakelijkheid uit de huurovereenkomst doordat -overeenkomstig de bedoeling van partijen- [broer appellant] “de zaak” heeft overgenomen. In gevolge artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv.) rust op [appellant] de bewijslast van deze stelling. In dat verband overweegt het hof nog het volgende.
5.5 Hoewel Hevex dit betwist, volgt voorshands uit de onder 4.5 en 4.6 vermelde huurovereenkomsten dat Hevex het horecapand gelijktijdig tweemaal heeft verhuurd. De daarbij door Hevex gevolgde praktijk sluit aan bij de onder 4.2 en 4.3 vermelde huurovereenkomsten waarbij het horecapand ook gelijktijdig tweemaal is verhuurd: aan [broer appellant] en aan de heer [persoon A]. Uit hetgeen Hevex daarover opmerkt in de memorie van antwoord in het principaal appel kan worden afgeleid dat Café Klein Royal voor rekening en risico kwam van [persoon A] (door Hevex aangeduid met [persoon A]). Toen de heer [persoon A] in financiële problemen kwam, is volgens de stellingen van Hevex voor hem de heer [persoon B] in de plaats gekomen. Hevex heeft niet gesteld, en ook overigens is niet gebleken, dat
[broer appellant] op grond van de door hem ondertekende huurovereenkomst is aangesproken voor de huurbetalingen in de periode dat ook de heer [persoon A] danwel de heer [persoon B] het horecapand huurde.
5.6 Hevex stelt voorts dat, nadat ook de heer [persoon B] in financiële problemen was gekomen, besloten is dat [broer appellant] Café Klein Royal “voor eigen rekening en risico zou gaan draaien.” Zowel uit de stellingen van [appellant] als uit de stellingen van Hevex volgt dat
-kort gezegd- Café Klein Royal zou worden geëxploiteerd door [broer appellant]. Hierbij past dat [broer appellant] bij de onder 4.7 vermelde koopovereenkomst de inventaris en goodwill betreffende Café Klein Royal van Hevex heeft gekocht. Voorts sluit hierbij aan dat
[broer appellant] een Drank- en Horecawetvergunning heeft aangevraagd en heeft verkregen ten behoeve van de exploitatie van Café Klein Royal in het horecapand.
5.7 Het feit dat Café Klein Royal werd geëxploiteerd voor rekening en risico van
[broer appellant] hoeft er niet aan in de weg te staan dat ook [appellant] ten opzichte van Hevex aansprakelijk is voor de huurbetalingen. De onder 4.9 vermelde garantstelling, welke door Hevex is aanvaard, is niet consistent met de stelling van Hevex dat [appellant] aansprakelijk is voor de huurbetalingen op grond van de op 16 januari 2006 ondertekende huurovereenkomst. Het is niet aannemelijk dat [appellant] zich ten opzichte van Hevex garant stelt voor een betaling waarvoor hij ten opzichte van Hevex reeds hoofdelijk was verbonden en dat Hevex deze garantstelling aanvaardt. De garantstelling en de aanvaarding daarvan door Hevex doen vermoeden dat beide partijen er toen vanuit gingen dat [appellant] -zonder de garantstelling- niet (meer) aansprakelijk was voor de huurbetalingen.
5.8 Op grond van hetgeen onder 5.5-5.7 is overwogen komt het hof tot het oordeel dat voorshands aannemelijk is dat partijen de bedoeling hebben gehad dat [broer appellant]
“de zaak” en dus ook de huurovereenkomst zou “overnemen” en dat dit ook is gebeurd doordat [broer appellant] een huurovereenkomst met Hevex heeft gesloten. Het hof merkt hierbij nog op dat gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van een contractsovername zoals geregeld in artikel 6:159 BW Pro toen [broer appellant] op 25 januari 2006 de huurovereenkomst met Hevex ondertekende. Hevex zal uitgaande van de onder 5.4 overwogen bewijslastverdeling worden toegelaten tot tegenbewijs.
In het principaal en het incidenteel hoger beroep
5.9 Indien Hevex het onder 5.8 bedoelde bewijs door middel van getuigen wenst te leveren zal aansluitend op het getuigenverhoor een comparitie van partijen plaatsvinden.
In verband daarmee verzoekt het hof Hevex het proces-verbaal van de comparitie d.d.
3 december 2007 op de hierna genoemde termijn en wijze toe te zenden. Indien Hevex en/of [appellant] bij gelegenheid van het getuigenverhoor/de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of andere producties in het geding wenst te brengen, dient dit te geschieden op de hierna genoemde termijn en wijze.
5.10 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat Hevex toe tot het onder 5.8 vermelde tegenbewijs;
bepaalt dat, indien Hevex dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. Wammes, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag (een woensdag) en tijdstip;
bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon en Hevex vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat Hevex het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de rol van 21 juli 2009, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Hevex overeenkomstig artikel 170 Rv Pro. de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt voorts dat, indien er getuigen worden voorgebracht, partijen ([appellant] in persoon en Hevex vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, zulks zowel opdat van de kant van partijen zelf zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat [appellant] het proces-verbaal van de comparitie d.d. 3 december 2007 in het geding dient te brengen en dat [appellant] ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier werkdagen voor de dag van de zitting een afschrift daarvan hebben ontvangen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor/de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier werk- dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H. Wammes en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van
23 juni 2009.