Uitspraak
Arrest d.d. 31 maart 2009
Zaaknummer 107.002.551/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid The Quest BV in liquidatie,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: The Quest,
advocaat: mr. R.J. Bakker, kantoorhoudende te Almere,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde]
advocaat: mr. A.T. Bolt, kantoorhoudende te Arnhem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 21 november 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 18 februari 2008 is door The Quest hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van geïntimeerde tegen de zitting van 8 april 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 21 november 2007, gewezen tussen partijen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad; en
voorzover mogelijk volgens de wet, appellante alsnog in haar vordering ontvankelijk te verklaren en geïntimeerde te veroordelen tegen behoorlijk gewijs van kwijting van te betalen de hoofdsom van € 74.325,51 vermeerderd met incassokosten van € 1.788,- en de wettelijke rente, berekend over de hoofdsom vanaf 4 mei 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
ex. artikel 843a Rv te overleggen de volledige financiële administratie van EMD Change B.V. over de jaren 1999 t/m 2006, althans een door Uw Gerechtshof in goede justitie vast te stellen periode en tevens, geïntimeerde te veroordelen tot het doen verrechten van de betaling door EMD Change B.V. aan The Quest, conform het arrest van het Gerechtshof Amsterdam, d.d. 12 mei 2005, op straffe van een dwangsom van € 1000,- per gedeelte van een dag dat geïntimeerde hiermee na betekening van het in deze te wijzen arrest, althans een door Uw Gerechtshof vast te stellen termijn in gebreke blijft;
met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure, in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief het salaris procureur."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"het vonnis van de rechtbank Zwolle- Lelystad van 21 november 2007 gewezen tussen partijen te bekrachtigen, eventueel onder aanvulling en verbetering van gronden, maar appellante alsnog niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vordering af te wijzen en haar procureur - subsidiair: appellante zelf - te veroordelen tot de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad;
het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 21 november 2007 gewezen tussen partijen te vernietigen en doende wat de rechtbank had behoren te doen appellante alsnog niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, en haar procureur - subsidiair: appellante zelf - te veroordelen tot de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad."
Door The Quest is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in haar voorwaardelijke vordering, althans deze geheel af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het incident."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
The Quest heeft in het principaal appel elf grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel
De vaststaande feiten
1. De rechtbank heeft in het vonnis van 21 november 2007 onder 2 (2.1 tot en met 2.5) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat verder nog tussen partijen vaststaat en voor de beoordeling van belang is, staat thans het volgende vast.
1.1 Bij arrest van 12 mei 2005 is de besloten vennootschap EMD Change B.V., verder te noemen: EMD, door het gerechtshof te Amsterdam veroordeeld tot betaling aan The Quest van € 50.729,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 49.639,93 vanaf 1 oktober 2000, onder veroordeling van EMD in de proceskosten ad € 635,17.
1.2 Ondanks aanmaning en sommatie heeft EMD niets in mindering op voormelde veroordeling aan The Quest betaald.
1.3 Genoemde veroordeling van EMD heeft betrekking op niet betaalde huurpenningen voor het door haar sedert 25 oktober 1997 van The Quest ondergehuurde bedrijfsruimte aan de [adres]. In die bedrijfsruimte exploiteerde EMD een geldwisselkantoor. De hoogte van de aan The Quest te betalen huursom was door partijen afhankelijk gesteld van de hoogte van de omzet. Omstreeks maart 2000 heeft De Nederlandse bank de vergunning van EMD voor het exploiteren van een geldwisselkantoor ingetrokken in verband met overtredingen van de Wet melding ongebruikelijke transacties (hierna: de wet MOT), terzake waarvan EMD ook strafrechtelijk is veroordeeld. EMD verkreeg niet opnieuw een vergunning.
1.4 Bij brief van 1 maart 2007 is [geïntimeerde] namens The Quest aansprakelijk gesteld voor de door EMD onbetaald gelaten vordering van The Quest.
1.5 In het handelsregister van de kamer van koophandel voor Flevoland is over EMD ingeschreven dat sinds 20 april 1993 enig aandeelhouder en enig bestuurder is de besloten vennootschap Transec Holding B.V. te Almere, gevestigd aan de [adres 1], en dat sinds 20 april 1993 [geïntimeerde] gevolmachtigde is met volledige volmacht. Bestuurder van 'Transec Holding' was de heer [de vader], de vader van [geïntimeerde].
1.6 In het handelsregister van de kamer van koophandel voor Amsterdam is over The Quest ingeschreven dat de vennootschap ingevolge een daartoe gericht besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders per 31 december 2004 is ontbonden. Voorts is vermeld dat op 7 januari 2005 is ingeschreven 'dat de ontbonden vennootschap is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 31-12-2004.'
Het geschil
2. The Quest vordert, samengevat, primair veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 74.710,53, vermeerderd met rente en kosten, subsidiair de overlegging van de volledige administratie van EMD Change B.V. en veroordeling tot het doen verrichten van een betaling door EMD Change B.V. aan The Quest conform het arrest van het gerechtshof Amsterdam d.d. 12 mei 2005, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3. The Quest legt aan haar vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag.
[geïntimeerde] is als feitelijk bestuurder dan wel beleidsbepaler van EMD tegenover The Quest aansprakelijk voor het nalaten door EMD van het nakomen van haar verplichtingen. [geïntimeerde] kan een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt in de zin van artikel 6:162 BW Pro. Door toedoen van [geïntimeerde] is EMD immers vanaf maart 2000 tegenover The Quest tekortgeschoten. Hij is er tevens verantwoordelijk voor dat EMD na het arrest van het gerechtshof niets heeft voldaan. Kennelijk heeft EMD wel al haar andere schulden voldaan, zoals de contributie aan de kamer van koophandel, en The Quest daarbij overgeslagen. [geïntimeerde] diende al vanaf 2000 rekening te houden met de vordering van The Quest. In 2000 is EMD immers gesommeerd, waarna zij op 14 juni 2001 is gedagvaard en waarop door de kantonrechter te Amsterdam op 4 juli 2002 een aanmerkelijk bedrag ten laste van EMD is toegewezen. [geïntimeerde] had dan ook een voorziening moeten treffen voor de vordering van The Quest. Veelbetekenend is dat EMD heeft nagelaten haar jaarstukken (tijdig) bij het handelsregister te deponeren. Als gevolg hiervan kan niet worden vastgesteld of werkelijk sprake is van betalingsonmacht. Betekenis komt toe aan het feit dat in maart 2000 door politie en justitie nog een bedrag van ruim Hfl. 600.000,- onder EMD in beslag is genomen en dat het grootste deel daarvan nadien is teruggegeven. [geïntimeerde] dient dan ook op grond van artikel 843a Rv de boeken van EMD openbaar te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat The Quest niet in haar vordering kan worden ontvangen omdat zij niet slechts is ontbonden per 31 december 2004, maar ook per 7 januari 2005 is opgehouden te bestaan bij gebrek aan bekende baten. The Quest is dan ook niet meer in liquidatie, maar een spookpartij. Aan [geïntimeerde] kan volgens hem niet worden tegengeworpen dat de inschrijving in het handelsregister niet juist zou zijn. De voor The Quest optredende advocaat moet dan ook op grond van artikel 245 Rv Pro in de kosten worden verwezen.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] de vorderingen op inhoudelijke gronden bestreden.
5. De rechtbank heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen. Hiertegen keert zich het voorwaardelijk incidenteel appel. Voorts heeft de rechtbank de vorderingen van The Quest afgewezen en The Quest veroordeeld in de kosten van het geding. Daartegen keert zich het principaal appel.
In het principaal appel
6. Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken. Zij komen vanuit verschillende invalshoeken op tegen overwegingen van de rechtbank (onder 6.4 en volgende), die er - samengevat - op neer komen dat The Quest onvoldoende (onderbouwde) feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die haar vorderingen zouden kunnen schragen.
7. Het hof schaart zich evenwel achter bedoelde overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne, behalve voor zover de rechtbank heeft overwogen dat onomstreden is dat [geïntimeerde] als werknemer in dienst was van EMD. Uit grief II volgt immers dat The Quest dit (althans in hoger beroep) wel bestrijdt. In zoverre slaagt grief II. Het slagen van die grief leidt evenwel niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
8. Ter toelichting overweegt het hof als volgt. De hiervoor bedoelde overwegingen van de rechtbank houden allereerst in dat The Quest onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] binnen EMD functioneerde als feitelijk bestuurder casu quo als (mede-)beleidsbepaler. De grieven I tot en met V komen hiertegen tevergeefs op. Zoals hierna uiteen zal worden gezet, heeft The Quest naar het oordeel van het hof zowel in eerste aanleg als ook in hoger beroep onvoldoende feiten gesteld ter onderbouwing van haar standpunt.
9. Door The Quest zijn de volgende feiten gesteld:
- [geïntimeerde] beschikte over een volledige volmacht van The Quest;
- De heer [de vader] was vrijwel nooit op het kantoor van EMD aanwezig en was derhalve ook niet in staat om EMD te besturen;
- [geïntimeerde] was op de hoogte van het reilen en zeilen binnen EMD;
- [de vader] heeft in een gesprek voorafgaand aan het contract tussen EMD en The Quest tegen de bestuurder van The Quest gezegd dat [geïntimeerde] alles zou regelen en volledig beslissingsbevoegd was ten aanzien van bestuurlijke aangelegenheden van EMD;
- Uit productie 11 bij de conclusie van repliek blijkt dat [geïntimeerde] namens EMD gelden in ontvangst nam;
- [geïntimeerde] heeft in een brief van 28 juni 2000 (prod. 12 bij conclusie van repliek) namens EMD aan The Quest te kennen gegeven dat zij de huur als beëeidigd beschouwde en dat zij The Quest toestemming gaf het gehuurde aan een ander in gebruik te geven;
- [geïntimeerde] was niet in loondienst van EMD en had blijkbaar een financieel en persoonlijk belang bij het bepalen van het beleid binnen EMD.
The Quest stelt dat uit een en ander blijkt dat [geïntimeerde] zelfstandig alle beslissingen nam in EMD, met terzijdestelling van het formele bestuur en dat hij geheel zelfstandig het beleid van EMD bepaalde.
10. Het hof overweegt dat het feit dat [geïntimeerde] over een volledige volmacht beschikte, het feit dat hij op de hoogte was van het reilen en zeilen van EMD en het feit dat hij gelden in ontvangst nam namens EMD zowel afzonderlijk als in samenhang bezien onvoldoende is om te oordelen dat hij feitelijk bestuurder was van EMD dan wel (mede-)beleidsbepaler. Deze feiten zijn immers evenzeer te verklaren binnen de stellingen van [geïntimeerde], inhoudende dat hij filiaalleider was met volledige procuratie. Het enkele feit dat de bestuurder van EMD vrijwel nooit op "kantoor"was (waarmee The Quest kennelijk doelt op het pand waarin de exploitatie van de onderneming plaatsvond) betekent voorts niet zonder meer dat de bestuurder zich niet bezig hield met het bestuur van EMD, nu die activiteit in het algemeen niet plaatsgebonden is. Ook het gegeven dat de bestuurder de zaken met The Quest overliet aan [geïntimeerde], die een algehele volmacht had, betekent niet dat [geïntimeerde] feitelijk bestuurder was of mede-beleidsbepaler. Voorts is de brief van 28 juni 2000 weliswaar door [geïntimeerde] ondertekend, doch niet namens hemzelf maar in opdracht van de bestuurder. [geïntimeerde] heeft ontkend dat [de vader] tegen de bestuurder van The Quest heeft gezegd dat [geïntimeerde] volledig beslissingsbevoegd is ten aanzien van bestuurlijke aangelegenheden van EMD. Echter, ook al zou dit wel gezegd zijn, dan nog volgt uit dit enkele feit niet dat [geïntimeerde] - buiten zijn handelen waartoe hij krachtens de volmacht bevoegd was - zich daadwerkelijk in zodanige mate heeft bemoeid met het bestuur van de vennootschap dat hij als feitelijke bestuurder daarvan moet worden aangemerkt. Het gegeven dat [geïntimeerde] niet in loondienst zou zijn geweest van EMD, wat [geïntimeerde] overigens bestrijdt, werpt evenmin een ander licht op de zaak. De aan dit gegeven door The Quest verbonden conclusie dat [geïntimeerde] een financieel en persoonlijk belang had bij het bepalen van het beleid van EMD, is niet meer dan een hypothese.
11. Voorzover de grieven VI tot en met XI voortbouwen op de stelling van The Quest dat [geïntimeerde] als feitelijk bestuurder of (mede-)beleidsbepaler van EMD heeft gefunctioneerd, treffen die grieven gezien het vorenstaande geen doel. Mocht The Quest daarnaast bedoeld hebben te stellen dat, ook indien [geïntimeerde] geen feitelijk bestuurder of (mede-)beleidsbepaler van EMD was, hij niettemin onrechtmatig heeft gehandeld - de stellingen van The Quest zijn op dit punt niet helemaal duidelijk - is het hof van oordeel dat The Quest ook in zoverre niet aan haar stelplicht heeft voldaan. The Quest komt in dit verband niet verder dan het uitspreken van niet of nauwelijks onderbouwde en door [geïntimeerde] tegengesproken vermoedens en hypotheses, zoals:
- het vermoeden dat [geïntimeerde] zich persoonlijk schuldig heeft gemaakt aan de MOT-overtredingen of daar feitelijk leiding aan gaf;
- het vermoeden dat [geïntimeerde] de boekhouding van EMD deed en die boekhouding onder zich heeft;
- de aanname dat EMD selectieve betalingen deed.
The Quest verlangt dan vervolgens van [geïntimeerde] dat hij haar informatie aanreikt op basis waarvan The Quest kan beoordelen of haar vermoedens kloppen en op welke gronden [geïntimeerde] dan aansprakelijk kan worden gehouden. Daarmee miskent The Quest de op haar rustende stelplicht. Voor de door The Quest bepleite omkering van de bewijslast (en, naar het hof begrijpt: stelplicht) ziet het hof geen aanleiding.
12. Ook haar vordering tot afgifte van financiële bescheiden op grond van artikel 843a Rv is op de hiervoor bedoelde vermoedens en hypotheses gebaseerd en daarom terecht door de rechtbank afgewezen. Daar komt nog bij dat niet voldaan is aan de eis van artikel 843a Rv dat het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin The Quest of haar rechtsvoorgangers partij zijn, zoals [geïntimeerde] terecht heeft gesteld.
13. In genoemde grieven wordt het vorenstaande miskend. Zij treffen dan ook geen doel. Belang bij verdere afzonderlijke bespreking van de grieven ontbreekt.
In het incidenteel appel
14. Nu het principaal appel faalt, is daarmee aan de voorwaarde voldaan waaronder het incidenteel appel is ingesteld.
15. De grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat The Quest nimmer is opgehouden te bestaan en dat The Quest de rechtsgang van artikel 2:23c BW niet had hoeven te volgen. Dientengevolge is volgens [geïntimeerde] ten onrechte geen gevolg gegeven aan zijn beroep op artikel 245 Rv Pro, strekkende tot veroordeling van de toenmalige procureur van The Quest in de proceskosten.
16. Het hof stelt voorop dat ten tijde van de inschrijving in het handelsregister op 7 januari 2005 de procedure tussen The Quest en EMD nog gaande was. Die procedure had tot inzet een door The Quest op EMD gepretendeerde vordering. Derhalve was in die tijd nog sprake van een bate aan de zijde van The Quest en is The Quest, ondanks de andersluidende inschrijving in het handelsregister, niet opgehouden te bestaan (vergl. HR 26 maart 2004, NJ 2004/330). [geïntimeerde] mocht deze inschrijving ook niet voor juist houden, nu hij wist van het voortduren van bedoelde procedure, zoals de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld. Het enkele feit dat The Quest er nadien klaarblijkelijk nog niet in is geslaagd de door het hof Amsterdam toegewezen vordering op EMD te innen, wil niet zeggen dat alsnog een toestand is ingetreden waarin geen sprake is van een bate aan de zijde van The Quest. Bijkomende feiten en omstandigheden die deze conclusie wel zouden rechtvaardigen, zijn in onvoldoende mate gesteld of gebleken. Bij het voorgaande komt nog dat door [geïntimeerde] is erkend dat The Quest hem reeds in 2003 aansprakelijk heeft gesteld (conclusie van dupliek sub 8). Ook in zoverre was dus nog sprake van een gepretendeerde vordering en daarmee van een bate aan de zijde van The Quest. Het enkele feit dat The Quest vervolgens tot 2007 heeft gewacht met verdere actie en het nemen van rechtsmaatregelen doet daar niet aan af. Derhalve is The Quest blijven bestaan en is zij ontvankelijk in de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde].
17. In de toelichting op de grief zijn geen steekhoudende argumenten te vinden om tot een ander oordeel te komen. De grief faalt dan ook.
De slotsom
18. Zowel het principaal appel als het incidenteel appel faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. The Quest zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal appel (ten aanzien van het geliquideerd salaris van de advocaat aan de zijde van [geïntimeerde] te begroten op 1 punt in tarief IV) en [geïntimeerde] in die van het incidenteel appel (1/2 punt in tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt The Quest in de kosten van het principaal appel en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.148,- aan verschotten en € 1.631,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die aan de zijde van The Quest tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 316,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling in het principaal appel uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Onnes-Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 31 maart 2009 in bijzijn van de griffier.