Uitspraak
27 januari 2009
tweede civiele kamer
zaaknummer 104.003.701
rolnummer (oud) 2007/666
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats appellante],
kantoorhoudende te [plaats],
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. F.J. Boom,
tegen:
1 de naamloze vennootschap
Vitens N.V.,
voorheen gevestigd te Apeldoorn, thans te Utrecht, en
2
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 2],
gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerde sub 2] ([provincie].),
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
advocaat: mr. A.T. Bolt.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de tussenvonnissen van de rechtbank Arnhem van 8 december 2005 (comparitievonnis), 19 april 2006, 14 februari 2007 en 14 maart 2007 (openstelling van interimappel), gewezen tussen appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel (hierna ook te noe-men: [appellante]) als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie enerzijds en geïntimeerden in het principaal appel, tevens appellanten in het incidenteel appel (hierna ook te noemen: Vitens en [geïntimeerde sub 2]) als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie anderzijds. Een fotokopie van de tussenvonnissen van 19 april 2006 en van 14 februari 2007 is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 1 mei 2007 Vitens en [geïntimeerde sub 2] aangezegd van de tussenvonnissen van 19 april 2006 en 14 februari 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Vitens en [geïntimeerde sub 2] voor dit hof. Daarbij heeft [appellante] als haar vordering in hoger beroep aangekondigd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie:
Vitens en [geïntimeerde sub 2] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, al-thans hen deze zal ontzeggen;
in voorwaardelijke reconventie:
voor zover het hof in conventie de bestreden vonnissen bekrachtigt en de vordering(en) van Vitens en [geïntimeerde sub 2] geheel of gedeeltelijk toewijst, hen hoofdelijk zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] een bedrag te betalen van € 721.119,10, subsidiair een door het hof in redelijkheid te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, aldus dat als de ene geïntimeerde aan deze veroordeling heeft voldaan, de andere geïntimeerde zal zijn bevrijd;
in conventie en in reconventie:
Vitens en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2 Vitens en [geïntimeerde sub 2] hebben de zaak na een exploot van anticipatie d.d. 14 mei 2007 vervroegd op de rol gebracht.
2.3 Bij memorie van grieven heeft [appellante] zeven grieven tegen de bestreden vonnis-sen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd overeenkomstig de appeldagvaarding, met dien verstande dat [appellante] verzoekt om, zo het hof het hoger beroep verwerpt en de bestreden vonnissen bekrachtigt, in het dictum te bepalen dat partijen de mogelijkheid hebben tegen een tussenarrest beroep in cassatie in te stellen.
2.4 Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel hebben Vitens en [geïntimeerde sub 2] in het principaal appel de grieven bestreden, met drie grieven incidenteel appel ingesteld tegen het tussenvonnis van 19 april 2006, in beide appellen bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1 [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar principaal appel, althans dit zal afwijzen;
2 het bestreden tussenvonnis van 19 april 2006 zal vernietigen en de primaire vordering van Vitens en [geïntimeerde sub 2] alsnog zal toewijzen en
3 [appellante] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellante] in het incidenteel appel verweer gevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof Vitens in haar incidenteel appel niet-ontvankelijk zal verklaren en het incidenteel appel van [geïntimeerde sub 2] en, voor zover Vitens in haar incidenteel appel wel ontvankelijk zou zijn, het incidenteel appel van Vitens zal verwerpen en Vitens en [geïntimeerde sub 2] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
2.6 Ter zitting van 1 april 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. R.M. Hermans, advocaat te Amsterdam, Vitens door mr. J.G. Sijmons, advocaat te Zwolle, en [geïntimeerde sub 2] door mr. R.M. Prakke, advocaat te Enschede, allen overeen-komstig hun daarbij overgelegde pleitnota’s.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
3.1 [appellante] is producent van halfgeleider microchips. Bij de productie worden verschillende onderdelen van de microchips gespoeld met water. Daarvoor wordt gebruik gemaakt van ultrapuur water, oftewel water dat nog nauwelijks elektriciteitsgeleidende stoffen of andere deeltjes bevat. Tot op heden wordt drinkwater, geproduceerd uit grondwater, gebruikt als grondstof voor de productie van ultrapuur water. Het drinkwater wordt door [appellante] gezuiverd in meerdere stappen met behulp van zandfilters, ionen-wisselaars, UV behandelingen, ultrafiltratie en zogenaamde reversed osmosis installaties (RO-installaties). De ultrafiltratie vindt plaats met behulp van membraanfilters. Het drinkwater wordt geleverd door Vitens, voorheen Nuon Water.
3.2 In de jaren negentig van de vorige eeuw heeft [appellante], in samenwerking met de Technische Universiteit Delft, [naam bedrijf] B.V. (hierna: [naam bedrijf]) en Nuon Water, onderzoek verricht naar alternatieve methoden van waterwinning, met name naar de mogelijkheid van het gebruik van oppervlaktewater uit het Maas-Waalkanaal in plaats van drinkwater voor het produceren van ultrapuur water.
3.3 In januari 1998 hebben [appellante] en Nuon Water een stuk ondertekend met het opschrift “Intentieverklaring”, waarin partijen overeenkomen “een alternatieve watervoorziening voor [appellante] op technische en financiële haalbaarheid te onderzoeken met behulp van een proefinstallatie gedurende een periode van 10 maanden (...)” (hierna aan te duiden als: het proefproject).
3.4 Onder het hoofdstuk “Uitgangspunten financiële verrekening” van de hiervoor bedoelde intentieverklaring is opgenomen:
“11 (...) Door [bedrijf 2] is een subsidie toegezegd voor de daadwerkelijk gemaakte kosten met een maximum van NLG. 325.000,=. (...)
12 De geraamde externe kosten voor zover betrekking hebbend op het onderzoek met behulp van de proefinstallatie, waaronder de aanschaf en de bedrijfsgerede opstelling van de proefinstallatie en het haalbaarheidsonderzoek, bedragen NLG. 297.990,= (excl. btw), prijspeil 1997.
13 De kosten van de toekomstige watervoorziening, omvattende de voorbereidingskosten, de investeringen en de bedrijfsvoeringskosten, zullen ten laste komen van [appellante].
Deze kosten zullen te zijner tijd, onder toepassing van een afnamegarantie, verdisconteerd worden in de prijs per kubieke meter geleverd voorgezuiverd kanaalwater.”
3.5 In de zuivering van water zijn diverse fases te onderkennen: de eerste fase is de voorzuivering van het water door middel van ultrafiltratie (het resultaat daarvan wordt ook wel industriewater genoemd), de tweede fase is de zuivering van het industriewater in de RO-installatie, dit water wordt permeaatwater genoemd. Voor het verkrijgen van ultrapuur water is nog een derde fase van zuivering noodzakelijk. Deze laatste fase is in deze procedure niet aan de orde, aangezien partijen zijn overeengekomen dat het zou gaan om de levering van permeaatwater aan [appellante].
3.6 Overeenkomstig de in 3.3 bedoelde intentieverklaring is een proefinstallatie geplaatst, genaamd “Draaiom”, in een leegstaand bedrijfspand van NUON Zuid Gelderland. In de periode van 1 juli 1998 tot (en met) 15 maart 1999 is onderzoek gedaan naar de technische en financiële haalbaarheid van het gebruik van oppervlaktewater uit het Maas-Waalkanaal. De resultaten van dit onderzoek zijn vastgelegd in het “Technisch Evaluatierapport Proefinstallatie-onderzoek [appellante] ” van juni 1999. De conclusie van dit rapport luidde, kort gezegd, dat een installatie voor zuivering van oppervlaktewater uit het Maas-Waalkanaal technisch en financieel haalbaar was.
3.7 Na beëindiging van het proefproject heeft Nuon Water op 24 mei 2000 een eerste offerte uitgebracht voor de realisatie van een permeaatwaterfabriek op de hiervoor onder 3.6 bedoelde locatie (hierna: “het permeaatwaterproject”). Hierin bood Nuon Water permeaatwater aan voor een prijs van fl. 2,73 per m3 bij een jaarlijkse afname van 1.500.000 m3 water. Bij brief van 18 september 2000 aan Nuon Water spreekt [appellante] de intentie uit de (hoofd)opdracht voor het project “Levering Permeaatwater” te gunnen aan Nuon Water. [appellante] noemt in die brief een geoffreerde prijs van fl. 1,95 m3 (hoewel stukken ontbreken waaruit blijkt dat Nuon Water die prijs aan [appellante] heeft geoffreerd). [appellante] schrijft in voormelde brief dat de prijs van het permeaatwater uiteindelijk zal worden gebaseerd op de kosten van Nuon Water vermeerderd met een nog nader te bepalen toeslag.
3.8 Vervolgens is een stuurgroep geformeerd met vertegenwoordigers van Nuon Water en [appellante] om te onderhandelen over het verdere traject van het permeaatwater-project. Aan de stuurgroepvergaderingen nam ook de [A] van [naam bedrijf] als project manager namens Philips deel. In de stuurgroepvergaderingen werd gesproken over diverse onderwerpen die voor het permeaatwaterproject van belang waren, zoals onder meer de waterkwaliteit, de capaciteit, de leveringszekerheid, de projectplanning/fasering, het budget en de financiën.
3.9 Op 14 mei 2001 is een projectplan opgesteld (hierna: “het projectplan”), waarin onder meer de wijze van uitvoering van het permeaatwaterproject en de samenstelling, taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de diverse projectorganen zijn vastgelegd.
3.10 Bij brief van 10 juli 2001 heeft [appellante] Nuon Water bericht dat “(...) Philips garant staat voor de reeds gemaakte kosten voor de engineering in het project levering Permeaatwater bij [appellante] B.V. [plaats].
Deze garantiestelling geldt alleen, indien het bewuste project wordt stopgezet door Philips, terwijl door Nuon wel is voldaan aan het gestelde in de intentieverklaring d.d. 18 september 2000 met referentie “RNB-B77/IX074” en de in de stuurgroep tot op heden goedgekeurde besluiten. (...)
Indien het project wordt stopgezet in gezamenlijk overleg en met wederzijdse schuld, zal in nader overleg worden bekeken of Philips eventueel zal bijdragen in de gemaakte kosten voor engineering.”.
3.11 Op 11 september 2001 heeft Nuon Water een (eerste) conceptovereenkomst aan [appellante] gezonden. Volgens de begeleidende brief reflecteert de conceptovereenkomst de afspraken waarop Nuon Water en [appellante] het project zijn gestart.
3.12 Eind 2001 is [bedrijf 3] B.V., een (klein-)dochtermaatschappij van [bedrijf 4] die sedert januari 2001 deel uitmaakte van het Nuon-concern, betrokken geraakt bij het permeaatwaterproject. Vanaf eind januari 2002 zijn ook vertegenwoordigers van [bedrijf 4] tot de stuurgroep van het permeaatwaterproject toegetreden. Besloten werd dat [geïntimeerde sub 2] (hierna: [geïntimeerde sub 2]), een speciaal voor dit project opgerichte dochtermaatschappij van [bedrijf 4], als special purpose company zou gaan dienen. [geïntimeerde sub 2] zou de fabriek bouwen, een procesgarantie geven en het projectmanagement doen. Thans maken Nuon Water en [bedrijf 4] geen deel meer uit van het Nuon-concern. Nuon Water is in 2002 gefuseerd met Waterleidingmaatschappij Overijssel en Waterleidingmaatschappij Gelderland tot Vitens.
3.13 Aanvullend overleg tussen partijen heeft ertoe geleid dat eind 2001/begin 2002 een permeaatwaterprijs van fl. 2,30 per m3 is overeengekomen. Deze prijs is gebaseerd op het zogenaamde “Kosten Plus”-principe. De prijs voor het door [appellante] van [geïntimeerde sub 2] af te nemen permeaatwater zou worden berekend aan de hand van een formule, die uitging van het doorbelasten van reeds door [geïntimeerde sub 2] en Nuon Water gemaakte kosten aan [appellante] en de kosten van zuivering van het water (inclusief de huur van de fabriek), vermeerderd met een winstopslag. [appellante] stelt zich op het standpunt dat overeengekomen is dat de prijs van fl. 2,30 per m3 de maximumprijs zou zijn.
3.14 In de laatste week van juli 2002 worden afspraken gemaakt om te komen tot een afsluitend diner na afloop van de formele ondertekening van het contract. Een en ander zou de week daarna plaatsvinden. Tegelijkertijd was er nog het nodige commen-taar van [appellante] op de concept overeenkomst en de lease-offerte van [bedrijf 5].
3.15 Op 8 augustus 2002 hebben [B] van [appellante] en [C] van [geïntimeerde sub 2] een document, gedateerd 7 augustus 2002, met bijlagen, geparafeerd. De plaats voor de slotondertekening door [D] en [E] voor [geïntimeerde sub 2] en [F] en [G] voor [appellante] is open gebleven.
Op een voorblad, dat aan dit document is toegevoegd staat de navolgende tekst:
“ONDERTEKENING VOOR AKKOORD
De navolgende concept “Overeenkomst tot de levering van Permeaatwater voor de productie van halfgeleider microchips” tussen [geïntimeerde sub 2] en [appellante] B.V. is voor akkoord geparafeerd door de [C] namens [geïntimeerde sub 2] en [B] voor [appellante] B.V. De heren [B en C] stellen vast dat zij (alleen) onvoldoende vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben om namens bovengenoemde vennootschappen de overeenkomst aan te gaan.
De heren [B en C] zijn beiden betrokken geweest bij de onderhandelingen tussen partijen en kennen aan dit stuk de status toe van het door hen bereikte onderhandelingsresultaat. Zij zullen dit met een positief advies voorleggen aan de personen die (mede) vertegenwoordigingsbevoegd zijn, met de intentie dat de overkomst (bedoeld zal zijn “overeenkomst”, hof) conform dit concept zal worden ondertekend.
Zij maken met betrekking tot de bereikte overeenstemming een voorbehoud ten aanzien van “Bijlage 12 – Parent Company Guarantee” zoals af te geven door [bedrijf 4] Omtrent de exacte inhoud van dit stuk zal op basis van de bijgesloten tekst nader worden onderhandeld.
Concept voor akkoord ondertekend te [plaats], 8 augustus 2002”.
3.16 Ten tijde van het paraferen van het hiervoor bedoelde document (hierna ook wel aan te duiden als: het leveringscontract) was de financiering van de permeaatwaterfabriek nog niet rond. Onderhandelingen met de Rabobank waren op niets uitgelopen en onderhandelingen met [bedrijf 5] hadden nog niet geleid tot een bindende offerte.
3.17 De heer [G], bestuurder van [appellante], heeft (kort) na 8 augustus 2002 het leveringscontract ondertekend. De heer J.C. [F], eveneens bestuurder van [appellante] en uit hoofde van zijn functie verantwoordelijk voor het permeaatwaterproject, heeft het contract niet ondertekend. Het contract is niet (getekend) aan [geïntimeerde sub 2] geretourneerd.
3.18 Eind september 2002 is de regeling met betrekking tot de EIA/MIA/VAMIL-subsidies gewijzigd. Dit had tot gevolg dat vanaf 1 januari 2003 de te bouwen permeaatwaterfabriek geen volledige subsidie meer zou kunnen ontvangen.
3.19 In november 2002 zijn de financieringsonderhandelingen met [bedrijf 5] beëindigd. Daarop zijn er onderhandelingen gevoerd met ING Lease.
3.20 Bij brief van 9 december 2002 heeft ([B] van) [appellante] aan ([H] van) [geïntimeerde sub 2] een reactie gegeven op de offerte van ING Lease (productie 30 bij conclusie van antwoord).
3.21 Na een bespreking van 10 december 2002 heeft [H] op 16 december 2002 een aangepaste offerte van ING Lease van die datum ontvangen.
3.22 Daarop heeft [appellante] bij e-mail van 22 januari 2003 gereageerd (productie 42 bij conclusie van antwoord).
3.23 Op 5 en 11 februari 2003 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen [geïntimeerde sub 2] en ING Lease. ING Lease heeft op 11 februari 2003 een voorstel gedaan, dat ([C] van) [geïntimeerde sub 2] bij e-mail van 18 februari 2003 heeft toegezonden aan ([B] van) [appellante].
3.24 Bij brief van 26 februari 2003 heeft ([I] van) ING Lease aan [geïntimeerde sub 2] haar “finale leasevoorstel” toegezonden (productie 31 bij inleidende dag-vaarding) en op die datum eveneens per e-mail aan ([J] van) [appellante] (producties 51 bij conclusie van antwoord). Op diezelfde datum heeft ([I] van) ING Lease aan ([H] van) [geïntimeerde sub 2] bericht dat het door [appellante] (die dag) verlangde (“why discounting against fair market value in case of an early termina-tion is not possible.”) geen onderdeel van haar aanbod vormde en dat ING Lease niet bereid was om hieromtrent nader te onderhandelen (productie 60 bij antwoordakte van [appellante] van 28 juni 2006).
3.25 Op 4 maart 2003 heeft [appellante] versie 21 van het concept ontvangen, waarin de offerte was opgenomen van ING Lease van 11 februari 2003. In deze versie 21 is aandacht besteed aan de nieuwe accountancyregel FIN 46, waartoe ING oplossingen heeft aangedragen.
3.26 ([B] van) [appellante] heeft per e-mail van 24 maart 2003 een memo van [K] aan ([C] van) [geïntimeerde sub 2] gestuurd (productie 8 bij memorie van grieven). Dit memo gaf aan op welke wijze het concept moest worden aangepast met het oog op de off-balance discussie.
3.27 Op 7 april 2003 en op 3 juni 2003 hebben tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] besprekingen plaatsgevonden, waarvan [A] een verslag heeft opgemaakt (productie 53 bij conclusie van antwoord), hetgeen heeft geleid tot per e-mail van 15 juli 2003 aan [appellante] verzonden tegenrapportages (productie 68 bij akte van 31 mei 2006 van Vitens en productie 58 bij akte van 4 mei 2005 van Vitens). Daarin zijn aan de orde gekomen: de membraankeuze, een door [geïntimeerde sub 2] gewenste optiefee en een door [appellante] verlangde koopoptie aan het eind van de leaseovereenkomst.
3.28 In de loop van 2002 en 2003 is de voor [appellante] toepasselijke accountancyregelgeving verzwaard.
3.29 In de vorm van werkdocumenten zijn er nog contractsversies uitgewisseld op 4 april 2003 (aan [geïntimeerde sub 2]; productie 56 bij antwoordakte zijdens [appellante] van 28 juni 2006) en, een laatste, op 11 juni 2003 (aan [appellante]; producties 57 en 69 bij die akte).
3.30 In telefoongesprekken van juni 2003 (na de bespreking van 3 juni) en van 1 september 2003 heeft [J] van [appellante] aan [H] van [geïntimeerde sub 2] gemeld dat [appellante] bereid was in te stemmen met de door [geïntimeerde sub 2] gewenste membranen, maar dat zij verder intern in beraad was. Verder hebben telefoongesprekken plaatsgevonden op 3 en medio november 2003 tussen [B] van [appellante] met [geïntimeerde sub 2]. In het eerste meldde [B] dat [appellante] een slecht jaar had gedraaid.
3.31 Bij brief van 21 november 2003 aan [bedrijf 4] heeft [appellante] geschreven dat zij besloten heeft het project (door haar aangeduid als: “Kanaalwaterproject”) inzake de levering van permeaatwater door [geïntimeerde sub 2] geen doorgang te laten vinden en de daarmee verband houdende contractsonderhandelingen te beëindigen. In deze brief schrijft [appellante] onder meer:
“Zoals u bekend is, betreft het hier een project met een lange geschiedenis. De geschiedenis van het project wordt gekenmerkt door aanzienlijke tegenslagen en discussies met betrekking tot de oorspronkelijke opzet, uitgangspunten en wensen van Philips aangaande het project op financieel, technisch, juridisch en operationele gebied. Daar u volledig op de hoogte bent van al deze zaken zetten wij die in deze brief niet nog eens uiteen. Deze tegenslagen en discussies hebben er toe geleid dat de haalbaarheid van het project voor Philips sterk is verminderd en vele malen ter discussie is komen te staan.
In de afgelopen periode zijn daar nog een aantal feiten en omstandigheden bij gekomen die samen met de hierboven bedoelde vermindering van de haalbaarheid van het project uiteindelijk tot het hierboven bedoelde besluit hebben geleid.
Deze feiten en omstandigheden zijn de volgende:
- Eén van de uitgangspunten voor dit project was een “off-balance” financiering, middels een
levering van m3 permeaatwater.
Recentelijk is een nieuwe richtlijn van FASB van kracht geworden onder de benaming “EITF issue No. 01-8” – “Determinating Whether an Arrangement is a Lease”. Conform deze richtlijn kan de permeaatfabriek niet meer worden geclassifi-ceerd als “off balance”.
- Daarnaast staat in het finale voorstel van de ING, dat Philips een 15 jarige verplichting aan moet gaan, terwijl er sprake is van een korter lopende lease. ING was niet bereid dit ter discussie te stellen en daardoor wordt ook voldaan aan de financiële criteria van de US-GAAP om te praten over een operational lease.
- Het feit dat Philips de enige afnemer zou zijn van de permeaatwaterfabriek en daarmee feitelijk substantieel alle output van deze fabriek consumeert, betekent in de sinds juli 2003 van toepassing zijnde IAS, dat ook volgens deze criteria de fabriek niet meer als een “off-balance”financiering kan worden geclassificeerd.
- De prijs van het Permeaatwater is gedurende het project significant gestegen door allerlei oorzaken. Inmiddels kan worden vastgesteld dat het project zich niet meer binnen de bandbreedte bevindt waarin het rendabel is. De begrenzing hiervoor is herhaald met Nuon en [geïntimeerde sub 2] besproken en ondanks dat de grens een aantal keren is verlegd, is met de huidige prijs het project op geen enkele manier rendabel te krijgen.
- In de berekeningen van de vorige alinea is nog gerekend met de oor-spronkelijke aannames met betrekking tot de ontwikkeling van de drinkwaterprijs. Naar nu blijkt, is de stijging van de drinkwaterprijs beduidend geringer als oorspronkelijk door experts was voorspeld (met name Nuon Water Gelderland). Dit beïnvloedt de eerder genoemde berekening betreffende het rendabel zijn, nog eens negatief.
Naast het bovengenoemde zijn er door gewijzigde omstandigheden ook nog een aantal vraagtekens gerezen over de haalbaarheid van een aantal oorspronkelijke uitgangspunten.
- Oorspronkelijk was dit project onderdeel van een beoogde uitgebreide samenwerking tussen Nuon en Philips. Wij hoopten hiermee een aantal synergie-/schaalvoordelen te kunnen bereiken in een partnerrelatie die voor beide partijen tot voordeel zou leiden. Door eerst de afsplitsing van Nuon Water naar Vitens (en daar-mee de backup leverancier) en recentelijk de voorgenomen verkoop van [geïntimeerde sub 2] zijn de mogelijke voordelen niet meer direct evident.
- In het kader van financiering was er een garantiestelling van het moederbedrijf Nuon voor het gebruik van de rating van Nuon. Wij verwachten dat deze rating niet meer voor het project beschikbaar is en nemen aan dat dit negatieve finan-ciële consequenties zal hebben.
- In het voortraject zijn reeds de ABN-AMRO en RABOBANK afgehaakt voor de financiering. Gegeven de wijzigingen bij [geïntimeerde sub 2], de nog openstaande vragen over de offerte van de ING, de hierboven bedoelde problemen ter zake van de “off-balance”-behandeling van de transactie en alle onder andere daarmee verband houdende nog door te voeren wijzigingen in het project en het conceptcontract, zien wij het als een reëel gevaar dat ook de ING niet meer geïnteresseerd is in dit project of dat ING niet tot een uiteindelijk acceptabel aanbod zal komen.”
De brief is ondertekend namens [appellante] door [B], Inkoop Facilitair Bedrijf [plaats], en [J], Sector Manager Projects and Facility Management.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
Ontvankelijkheid in hoger beroep
4.1 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 14 maart 2007 bepaald dat tegen de tussenvonnissen van 19 april 2006 en 14 februari 2007 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Daarom zijn partijen ingevolge artikel 337 lid 2 Rv Pro ontvankelijk in hun tussentijdse appellen.
De vorderingen van Vitens en [geïntimeerde sub 2] in conventie
4.2 In conventie vorderen Vitens en [geïntimeerde sub 2], uitvoerbaar bij voorraad:
I. primair:
a. [appellante] te veroordelen om aan Vitens tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van
€ 1.950.225,00, alsmede aanvullende schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 november 2003, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;
b. [appellante] te veroordelen om aan Vitens tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van
€ 20.892,58 ten titel van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
c. [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde sub 2] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van
€ 6.454.598,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 november 2003, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;
d. [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde sub 2] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van
€ 115.000,00 ten titel van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
II. subsidiair (indien de primaire vorderingen van Vitens mochten worden afgewezen):
a. [appellante] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde sub 2] van een bedrag van € 8.404.823,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 november 2003, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;
b. [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde sub 2] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van
€ 135.892,58 ten titel van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 november 2003, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;
III. primair en subsidiair:
[appellante] te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.3 Aan hun primaire en subsidiaire vorderingen in conventie leggen Vitens en [geïntimeerde sub 2] primair ten grondslag dat partijen op 8 augustus 2002 een overeenkomst hebben gesloten in de nakoming waarvan [appellante], gezien haar brief van 21 november 2003 (zie hiervoor onder 3.31), toerekenbaar is tekortgeschoten, subsidiair dat [appellante] in november 2003 de onderhandelingen niet mocht afbreken en daarom de schade, inclusief het positief contractsbelang, althans de door Vitens en [geïntimeerde sub 2] gemaakte kosten, moet vergoeden.
De voorwaardelijke vordering van [appellante] in reconventie
4.4 Voor zover de vorderingen in conventie geheel of gedeeltelijk worden toegewezen, vordert [appellante] in voorwaardelijke reconventie, bij vonnis c.q. arrest uitvoerbaar bij voorraad:
a. [geïntimeerde sub 2] en Vitens hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 721.119,10, subsidiair een door de rechter in redelijkheid te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, aldus dat als de ene partij aan deze veroordeling heeft voldaan, de andere zal zijn bevrijd;
b. [geïntimeerde sub 2] en Vitens hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
4.5 Haar voorwaardelijke vordering in reconventie grondt [appellante] hierop dat zij als gevolg van het handelen van Vitens en [geïntimeerde sub 2] tijdens de onderhandelingen het kanaalwaterproject niet heeft kunnen realiseren nadat zij al veel tijd en geld in het project had geïnvesteerd.
Beoordeling totstandkoming overeenkomst
4.6 In haar tussenvonnis van 19 april 2006 onder rov. 4.1 tot en met 4.5 heeft de rechtbank in conventie de primaire grondslag verworpen.
Daartegen (met name rov. 4.4 en 4.5) richten Vitens en [geïntimeerde sub 2] hun drie grieven in het incidenteel appel.
4.7 Hierover oordeelt het hof als volgt.
Anders dan Vitens en [geïntimeerde sub 2] aanvoeren, is niet van belang of [B] van [appellante] bij zijn parafering van het document van
8 augustus 2002 vertegenwoordigings-bevoegd was dan wel of [appellante] daarvan de schijn had gewekt. [B] (en ook [C]) heeft immers uitdrukkelijk niet als vertegenwoordiger willen optreden en is als zodanig ook niet opgetreden, zoals blijkt uit het voorbehoud in de door hen ondertekende tekst van het voorblad:
“De heren [B en C] stellen vast dat zij (alleen) onvoldoende vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben om namens bovengenoemde vennootschappen de overeenkomst aan te gaan.
De heren [B en C] zijn beiden betrokken geweest bij de onderhandelingen tussen partijen en kennen aan dit stuk de status toe van het door hen bereikte onderhandelingsresultaat. Zij zullen dit met een positief advies voorleggen aan de personen die (mede) vertegenwoordigingsbevoegd zijn, met de intentie dat de overkomst (bedoeld zal zijn “overeenkomst”, hof) conform dit concept zal worden ondertekend.”
Alle feestelijkheden rond de parafeersessie duiden wel op overeenstemming op het niveau van het onderhandelingsteam, maar nog niet op het hogere, vertegenwoordigingsbevoegde niveau. In overeenstemming met al het voorgaande is de plaats voor de slotondertekening door [D] en [E] voor [geïntimeerde sub 2] en [F] en [G] voor [appellante] open gebleven.
4.8 De bevoegdheid tot vertegenwoordiging van [appellante] kwam slechts toe aan meer bestuurders (zie productie 8 bij de inleidende dagvaarding) en wel volgens het tweehandtekeningenstelsel. Dat haar bestuurder [G] het document alleen heeft ondertekend, is dus niet voldoende. Voorzien van die ondertekening is het document ook niet aan [geïntimeerde sub 2] geretourneerd. Daarmee behield die ondertekening in feite een intern karakter.
De andere in het document voor [appellante] voorziene ondertekenaar, bestuurder [F], heeft niet getekend.
Ook bestuurder [L] heeft niet getekend. [K], de bedrijfsjurist van [appellante] heeft inderdaad wel op 30 juli 2002 aan [B] van [appellante] gemaild: “Ik heb met [L] gesproken en geen aanvullende opmerkingen meer”, welke e-mail [B] diezelfde dag heeft doorgezonden aan [C] van [geïntimeerde sub 2] (productie 38 bij conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie), maar – nog daargelaten dat deze mail slechts impliceert dat [L] geen aanvullende opmerkingen had naast het commentaar van [K] en niet dat [L] met de inhoud van de concept-overeenkomst instemde - daaruit blijkt niet en mochten [geïntimeerde sub 2] en Vitens ook niet redelijkerwijs begrijpen dat [L] aldus had beoogd om zijnerzijds [appellante] te vertegenwoordigen. Dat hebben zij ook niet zo begrepen want op 8 augustus 2002 bevatte het mede door, althans namens, [geïntimeerde sub 2] opgestelde document nog steeds handtekeningruimte voor, naast [G], een tweede bestuurder [F], terwijl daarin geen melding werd gemaakt van een eerdere toestemming van [L].
4.9 Daarop stranden de grieven in het incidenteel appel, dat wordt verworpen. Het bewijsaanbod van Vitens en [geïntimeerde sub 2] wordt gepasseerd nu zij geen feiten of omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen Vitens en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld.
Beoordeling schadevergoedingsvordering op basis positief contractsbelang
4.10 In haar tussenvonnis van 19 april 2006 onder rov. 4.6 tot en met 4.27 en 4.29 heeft de rechtbank achtereenvolgens de door [appellante] in haar onder 3.31 geciteerde brief van 21 november 2003 opgegeven redenen gewogen. In rov. 4.28 heeft zij voorlopig geconcludeerd dat deze geen voldoende grondslag bieden voor de gevolgtrekking dat Vitens en/of [geïntimeerde sub 2] niet langer het vertrouwen hadden of konden hebben in de totstandkoming van een overeenkomst. Ter verkrijging van informatie over het verloop van de onderhandelingen in de periode van 7 april tot 21 november 2003 (rov. 4.30 en 4.31) heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen.
4.11 In haar tussenvonnis van 14 februari 2007 heeft de rechtbank na een inleiding (onder rov. 2.1 tot en met 2.4) over de periode van 7 april tot 21 november 2003 in rov. 2.5 tot en met 2.20 de financiering en in rov. 2.21 tot en met 2.24 de overige omstandigheden gewogen, daaruit in rov. 2.25 tot en met 2.29 geconcludeerd dat het afbreken van de onderhandelingen door [appellante] jegens Vitens en [geïntimeerde sub 2] onaanvaard-baar was en haar verplichtte tot schadevergoeding met inbegrip van het positief con-tractsbelang en ten slotte (rov. 2.30) heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen ter onderbouwing door Vitens en [geïntimeerde sub 2] van hun schade.
4.12 Tegen deze beide tussenvonnissen, voor zover in conventie gewezen, richt [appellante] haar grieven in het principaal appel.
4.13 Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.
In twee zaken waarin partijen in geval van afgebroken onderhandelingen de toewijsbaarheid van een vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang hebben voorgelegd, heeft de Hoge Raad onlangs overwogen:
HR 12 augustus 2005, LJN: AT7337, NJ 2005, 467 (CBB/JPO):
“3.6 Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onder-handelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6).
3.7 De desbetreffende klachten treffen doel.
Het hof had, voor zover hier van belang, te oordelen over de vordering van JPO die - zakelijk weergegeven - strekte tot vergoeding van schade ter zake van het feit dat tussen partijen geen overeenkomst was totstandgekomen, in het middel aangeduid als vergoeding van "positief contractsbelang".
De bestreden overwegingen maken er geen melding van dat het hof bij zijn beoordeling van deze vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen de in 3.6 vermelde - strenge en tot terughoudendheid nopende - maatstaf heeft aangelegd.
Indien het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het afbreken van de onderhandelin-gen door CBB onaanvaardbaar was en of JPO gelet op alle omstandigheden van het geval gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat een overeenkomst als door haar gesteld zou zijn totstandgekomen, heeft het voormelde maatstaf miskend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Indien het hof heeft bedoeld de juiste maatstaf toe te passen - het arrest is in dit op-zicht niet duidelijk nu een verwijzing naar de hier toepasselijke maatstaf ontbreekt - is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. De door het hof gebezigde argumenten (hiervoor samengevat in 3.4) maken wel kenbaar dat CBB naar het oordeel van het hof de onderhandelingen toen niet heeft mogen afbreken - naar de kern genomen omdat CBB nog niet mocht aannemen dat overeenstemming met JPO niet meer op korte termijn te verwachten was - maar geven geen inzicht erin waarom het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was en waarom JPO gerechtvaardigd mocht ver-trouwen dat de door haar gestelde overeenkomst zou zijn totstandgekomen indien de onderhandelingen zouden zijn voortgezet, zodat een voldoende redengeving ontbreekt voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van de schade ter zake van het feit dat geen overeenkomst was totstandgekomen.”
en HR 29 februari 2008, LJN: BC1855, RvdW 2008, 284 (Vollenhoven/Shell):
“3.4 (dat …) voor vergoeding van het positief contractsbelang bij afgebroken onderhandelingen geen plaats is wanneer de wederpartij van degene die de onderhandelingen afbrak niet erop mocht vertrouwen dat in ieder geval enigerlei contract uit de onderhandelingen zou resulteren.”
4.14 Uitgangspunt is dus dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onder-handelingen af te breken. Het gaat dan om de uitzonderingsvraag of dit afbreken op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst (of in verband met de andere omstandigheden van het geval) onaanvaardbaar zou zijn. Stelplicht en bewijslast daarvan rusten op de partij die deze uitzondering inroept, als regel de wederpartij van de afbreker.
4.15 De onderhandelingen hebben een lange tijd in beslag genomen en zich in diverse fasen afgespeeld: 1) onderzoek, proefdraaien “Draaiom” en rapportage vanaf 1997 tot en met juni 1999, 2) pre-offertestadium tot de eerste offerte van 24 mei 2000, 3) stuurgroep en projectplan tot 11 september 2001, 4) de concept-overeenkomsten tot 8 augustus 2002, 5) het begin van de neergang: vergeefse pogingen tot overeenstemming met een nieuwe leasemaatschappij tot 26 februari 2003 en 6) de afloopfase tot de brief van 21 november 2003 waarbij de onderhandelingen door [appellante] definitief werden afgebroken.
4.16 Het document van 8 augustus 2002 strekte tot een overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 2] en [appellante] tot levering door [geïntimeerde sub 2] aan [appellante] van permeaatwater voor haar productie van halfgeleider microchips. Daartoe voorzag het document in de verkoop en levering van het permeaatwater (artikel 2), hoeveelheden, kwaliteitseisen en garanties (artikel 3), prijs van permeaatwater en aanpassing investeringssom (artikel 4), de bouw door [geïntimeerde sub 2] van de permeaatwaterfabriek, eerste levering (streefdatum 14 maanden na ondertekening) en onderhoudscontract (artikel 5), de duur van de overeenkomst en de koop van de permeaatwaterfabriek door [appellante] (artikel 6) en verder een aantal bijkomende bepalingen. Volgens de considerans sub f beoogden partijen dat [geïntimeerde sub 2] de permeaatwaterfabriek aan de financierende bank zou verkopen en terugleasen (sale- and leaseback-constructie). Nadat de onderhandelingen met de Rabobank niets hadden opgeleverd, liepen er onderhandelingen met [bedrijf 5] (Maatschappij N.V.), wier voorlopige offerte d.d. 2 augustus 2002 als bijlage 6 bij het document van 8 augustus 2002 werd gevoegd. Deze offerte voorzag in artikel 10 in Pro een koopoptie door [appellante] en in beginsel in de mogelijkheid van een eventuele contractsoverneming door [appellante].
De aanhef van bijlageblad 6 licht daarop toe:
“Deze is in zoverre goedgekeurd dat er tot ondertekening van de Hoofdovereenkomst kan worden overgegaan. Na ondertekening (…) zal er na onderhandeling tussen [geïntimeerde sub 2]/[geïntimeerde sub 2], [appellante] en de Bank, nog een definitieve offerte van de Bank volgen, welke na goedkeuring van [appellante] kan worden geaccepteerd door [geïntimeerde sub 2].
Bijgesloten offerte dient te worden beschouwd als minimaal haalbare deal. De uiteindelijke deal met de Bank dient derhalve gelijk of gunstiger te zijn voor [appellante] dan de bijgesloten offerte (…)”.
[K], de bedrijfsjurist van [appellante], had aan [B] en [A] zijn memo d.d. 29 juli 2002 verzonden over de voorlopige offerte en de openstaande punten in de concept-overeenkomst (productie 41 bij conclusie van antwoord in conventie en tevens productie B 36 van Vitens ter comparitie in eerste aanleg). Bij e-mail van 30 juli 2002 (07:23 uur) heeft [K] aan [B] onder toezending van dit memo tekstaanpassingen voorgesteld en een gesprek aangekondigd op die ochtend met [L] (van [appellante]), welke e-mail en memo [B] heeft doorgezonden aan [C] van [geïntimeerde sub 2] (productie B 37 aldaar). Per e-mail van 30 juli 2002 (14:17 uur) berichtte [K] aan [B] van [appellante] “Ik heb met [L] gesproken en geen aanvullende opmerkingen meer”, welke e-mail [B] diezelfde dag heeft doorgezonden aan [C] van [geïntimeerde sub 2] (productie B 38 aldaar). Per e-mail van 7 augustus 2002 heeft [B] aan [A] en deze aan onder meer [C] bericht dat [B] geen bezwaren meer zag (productie D 43 aldaar). In de concept-overeenkomst van 8 augustus 2002 was het commentaar, opgenomen in het zojuist bedoelde memo van [K], ten dele verwerkt.
4.17 Op grond van een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, mocht [geïntimeerde sub 2] er weliswaar tot en met 8 augustus 2002 in toenemende mate op ver-trouwen dat partijen de in het document belichaamde overeenkomst naderden. Zoals de rechtbank zegt: een belangrijk ankerpunt. Daarbij tekent het hof echter aan dat Vitens en [geïntimeerde sub 2] onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd dat [geïntimeerde sub 2] dat vertrouwen mocht en kon ontlenen aan verklaringen en/of gedragingen van de bevoegde bestuurders (met name de onder het document vermelde bestuurder [F]) van [appellante]. Dat [appellante] bij [geïntimeerde sub 2] (en Vitens) de indruk zou hebben gewekt dat ondertekening door haar vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders slechts een formaliteit was, zou eveneens slechts effect jegens [appellante] kunnen sorteren indien een dergelijke, overigens gemotiveerd betwiste, indruk zou zijn gewekt door de vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders zelf. Dat hebben [geïntimeerde sub 2] en Vitens echter niet, althans onvoldoende feitelijk onderbouwd, aangevoerd en is ook niet gebleken.
Vitens en [geïntimeerde sub 2] zien er met hun andersluidende stellingen (onder andere in de memorie van antwoord onder 6) bovendien aan voorbij dat procedures als het bij [appellante] geldende tweehandtekeningenstelsel nu juist ertoe strekken dat een in beginsel bij de bevoegde personen aanwezige instemming – al aangenomen dat daarvan sprake zou zijn geweest – redelijkerwijs toch nog tot op het moment van de definitieve beoordeling moet kunnen worden getoetst aan de laatst verkregen inzichten en gegevens en recentste ontwikkelingen. [geïntimeerde sub 2] als professionele partij moest dat beseffen. Van (voldoende) totstandkomingsvertrouwen als bedoeld in de hiervoor onder 4.13 aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad kan reeds om deze reden op 8 augustus 2002 geen sprake zijn geweest.
4.18 Dichter bij een overeenkomst dan op 8 augustus 2002 zijn partijen elkaar nooit meer genaderd. Na 8 augustus 2002 heeft [appellante] het document, niet getekend en vergezeld van aanpassingswensen, aan [geïntimeerde sub 2] geretourneerd. Vanaf die datum zijn de verder onderhandelende partijen gaandeweg uit elkaar geraakt, hetgeen met name werd veroorzaakt door de volgende omstandigheden die voor een belangrijk deel in de sfeer van [appellante] lagen.
4.19 Allereerst blijkt uit het verloop van de feiten dat [appellante] al vóór 8 augustus 2002 een aantal eisen stelde voor haar deelneming aan het project: [appellante] trapte daarmee op de rem en Vitens, later [geïntimeerde sub 2], gaf, onder concessies, gas. Zo verlangde [appellante] een bindende offerte van de (lease-)financier alsmede een koopoptie gedurende de gehele looptijd van de sale- and leaseback overeenkomst. In de periode na 8 augustus 2002 is de beoogde financier [bedrijf 5] weggevallen. Met de volgende beoogde financier ING Lease kon [appellante] na een maanden lang voortslepend overleg uiteindelijk in februari 2003 geen overeenstemming bereiken. ING Lease bleek niet bereid tot de mogelijkheid van een tussentijdse afkoop en ook niet tot het aanvragen van de subsidies, voor zover deze nog bestonden. Verder had [appellante] de wens om het project off-balance te financieren. Het hof overweegt in dit verband dat uit de stellingen van Vitens en [geïntimeerde sub 2] (onder andere memorie van antwoord onder 51-68; akte d.d. 4 mei 2005 onder 75 e.v.) niet volgt dat zij in het geheel geen weet hadden van deze wens en dat deze stellingen geen (voldoende onderbouwde) weerspreking vormen van het ook door producties ondersteunde betoog van [appellante] dat (in elk geval op enig moment na 8 augustus 2002) die wens aan Vitens en [geïntimeerde sub 2] kenbaar is gemaakt, althans geweest. Als gevolg van de aanscherping van de voor haar geldende accountancyregels zag [appellante] in de jaren 2002 en 2003 steeds minder mogelijkheden voor een off balance constructie. Ook vreesde [appellante] dat de rentabiliteit van het project onder druk kwam als gevolg van de geringere stijging van de drinkwaterprijs (het alternatief) en de prijsstijging van de productie van permeaatwater als gevolg van hogere financieringskosten. Dit was voor [appellante] des te ernstiger omdat zij in ieder geval in november 2003 constateerde dat zij een slecht jaar had gedraaid. In maart 2003 heeft [appellante] het project intern “on hold” gezet. Zo voorspoedig als de proefinstallatie “Draaiom” in de proefperiode van 1 juli 1998 tot 15 maart 1999 had gedraaid, zo traag en stroperig zijn de onderhandelingen, zeker na 8 augustus 2002, verlopen.
4.20 Bij brief van 1 november 2002 (productie 29 bij inleidende dagvaarding) schrijft [G] aan [M], Raad van Bestuur NUON, onder meer:
“Tot onze spijt hebben wij hedenmiddag, 1 november 2002, vernomen van de heer [H] van [geïntimeerde sub 2], dat hij de financiering met de bijbehorende subsidie, via [bedrijf 5] in dit stadium niet meer mogelijk acht. Voor ons is dit volstrekt onbegrijpelijk en onacceptabel, gezien het traject dat wij gezamenlijk rond dit project hebben doorlopen.
Van Philips zijde hebben wij herhaaldelijk aangegeven dat wij een en ander voor de deadline (8 november 2002) afgerond willen zien en dat ook per vandaag nog steeds haalbaar achten binnen de voorgestelde kaders. (…)
Het moge duidelijk zijn dat wij deze handelswijze en door [geïntimeerde sub 2] ingenomen standpunt niet kunnen accepteren en vragen dringend alsnog de gemaakte afspraken te honoreren.
Wij vertrouwen er op dat alle maatregelen worden genomen om de inspanningen van de afgelopen 5 jaar tot een positief resultaat te laten komen.”
4.21 In een bij de brief van 1 november 2002 gevoegd memo van [B] staat onder meer vermeld:
“- Op 8 augustus is door zowel [geïntimeerde sub 2] als door Philips een concept document ondertekend waaruit een duidelijke intentie sprak voor de realisatie van het Kanaalwaterproject. Dit document is met een positief advies ter ratificatie voorgelegd aan de verschillende besturen.
- Vanuit deze ratificatie is gesondeerd dat er op details nog enige toelichtende teksten diende te worden opgesteld.
- Tevens diende een dekkende financiële aanbieding van [bedrijf 5] aanwezig te zijn. Deze aanbieding werd vanaf dat mo-ment betiteld als het kritische pad.
- Op 26 september kwam er bericht dat de EIA/MIA/VAMIL per di-rect is bevroren. Alle verplichtingen van voor deze tijd konden wel worden gehonoreerd.
(…)
- Op 11 oktober is tijdens een gesprek bij Philips [plaats] door alle partijen vastgesteld dat er geen inhoudelijke verschillen be-staan over de overeenkomst. Hierbij is het bestaan van de wils-overeenkomst nogmaals bevestigd.
(…)
- De dagen en weken na 11 oktober is herhaald bevestigd vanuit Philips naar [geïntimeerde sub 2] dat de offerte van [bedrijf 5] leidend is voor het ratificeren van het contract.
- Tevens is herhaald gevraagd aan [geïntimeerde sub 2] om een schriftelijke be-vestiging van [bedrijf 5] wanneer de definitieve offerte kan worden ontvangen.
(…)
- Na intern overleg is door [J] (van de zijde van [appellante], hof) naar [N] (van de zijde van [geïntimeerde sub 2], hof) teruggekoppeld, dat de intentie van Philips nog steeds is om het contract zo snel mogelijk geratificeerd te krijgen, maar dat de definitieve offerte van [bedrijf 5] hierin absoluut noodzakelijk is.
- Kort daarna is opnieuw contact gezocht door [H] van [geïntimeerde sub 2] met de mededeling, dat hij het verkrijgen van de subsidie niet meer haalbaar achtte.
(…)
- Gezien het tijdstip van de gesprekken met [bedrijf 5] en de uitspraken van de verschillende [geïntimeerde sub 2] betrokkenen de afgelopen weken, is dit een uiterst onbevredigende mededeling.
- Let wel dit is de tweede financier die op een laat tijdstip afhaakt.”
4.22 In het verslag van de vergadering van 4 december 2002, productie 29 bij con-clusie van antwoord, staat vermeld dat er een voorlopige offerte van ING is, dat het uiteindelijke niet tekenen van de concept-overeenkomst door [F] onder andere hing op het ontbreken van een definitieve offerte van [bedrijf 5] en dat de offerte van ING die nu voorligt inhoudelijk sterk afwijkt van de offerte van [bedrijf 5].
4.23 In de brief van 9 december 2002 van [B] ([appellante]) aan [H] ([geïntimeerde sub 2]) (productie 30 bij conclusie van antwoord) staat onder meer:
“Meermalen, o.a. in ons gesprek van 4 december jl., is van [geïntimeerde sub 2]’s zijde het standpunt ingenomen, dat tussen [appellante] B.V. en [geïntimeerde sub 2] een overeenkomst tot levering van permeaatwater tot stand zou zijn gekomen, als vastgelegd in het door de heren [C] en [B] op 8 augustus geparafeerde document. Philips heeft zich echter steeds op het standpunt gesteld dat dit geenszins het geval is. Dit blijkt onder andere zonder meer uit het aparte document dat op dezelfde datum door deze heren is onder-tekend, waarin zij aangeven dat zij niet bevoegd zijn om namens de vermelde vennootschappen een overeenkomst aan te gaan. Het is u bekend dat de con-ceptovereenkomst van 8 augustus nog immer niet door bevoegde vertegen-woordigers van Philip’s zijde is ondertekend en er is u ook te kennen gegeven dat, voordat de overeenkomst door Philips kan worden aangegaan, bepaalde onderdelen van dit document gewijzigd dienen te worden – mede in het licht van de nog immer niet voltooide discussie met bankinstellingen omtrent de ba-sisvoorwaarden voor de sale- en leasebackconstructie. (…)”
4.24 Bij brief van 20 januari 2003 (productie 50 bij conclusie van antwoord) schrijft [G] ([appellante]) aan [E] ([geïntimeerde sub 2]) onder meer:
“Nadat over deze financiële aspecten en de daarmee verband houden-de leasestructuur met u en ING Lease overeenstemming is bereikt, dient bezien te worden welke wijzigingen in het document van 8 augus-tus moeten worden aangebracht om de gewijzigde financieringsvoor-waarden, leasestructuur en wijzigingen ten gevolge van het wegvallen van de subsidies in te passen in dat document. Hierbij kunnen ook de wijzigingen meegenomen worden op het document van 8 augustus waarover onze juristen reeds in gesprek waren, doch – in tegenstelling tot uw suggestie – nog geen overeenstemming hebben bereikt.
(…)
Zoals uit het vorenstaande moge blijken, is Philips nog steeds bereid zich met u in te spannen om tot finalisering van dit project te komen zoals hiervoor beschreven. Wij vertrouwen erop zo spoedig mogelijk tot overeenstemming te kunnen komen, waarvoor dan wel eerst het bereiken van volledige overeenstemming met u en de ING over de offerte noodzakelijk is, waarna aanpassing van het document van 8 augustus kan plaatsvinden op basis van die offerte en de andere openstaande punten naar aanleiding van de eerder tussen onze juristen gevoerde discussie over het document van 8 augustus.”
4.25 Vanaf eind februari 2003 werd de kwestie van de financiering “on hold” gezet; er vonden vanaf dat moment geen gesprekken met ING meer plaats. Verder heeft [appellante], zoals Vitens en [geïntimeerde sub 2] zelf hebben aangevoerd (akte d.d. 31 mei 2006 onder 9), in de maanden voor 7 april 2003 telkens nieuwe wensen ten aanzien van de overeenkomst geuit, waarbij enig spanning bestond tussen de wensen van de jurist van Philips, [K], en de financiële man van Philips, [O]. Voorts hebben Vitens en [geïntimeerde sub 2] (akte d.d. 31 mei 2006 onder 10-12) uiteengezet dat namens [geïntimeerde sub 2] op 11 juni 2003 het aangepaste “werkdocument” aan [appellante] is gezonden, en dat [appellante] op die nieuwe versie nooit enig commentaar heeft geleverd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat op de voorafgaande concepten telkens een aanzienlijke hoeveelheid wijzigingsvoorstellen van de kant van [appellante] kwam.
4.26 Het hof is, dit alles overziend, van oordeel dat [geïntimeerde sub 2] vanaf 8 augustus 2002 op grond van het gedrag van [appellante], waaronder in de eerste plaats het uitblijven van de ondertekening door de vertegenwoordigingsbevoegde personen binnen [appellante] van de concept-overeenkomst die op 8 augustus 2002 was geparafeerd door vertegenwoordigers van de onderhandelingsteams, en voorts de toon en inhoud van de uitlatingen zijdens [appellante] in de periode na 8 augustus 2002, alsmede het daarna “on hold” zetten van eerst de financiering en vervolgens het hele project, in toenemende mate behoorde te begrijpen dat haar kansen op totstandkoming van de overeenkomst met [appellante] afnamen.
4.27 In haar tussenvonnissen van 19 april 2006 en van 14 februari 2007 heeft de rechtbank (enkel) de door [appellante] in haar brief van 21 november 2003 voor het afbreken van de onderhandelingen opgegeven redenen op (on-)juistheid en gewicht getoetst . Met [appellante] oordeelt het hof die methodiek in een geval van afgebroken onderhandelingen minder aangewezen omdat het immers gaat om de beantwoording van de vraag of het afbreken van de onderhandelingen op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst (of in verband met de andere omstandigheden van het geval) onaanvaardbaar was. Daarbij gaat het niet om de (on-)juistheid van de voor het afbreken van de onderhandelingen aangevoerde redenen maar om de mate waarin de wederpartij gedurende het onderhandelingsproces bij de (uiteindelijk) afbrekende partij (nog) bestaande bezwaren tegen dan wel belemmeringen voor de te sluiten overeenkomst gewaar wordt en op grond daarvan moet gaan twijfelen of de overeenkomst nog haalbaar is. [appellante] heeft haar voorwaarden, wensen, wijzigingsvoorstellen en bezwaren ten aanzien van (onderdelen van) de concept-leveringsovereenkomst en de concept-financieringsofferte in hun opeenvolgende versies een en andermaal aan (Vitens en) [geïntimeerde sub 2] gecommuniceerd voordat zij de onderhandelingen afbrak.
4.28 Met inachtneming van voormelde maatstaf oordeelt het hof dat op het moment van afbreken van de onderhandelingen (21 november 2003) (Vitens en) [geïntimeerde sub 2] geen gerechtvaardigd vertrouwen mocht(-en) hebben in het totstandkomen van de overeenkomst en dat het afbreken van de onderhandelingen door [appellante] evenmin op grond van andere omstandigheden (zie daarover hierna onder 4.29) onaanvaardbaar was.
4.29 Het afbreken van de onderhandelingen kan ook onaanvaardbaar zijn in verband met de andere omstandigheden van het geval. Weliswaar bevat de pleitnota van mr. Sijmons van 31 oktober 2005 (onder nr. 27) een opsomming van omstandigheden die het afbreken onaanvaardbaar zouden maken, maar die omstandigheden zijn bij gebreke van totstandkomingsvertrouwen onvoldoende voor die gevolgtrekking. In dit verband is nog van belang dat niet is gesteld of gebleken dat aan de kant van [appellante] sprake is geweest van onderhandelen te kwader trouw. Het dossier bevat geen steekhoudende aanwijzingen voor het oordeel dat [appellante] vanaf 8 augustus 2002, in het voor-nemen tot het afbreken van de onderhandelingen, deze (mede) heeft gerekt om afstand te creëren van het tot die datum nog toegenomen totstandkomingsvertrouwen en daarmee van het risico op een schadevergoedingsplicht.
4.30 Er bestaat dus geen grond voor vergoeding van schade wegens het feit dat tussen partijen geen overeenkomst is tot stand gekomen (het zogenaamde positief contractsbelang, zie ook HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 [Plas/Valburg]). Het bewijsaanbod van Vitens en [geïntimeerde sub 2] wordt gepasseerd nu zij geen feiten en omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het principaal appel van [appellante] slaagt in zoverre.
Beoordeling vorderingen tot vergoeding van gemaakte kosten
4.31 Daarmee komen de vorderingen tot vergoeding van de als gevolg van het kanaalwaterproject gemaakte kosten aan de orde. Terzake daarvan vordert Vitens vergoeding van € 1.950.225,00 en [geïntimeerde sub 2] van € 2.981.220,00, een en ander zoals gespecificeerd in productie 32 bij de inleidende dagvaarding en het memo van [A] (productie 52 bij de conclusie van antwoord). Dit baseren zij enerzijds op nakoming van toezeggingen en anderzijds op schadeplichtigheid wegens het afbreken van de onderhandelingen.
4.32 Bij dat laatste moet het dan gaan om de kosten die verband hielden met de zonder succes gevoerde onderhandelingen, ook wel aangeduid als “de tweede fase” van Plas/Valburg, in welk arrest de Hoge Raad in rov. 3.6 overweegt:
“Een verplichting daartoe (namelijk tot vergoeding van reeds voor 9 januari 1975 in het kader van de voorafgaande onderhandelingen gemaakte kosten, hof) zou zelfs kunnen bestaan, als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbre-ken, maar reeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen.”
4.33 Met de A-G Spier in zijn conclusie (onder 5.3 tot en met 5.6.2) voor het arrest HR 15 december 2006 (Planoform Arnhem/ABN AMRO), LJN: AZ2721, RvdW 2007, 5, en mede naar aanleiding van de verwerping onder toepassing van artikel 81 RO Pro van het incidenteel cassatieberoep in dat arrest oordeelt het hof onvoldoende aanwijzingen aanwezig om aan te nemen dat de Hoge Raad de mogelijkheid van een verplichting tot vergoeding van de door de wederpartij van de afbrekende partij in het kader van de onderhandelingen gemaakte kosten heeft laten vallen in zijn hiervoor onder 4.13 geciteerde en op vergoeding van het positief contractsbelang toegesneden arresten. Naar het oordeel van het hof moet de grondslag voor een dergelijke verplichting worden gezocht in (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid, die immers de verhouding tussen onderhandelende partijen mede beheerst.
4.34 Het hof constateert dat de standpunten over vergoeding van de hiervoor be-doelde kosten in eerste instantie enigszins en in hoger beroep zeker onderbelicht zijn gebleven. Hoewel dit aspect aanleiding zou kunnen vormen voor terugwijzing van de zaak naar de rechtbank, wil het hof, in overeenstemming met de in artikel 356 Rv Pro geboden mogelijkheid en de door partijen geuite wens, de zaak aan zich houden om daarop in hoger beroep verder te beslissen. Daarbij zal het hof ook de beslissing over de voorwaardelijke reconventionele vordering van [appellante] betrekken, nu het hof op grond van het petitum van de appeldagvaarding, waarnaar wordt verwezen aan het slot van de memorie van grieven, aanneemt (naar ook Vitens en [geïntimeerde sub 2] redelijkerwijs hebben moeten begrijpen) dat het hoger beroep [appellante] ook is gericht tegen de afwijzende, op de beslissing in conventie voortbouwende beslissing van de rechtbank ter zake, ook al heeft zij tegen die beslissing geen afzonderlijke grief geformuleerd.
4.35 In voormelde onderbelichting vindt het hof aanleiding een meervoudige comparitie van partijen te bevelen ter verkrijging van inlichtingen. De navolgende gezichtspunten en oordelen hebben in verband hiermee een voorlopig karakter.
4.36 Het gaat hier niet noodzakelijkerwijs alleen om onderhandelingskosten, maar in beginsel om alle kosten (waaronder met name ook kosten van voorbereiding, ontwikkeling, investering en bedrijfsvoering) die Vitens en [geïntimeerde sub 2] hebben gemaakt in het kader van het traject dat partijen samen hebben afgelegd ten behoeve van het kanaalwaterproject. Daarbij verdient opmerking dat kosten eerder voor een vergoedingsbijdrage in aanmerking zullen komen naar mate deze meer in de sfeer van de uitvoering van het project liggen en minder snel naar mate deze daarvan verder zijn verwijderd. Juist specifieke extra kosten bij Vitens en [geïntimeerde sub 2] komen eerder voor vergoeding in aanmerking dan andere. Daarbij is mede van belang in hoeverre Vitens en/of [geïntimeerde sub 2] deze kosten maakte(n) met medeweten of instemming van [appellante], of (zelfs) op initiatief dan wel verzoek van [appellante].
4.37 Van belang is voorts of partijen gedurende hun onderhandelingen met elkaar overleg hebben gevoerd en of zij afspraken hebben gemaakt over de oplopende kosten en de mate waarin zij deze zelf zouden moeten dragen, c.q. terugverdienen, dan wel van de wederpartij vergoed zouden krijgen.
4.38 In de loop van de onderhandelingen zijn twee kostenregelingen overeengekomen tussen [appellante] en Nuon Water. Nuon Water is in 2002 gefuseerd tot Vitens. Ingevolge artikel 3:80 lid 2 in Pro verband met artikel 2:309 BW Pro heeft Vitens de vorderingsrechten van Nuon Water verkregen, dus ook die uit de beide volgende kostenregelingen. [geïntimeerde sub 2] daarentegen is geen partij bij die regelingen.
4.39 In de intentieverklaring van januari 1998 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) zijn [appellante] en Nuon Water onder het hoofdstuk “Uitgangspunten financiële verre-kening” overeengekomen:
“11 (...) Door [bedrijf 2] is een subsidie toegezegd voor de daadwerkelijk gemaakte kosten met een maximum van NLG. 325.000,=. (...)
12 De geraamde externe kosten voor zover betrekking hebbend op het onderzoek met behulp van de proefinstallatie, waaronder de aanschaf en de bedrijfsgerede opstelling van de proefinstallatie en het haalbaarheidsonderzoek, bedragen NLG. 297.990,= (excl. btw), prijspeil 1997.
13 De kosten van de toekomstige watervoorziening, omvattende de voorbereidingskosten, de investeringen en de bedrijfsvoeringskosten, zullen ten laste komen van [appellante].
Deze kosten zullen te zijner tijd, onder toepassing van een afnamegarantie, verdisconteerd worden in de prijs per kubieke meter geleverd voorgezuiverd kanaalwater.”
4.40 Anders dan Vitens en [geïntimeerde sub 2] aanvoeren, biedt deze intentieverklaring geen contractuele grondslag voor een kostenvergoeding omdat de daar onder 13 bedoelde kosten slechts zouden worden verdisconteerd in de prijs per kubieke meter geleverd voorgezuiverd kanaalwater en het zover niet is gekomen. Dat het [appellante] is geweest, die de onderhandelingen heeft afgebroken, brengt nog niet mee dat diezelf-de kosten als gevolg daarvan in haar risicosfeer zijn gebleven of gekomen. Een en ander betekent echter niet dat enige vergoedingsverplichting ter zake van deze kosten, die vallen onder het negatief contractsbelang, is uitgesloten.
4.41 Bij brief van 10 juli 2001 (productie 12 bij de inleidende dagvaarding) heeft [appellante] Nuon Water bericht dat:
“(...) Philips garant staat voor de reeds gemaakte kosten voor de engineering in het project levering Permeaatwater bij [appellante] B.V. [plaats].
Deze garantiestelling geldt alleen, indien het bewuste project wordt stopgezet door Philips, terwijl door Nuon wel is voldaan aan het gestelde in de intentieverklaring d.d. 18 september 2000 met referentie “RNB-B77/IX074” (zie rov. 3.7 en productie 6 bij de inleidende dagvaarding, hof) en de in de stuurgroep tot op heden goedgekeurde besluiten. (...)
Indien het project wordt stopgezet in gezamenlijk overleg en met wederzijdse schuld, zal in nader overleg worden bekeken of Philips eventueel zal bijdragen in de gemaakte kosten voor engineering.”
4.42 Anders dan [geïntimeerde sub 2] aanvoert, komt aan haar geen (rechtstreeks) beroep toe op deze garantiestelling. Zij was daarbij geen partij. Bovendien geldt deze garantie slechts voor de op dat moment reeds gemaakt kosten; [geïntimeerde sub 2] was op 10 juli 2001 nog niet bij het project betrokken. Op een rechtstreekse garantie heeft zij ook niet vertrouwd, zoals blijkt uit haar verderop te bespreken brief van 26 juni 2002 aan [appellante]. Anderzijds moet worden bedacht dat [geïntimeerde sub 2] destijds nog niet eens bestond en later voor dit project is opgericht als special purpose company/vehicle, met het gevolg dat een deel van de kosten van Vitens nu (eerst) viel in [geïntimeerde sub 2]. Anders dan [appellante] aanvoert, kan niet worden gezegd dat Vitens haar onderhandelingen met [appellante] heeft stopgezet door [geïntimeerde sub 2] als contractspartij naar voren te schuiven. Op geen enkele wijze is gesteld of gebleken dat [appellante] destijds enig bezwaar heeft gemaakt tegen de invoering van spc [geïntimeerde sub 2] in de onderhandelingen. [appellante] heeft dat, minst genomen, geaccepteerd, waar ook de aanwezigheid van [geïntimeerde sub 2] en de oprichting van een spc al blijkt uit de notulen van de stuurgroep d.d. 29 januari 2002 (productie 22 bij de inleidende dagvaarding). In redelijkheid valt dan niet in te zien waarom (en [appellante] mocht er ook niet op vertrouwen dat) [appellante] aan deze constructie het door Vitens/Nuon Water niet bedoelde voordeel zou mogen ontlenen dat tot 10 juli 2001 gemaakte, voortaan voor een deel in [geïntimeerde sub 2] gevallen kosten verder buiten de werking van deze garantiestelling zouden vallen. Dit leidt tot de conclusie dat in ieder geval Vitens die kosten ten behoeve van [geïntimeerde sub 2] onder de garantiestelling mag claimen indien en voor zover voor het overige is voldaan aan de voorwaarden daarvan. Stelplicht en bewijslast terzake rusten op Vitens.
Hierover wil het hof ter comparitie nader worden geïnformeerd.
4.43 Intussen blijkt hieruit wel dat de betrokken partijen zich in de loop van de onderhandelingen bewust zijn geweest van hun oplopende kosten en dat zij in verband daarmee tussentijdse regelingen hebben getroffen tot in de zomer van 2001. De principieel vooropgestelde vrijheid van onderhandelingen en van het afbreken daarvan brengt mee dat een en ander slechts met grote terughoudendheid mag worden belast met (dreigende verplichtingen tot) kostenvergoedingen. De betrokken partijen hebben in de eerste drie fasen de consequenties van de oplopende kosten onder ogen gezien en daarvoor ten dele regelingen getroffen. Tegen die achtergrond is een extra mate van terughoudendheid geboden bij vergoeding van buiten die regelingen vallende kosten.
4.44 Daarna volgden de fasen 4) de concept overeenkomsten tot 8 augustus 2002, 5) het begin van de neergang: vergeefse pogingen tot overeenstemming met een nieuwe leasemaatschappij tot 26 februari 2003 en 6) de afloopfase tot de brief van 21 november 2003. Hoewel dat mogelijk was geweest, hebben partijen over en weer gedurende die fasen geen kostenregelingen meer getroffen.
4.45 Dat heeft ([H] van) [geïntimeerde sub 2] nog wel getracht bij brief van 26 juni 2002 aan [appellante] (productie 45 bij conclusie van antwoord) met de volgende inhoud:
“(…) vragen wij [appellante] garant te staan voor de reeds gemaakte engi-neering, voorbereidingskosten en voor de verplichtingen die (…) [geïntimeerde sub 2] B.V. zou willen aangaan voor realisatie van het project.
De gemaakte kosten tot 15 mei 2002 bedragen € 1.733.174,00 incl. vooronderzoek en proefinstallatie. Hiervan zullen
€ 340.335,00 niet in rekening worden gebracht maar als korting gelden indien het contract daadwerkelijk getekend wordt.
Om de voortgang in het project niet ernstig te vertragen vragen wij u ervoor zorg te dragen dat [appellante] (…) de hieronder genoemde kosten en externe verplichtingen goedkeurt en garandeert:
1. Grondaankoop € 600.000,00
2. Leidingen en back-up voorzieningen € 950.000,00
3. Civiele werken € 1.250.000,00
4. Zuiveringsinstallatie € 300.000,00
5. Grondwatersystemen € 400.000,00
(…)
Deze garantiestelling geldt alleen, indien het project wordt stopgezet door Philips of de in de stuurgroep tot op heden goedgekeurde besluiten en de lopende besprekingen niet zullen leiden tot een definitief leveringscontract (…)”.
[appellante] heeft dit verzoek afgewezen. Het hof is voorshands van oordeel dat aan een en ander de consequentie moet worden verbonden dat na die afwijzing gemaakte, vermijdbare kosten in beginsel voor rekening van [geïntimeerde sub 2] moeten blijven.
4.46 Vitens en [geïntimeerde sub 2] kunnen hun kosten als gevolg van het afgeblazen pro-ject niet meer terugverdienen, hetgeen [appellante] ten tijde van het afbreken van de onder-handelingen redelijkerwijs behoorde te begrijpen.
4.47 Ook [appellante] heeft kosten, ten dele dezelfde soort kosten als Vitens en [geïntimeerde sub 2]), gemaakt. De eigenlijke onderhandelingskosten (van vergaderingen, project-team, stuurgroep etc.) maakten partijen over en weer. In dat licht is het niet vanzelf-sprekend dat Vitens en [geïntimeerde sub 2] dat gedeelte van hun kosten op [appellante] mogen afwentelen. Omgekeerd geldt hetzelfde voor de voorwaardelijke reconventionele vor-dering van [appellante].
4.48 [appellante] betoogt dat veel kosten opnieuw zijn gemaakt toen [geïntimeerde sub 2] de plaats van Nuon Water innam aan de onderhandelingstafel. Ook daarover wil het hof ter comparitie opheldering verkrijgen.
4.49 Bij de op 8 augustus 2002 door [B en C] geparafeerde concept-overeenkomst bevindt zich een begroting onder bijlage 11 (bij productie 23 bij de inleidende dagvaarding). Volgens Vitens heeft [appellante] daarin al een bedrag van € 1,7 mio goedgekeurd. Ook hierover wil het hof ter comparitie nader worden geïnformeerd.
4.50 Zoals het hof hiervoor onder 4.18 en volgende reeds heeft overwogen, zijn partijen vanaf het uitblijven van ondertekening door [appellante] op of kort na 8 augustus 2002, een markeringspunt, alleen maar verder van elkaar af geraakt. Vanaf dat markeringspunt behoorden Vitens en [geïntimeerde sub 2] de voortschrijdende ontwikkeling van dat verwijderingsscenario onder ogen te zien en daarop met passende kostenreducties, dan wel de eis van passende afspraken over de kosten, in te spelen. Vanaf 8 augustus 2002 nieuw opkomende en vermijdbare doorlopende kosten komen daarom in principe niet voor vergoeding in aanmerking.
4.51 Het hof heeft behoefte aan een op het voorgaande afgestemd en van verwijzingen voorzien, inzichtelijk en chronologisch overzicht van het ontstaan van alle kosten (van onderhandelingen, voorbereiding, ontwikkeling, investering en bedrijfsvoering etc.), telkens uitgesplitst naar kostensoorten, waarin ook de intentieverklaring van januari 1998, de garantieverklaring bij brief van 10 juli 2001 en de weigering van het door [geïntimeerde sub 2] bij brief van 26 juni 2002 gedane verzoek om een garantie, alsmede het in de plaats treden van [geïntimeerde sub 2] voor Nuon Water aan de onderhandelingstafel en de gevolgen daarvan voor de (omvang van de) kosten, moeten zijn ingepast. Het is aan Vitens en [geïntimeerde sub 2] als eisers, die zich op de redelijkheid en billijkheid onder artikel 6:248 lid 1 BW Pro beroepen, om dit overzicht te produceren.
Het hof wil mede aan de hand daarvan en de naar aanleiding daarvan te geven informatie onderzoeken of en zo ja welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
4.52 Verder zal de comparitie worden benut om de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken.
4.53 [appellante] heeft verzocht om tussentijds cassatieberoep toe te staan. Daartegen hebben Vitens en [geïntimeerde sub 2] bezwaar gemaakt.
Nu overeenkomstig het kernbezwaar van [appellante] in appel geen grond aanwezig blijkt voor een verplichting tot vergoeding van het positief contractsbelang, bestaat er geen aanleiding om op het verzoek van [appellante] in afwijking van de hoofdregel van artikel 401a Rv tussentijds cassatieberoep toe te staan.
5 De slotsom
5.1 Het principaal appel slaagt, zodat de vonnissen moeten worden vernietigd.
5.2 Het incidenteel appel faalt.
5.3 Het hof wil ter meervoudige comparitie nader inlichtingen inwinnen met het oog op dedoor Vitens en [geïntimeerde sub 2] gevordere kostenvergoedingen, zoals met name aangegeven onder 4.35, 4.36, 4.37, 4.42, 4.48, 4.49 en 4.51.
5.4 Aan Vitens en [geïntimeerde sub 2] wordt verzocht twee weken tevoren een overzicht te verstrekken als bedoeld onder 4.51.
5.5 Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
5.6 Het verzoek van [appellante] tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep wordt afgewezen.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor deze meervoudige kamer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door de voorzitter te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 5.3 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met juni 2009 (bij voorkeur de maandagen) zullen opgeven op de rol van 10 februari 2009, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de voorzitter zullen worden vastgesteld en dan in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
bepaalt dat voor deze zitting in beginsel twee dagdelen (van maximaal 2,5 uur per dagdeel) beschikbaar zijn;
bepaalt dat Vitens en [geïntimeerde sub 2] de bescheiden als bedoeld in rov. 5.4 in het geding dienen te brengen en dat partijen deze bescheiden tijdig vóór de zitting aan de wederpartij en aan het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk een week vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;
bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze tijdig vóór de zitting aan de wederpartij en aan het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk een week vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan;
wijst het verzoek van [appellante] tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.M. Wattendorff en J.K.B van Daalen en in tegenwoordigheid van de griffier uitge¬sproken ter open¬bare terechtzitting van dinsdag 27 januari 2009.