Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.022.829
arrest van de eerste civiele kamer van 12 februari 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Montesque B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
appellante,
advocaat: mr. I. van Bekkum te Nijmegen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eijsink Afrekensystemen B.V.,
gevestigd te Hengelo,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C. Boonman te Arnhem.
1. Het geding in eerste aanleg
1.1 Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 7 januari 2009 is appellante (hierna te noemen: Montesque) op verzoek van geïntimeerde (hierna te noemen: Eijsink) in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. D.M.I. de Waele en tot curator mr. T. van der Meeren te Nijmegen.
1.2 Het hof verwijst naar voornoemd vonnis, dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij ter griffie van het hof op 15 januari 2009 ingekomen verzoekschrift is Montesque in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis.
2.2 Bij voormeld verzoekschrift heeft Montesque het hof verzocht de faillietverklaring te vernietigen en Eijsink in de kosten te veroordelen van zowel de beide procedures als van het faillissement.
2.3 Het hof heeft kennisgenomen van de bij het verzoekschrift behorende stukken, alsmede van de brief met bijlagen van mr. Van Bekkum van 3 februari 2009 en een schriftelijk verslag van de curator d.d. 4 februari 2009.
2.4 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 februari 2009, waarbij [A.] is verschenen namens Montesque, bijgestaan door mr. Van Bekkum. Tevens is de curator verschenen. Namens Eijsink is mr. Boonman verschenen.
2.5 Partijen en de curator hebben ter zitting meegedeeld dat zij in voldoende mate hebben kunnen kennisnemen van de in 2.3 genoemde stukken van mr. Van Bekkum van 3 februari 2009 en van de curator van 4 februari 2009, dat zij zich voldoende hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemmen met het in het geding brengen van die stukken.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 De rechtbank heeft Montesque in staat van faillissement verklaard omdat, zakelijk samengevat, de vordering van Eijsink op Montesque ter grootte van € 1.671,04 inclusief rente en kosten, op grond van een in juni 2006 gesloten overeenkomst, te weten een Garantie-Service Abonnement, voldoende vaststaat.
3.2 Montesque betwist gemotiveerd het door Eijsink gestelde vorderingsrecht op haar. Voorts betwist zij dat zij in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. De betwisting door Montesque van het vorderingsrecht van de aanvrager stelt de vraag aan de orde wie precies partij zijn bij het op 14 juni 2006 afgesloten Garantie-Service Abonnement, meer in het bijzonder of daartoe behoren de (latere) oprichters van de gefailleerde besloten vennootschap Montesque B.V., alsmede de vraag of die vennootschap na haar oprichting die rechtshandeling uitdrukkelijk of stilzwijgend op de voet van artikel 2:203 lid 1 BW Pro heeft bekrachtigd. Beantwoording van die vragen vereist, gelet op het gevoerde verweer, nader (feitelijk) onderzoek, waarvoor binnen het summiere kader van de behandeling van een faillissementsverzoek geen plaats is. Daartoe lijkt een civiele bodemprocedure – eventueel voorafgegaan door een voorlopig getuigenverhoor – de aangewezen weg. Het hof verbindt aan het voorgaande de gevolgtrekking dat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de aanvrager (artikel 6 lid 3 Fw Pro), zodat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Eijsink zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de beide instanties worden veroordeeld. Ook de faillissementskosten en het salaris van de curator als bedoeld in artikel 15 lid 3 Faillissementswet Pro zullen ten laste van Eijsink worden gebracht.
3.3 De faillissementskosten zullen worden vastgesteld op het door de curator opgegeven bedrag van in totaal € 2.914,31 inclusief BTW. Deze kosten zullen als door Eijsink veroorzaakt en door haar niet weersproken voor haar rekening worden gebracht.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 7 januari 2009 en, opnieuw recht doende:
wijst het verzoek tot faillietverklaring alsnog af;
veroordeelt Eijsink in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Montesque wat betreft de eerste aanleg begroot op nihil en wat betreft het hoger beroep begroot op € 303,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
stelt de faillissementskosten vast op € 2.914,31 inclusief BTW voor salaris en kosten van de curator en brengt deze kosten ten laste van Eijsink.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, R.F.C. Spek en R.A. van der Pol, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2009.