Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
Zaaknummer 104.002.893
arrest van de eerste civiele kamer van 9 december 2008
in de zaak van:
mr. [appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. A.T. Bolt,
tegen:
mr. Sander Michael van der Zwan, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [X.] Bouwmanagement B.V. en [X.] Bouwplan B.V.,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel
advocaat: mr. S.M. van der Zwan.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 juli 2005 en 19 juli 2006 die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: mr. [appellant]) en Rijn Trade B.V. als gedaagden en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: de curator) als eiser heeft gewezen. Het tussenvonnis van 27 juli 2005 is tevens gewezen tegen [A.] Projectontwikkeling B.V., [B.] Beheer B.V., Bouwbedrijf [A.] B.V., Gebroeders [A.] Holding B.V., en [A.], die in dat stadium van de procedure eveneens gedaagde partijen waren, maar met wie de curator nadien een minnelijke regeling heeft getroffen. Aan voornoemde vonnissen zijn drie incidentele vonnissen tot oproeping in vrijwaring voorafgegaan (van respectievelijk 15 december 2004, 16 februari 2005 en 15 juni 2005). Alleen in het tweede incident was mr. [appellant] partij; de door hem verzochte oproeping in vrijwaring is toegestaan. Van alle voornoemde vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Mr. [appellant] heeft bij exploot van 13 oktober 2006 de curator aangezegd van de hiervoor genoemde vonnissen van 27 juli 2005 en 19 juli 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curator voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft mr. [appellant] zeventien grieven tegen het vonnis van 19 juli 2006 aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en heeft hij nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het vonnis van 19 juli 2006 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van de curator jegens mr. [appellant] alsnog zal afwijzen en de curator zal veroordelen in de proceskosten ter zake van de eerste aanleg en het hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.3 Bij “memorie van antwoord tevens houdende drie grieven in voorwaardelijk incidenteel appel” heeft de curator de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en heeft hij een aantal producties in het geding gebracht. De curator heeft geconcludeerd dat het hof mr. [appellant] in zijn appel niet ontvankelijk zal verklaren althans hem dit zal ontzeggen met bekrachtiging, zonodig onder verbetering van gronden, van het bestreden vonnis en met veroordeling van [appellant] in [het hof leest:] de kosten van het hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft de curator voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van 19 juli 2006, en heeft hij daartegen drie grieven aangevoerd. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, dat vonnis zal vernietigen voor zover dat tot uitdrukking brengt dat de schade slechts wordt gevormd door de waarde van de door de rechtbank behandelde projecten en ten aanzien van de overweging inhoudend dat de primaire vordering van de curator tot vergoeding van het totale tekort zoals dat zal blijken te bestaan afhankelijk is van de vraag of het faillissement het gevolg is van het in geschil zijnde onrechtmatig handelen alsmede dat die vraag vooralsnog niet bevestigend kan worden beantwoord, onder instandhouding van het vonnis inclusief het dictum overigens zonodig onder verbetering van gronden of in ieder geval onder toewijzing van het in eerste instantie primair althans subsidiair gevorderde met veroordeling van mr. [appellant] in de kosten van [het hof leest:] het hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft mr. [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof, gelet op de geformuleerde voorwaarde(n) niet toekomt aan de beoordeling en dat het hof, voor zover het aan een inhoudelijke [het hof leest] beoordeling toekomt, de grieven zal verwerpen en de curator in het incidenteel appel niet ontvankelijk zal verklaren met veroordeling van de curator in de kosten verbonden aan het incidentele hoger beroep.
2.6 Ter zitting van 17 april 2008 heeft voor dit hof een pleidooi plaatsgevonden waarbij mr. [appellant] de zaak heeft doen toelichten door mrs. F.B. Falkena en A. Knigge, beiden advocaat te Amsterdam en de curator zelf het woord heeft gevoerd. Zowel mrs. Falkena en Knigge als de curator hebben zich daarbij bediend van daartoe in het geding gebrachte pleitnotities. Mr. [appellant] heeft een schriftelijke verklaring overgelegd. Aan partijen is voorts akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken, te weten de producties gevoegd bij de brief van 9 april 2008 van de curator en bij de brief van 15 april 2008 van mr. Knigge. Van de door de curator eerst ter zitting aangeboden productie van 27 bladzijden heeft het hof, mede naar aanleiding van de door mr. Falkena geuite bezwaren, slechts ten aanzien van de bladzijden 8 en 9 akte verleend.
2.7 Vervolgens heeft met instemming van de curator alleen mr. [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 19 juli 2006 onder 2.1 tot en met 2.28 feiten vastgesteld. Van die feiten zal ook het hof uitgaan, met uitzondering van de door grief II als suggestief en of onjuist bestreden zinsneden in rechtsoverwegingen 2.4, 2.5 en 2.6. Of de tegen die zinsneden aangevoerde bezwaren gegrond zijn alsmede of, zoals in grief I wordt betoogd, de rechtbank een aantal relevante feiten onvermeld heeft gelaten, zal zonodig hieronder nog aan de orde komen.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
in het principaal appel
4.1 Uit de appeldagvaarding en de memorie van grieven, in het bijzonder het daarin geformuleerde petitum, blijkt dat het door mr. [appellant] ingestelde hoger beroep uitsluitend betrekking heeft op het vonnis van 19 juli 2006 en niet tevens, zoals in de aanzegging in het dagvaardingsexploot nog staat vermeld, het tussenvonnis van 27 juli 2005 omvat. Mr. [appellant] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep tegen laatstgenoemd vonnis.
4.2 Het hoger beroep tegen het vonnis van 19 juli 2006 noopt naar ’s hofs oordeel tot een volledige herbeoordeling van het geschil. Daaraan doet, anders dan de curator betoogt, niet af dat niet alle passages in het beroepen vonnis met een afzonderlijke grief zijn bestreden. Diens standpunt dat alle onder nummer 21 van de memorie van antwoord opgesomde overwegingen uit het bestreden vonnis in hoger beroep als vaststaand moeten aangemerkt is derhalve onjuist.
4.3 Uit zijn stellingen in eerste aanleg alsmede uit de weergave onder 3 tot en met 25 van diens pleitnota in hoger beroep leidt het hof af dat de curator zijn vorderingen jegens mr. [appellant] baseert op de volgende grondslagen:
A. toerekenbare tekortkoming van mr. [appellant] als adviseur in de nakoming van de overeenkomst met de onderneming [X.] Bouwmanagement B.V. (hierna: [X.]);
B. schadeplichtigheid van mr. [appellant] als bemiddelaar op grond van artikel 7:416, 417 en 418 van het Burgerlijk Wetboek (BW);
C. groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW Pro;
D. onrechtmatige daad ten opzichte van de crediteuren van [X.];
E. ongerechtvaardigde verrijking.
Het hof zal deze grondslagen in een afwijkende volgorde bespreken, te beginnen met de delictuele aansprakelijkheden onder C en D, nu de rechtbank de (subsidiaire) vordering van de curator op de grondslag van onrechtmatige daad heeft toegewezen. Na de bespreking van de contractuele grondslag A zal vervolgens nog afzonderlijk worden ingegaan op de specifieke verwijten aan mr. [appellant] in het kader van de Rijn Trade-transactie, die naar het hof begrijpt de feitelijke grondslag vormen voor de aansprakelijkheidsgronden sub B en E.
Onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van [X.]
4.4 De op de grondslagen C en D gebaseerde, namens de gezamenlijke schuldeisers van [X.] ingestelde vorderingen, licht de curator, in zijn eigen woorden zeer kort samengevat, als volgt toe. Het handelen van mr. [appellant] en de groep waartoe hij behoorde (in overigens wisselende samenstelling maar steeds met mr. [appellant] als vooraanstaand lid) was onrechtmatig tegenover de gezamenlijke crediteuren, [C.] voorop, nu dat handelen neerkwam op het opzetten van een verboden sterfhuis, het implementeren daarvan, het ontmantelen van [X.], haar activa en haar administratie en het (daarmee) uitlokken van een faillissement dat anders mogelijk voorkomen had kunnen worden. In deze stellingname staat centraal het verwijt dat mr. [appellant] en de andere betrokkenen (waarmee de in eerste aanleg gedaagden zijn bedoeld, dat wil zeggen de hiervoor onder 1 genoemde partijen alsmede [D.] en diens vennootschap Enterprice Business Valuators B.V.) het ertoe hebben geleid dat een viertal aan [X.] toebehorende projecten (Grouw, Eindhoven, Damwoude en Oisterwijk) uit het vermogen van die kort nadien gefailleerde vennootschap zijn verdwenen, zonder dat daarvoor een toereikende vergoeding in het vermogen van [X.] is gevloeid.
4.5 Anders dan de curator, gelet op de weergave van deze stellingen alsmede de wijze waarop hij deze in de gedingstukken heeft uitgewerkt, kennelijk meent, kan de aansprakelijkheid van mr. [appellant] niet reeds worden gebaseerd op diens betrokkenheid bij de voornoemde (groeps)handelingen. Voor zover de curator daartoe een beroep doet op de groepsaansprakelijkheid van artikel 6:166 BW Pro (grondslag C) is dat vergeefs omdat hetgeen de curator aanvoert (te weten het feit dat de diverse betrokken partijen ieder in hun eigen rol hebben deelgenomen aan onderhandelingen en hebben overlegd over transacties die uiteindelijk hebben geleid tot de ontmanteling van [X.]) onvoldoende is om te kunnen spreken van een groep zoals in die bepaling bedoeld. Grondslag C kan dan ook niet, zoals de curator wenst, leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid van mr. [appellant] voor de door één van de beweerde leden aan de schuldeisers van [X.] toegebrachte schade.
4.6 Bij de beoordeling van grondslag D, onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW Pro, stelt het hof voorop dat de verantwoordelijkheid voor de gang van zaken binnen [X.], het binnen die vennootschap gevoerde beleid, dat in de visie van de curator structureel en doelbewust op de benadeling van de schuldeisers aanstuurde, alsmede de daaraan verbonden interne en externe aansprakelijkheid rechtens bij de bestuurder van de vennootschap liggen. Mr. [appellant] was echter geen bestuurder van [X.] maar adviseur. In het algemeen zal het een adviseur binnen een vennootschap ontbreken aan de formele of feitelijke zeggenschap en/of een eigen financieel belang bij die vennootschap, zijnde de factoren die in belangrijke mate rechtvaardigen dat bestuurders (of met hen gelijk te stellen personen) aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schadelijke gevolgen van het vennootschappelijk handelen. Een adviseur daarentegen geeft adviezen en de verantwoordelijkheid voor het opvolgen en uitvoeren daarvan, ook jegens schuldeisers van de vennootschap, ligt bij de voornoemde personen, die ook anders dan de adviseur volledig zicht hebben op de feitelijke gang van zaken binnen de onderneming. Daarbij komt dat doorgaans ook niet het opstellen van een advies waarin de belangen van de schuldeisers worden veronachtzaamd maar het uitvoeren daarvan tot schade voor de schuldeisers zal kunnen leiden. Dit een en ander brengt mee dat een adviseur als mr. [appellant] slechts in bijzondere, in dit geval door de curator te stellen, omstandigheden jegens de schuldeisers van de door hem geadviseerde vennootschap aansprakelijk zal zijn op grond van onrechtmatige daad. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof door de curator niet (voldoende concreet) gesteld.
4.7 De curator acht, hoewel hij het uitzonderlijke karakter daarvan onderkent, de aansprakelijkheid van mr. [appellant] als adviseur gelet op de centrale rol die mr. [appellant] heeft gespeeld op haar plaats. Volgens de curator heeft mr. [appellant] “als een spin in het web” het complex aan handelingen, waarvan [X.] en haar schuldeisers de dupe zijn geworden, uitgedacht en geregisseerd, waarbij hij bovendien namens meerdere betrokkenen (waaronder [A.], [E.] privé, Rijn Trade) is opgetreden en zijn eigen financiële belangen heeft laten meespelen.
Wat dat laatste betreft, is het hof van oordeel dat van een eigen financieel belang van mr. [appellant] bij de gewraakte handelingen, de nader te bespreken Rijn Trade transactie uitgezonderd, onvoldoende is gebleken. Het verwijt dat mr. [appellant] meerdere petten op heeft gehad is voor de hier aan de orde zijnde beoordeling zonder belang, nu daaruit geen benadeling van de schuldeisers van [X.] voortvloeit. Ook overigens heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou moeten worden afgeleid dat mr. [appellant] de gang van zaken binnen [X.] zozeer heeft bepaald dat hij (mede)aansprakelijk kan worden gehouden voor de daardoor veroorzaakte schade. Uit de stukken blijkt weliswaar van (intensieve) betrokkenheid van mr. [appellant] bij de gewraakte handelingen binnen [X.] maar uit deze betrokkenheid, die naast het geven van adviezen bestaat in de aanwezigheid bij besprekingen en het verrichten van handelingen die voor een adviseur niet ongebruikelijk zijn, kan naar het oordeel van het hof de door de curator bepleite conclusie, die mr. [appellant] met een bestuurder gelijkstelt, niet worden getrokken.
4.8 Voor zover de curator aanvoert dat de gewraakte handelingen steeds op een advies van mr. [appellant] zijn terug te voeren, overweegt het hof dat hij deze conclusie onvoldoende heeft geadstrueerd. Vooral ten aanzien van het centrale verwijt, het onttrekken van de waarde van de genoemde vier projecten aan het vermogen van [X.], wat daar verder ook van zij, is onvoldoende duidelijk op grond waarvan de curator meent te kunnen stellen dat mr. [appellant] deze “oplossing” heeft aangedragen. Zulks valt niet te lezen in het advies van 21 januari 1998 ten aanzien van de voorgestelde reorganisatie en evenmin in de andere door mr. [appellant] uitgebrachte adviezen. In het eerstgenoemde advies is door mr. [appellant] met zoveel woorden aangegeven dat voor het overbrengen van de projecten (Waalwijk 1 en 2) van [X.] naar (wat zou worden) [F.] een koopsom betaald moet worden, gelijk aan de gemaakte kosten vermeerderd met 10% winstopslag en daarin valt voorts het volgende te lezen:
“De accountant dient deze koopsom nauwkeurig vast te stellen om het eventueel te maken verwijt terzake wegmaken verhaalsobjecten ten opzichte van de heer [G.] te minimaliseren”. Anders dan de curator, ziet het hof geen aanleiding om deze passage zo uit te leggen dat deze bevestigt dat wegmaken van verhaalsobjecten werd beoogd in plaats van een sanering die juist tegen dat verwijt bestand zou zijn. Daarbij komt dat ook als mr. [appellant] tot deze constructie zou hebben geadviseerd, de bestuurder, [E.], primair verantwoordelijk was voor de uitvoering daarvan. Feiten en omstandigheden waaruit moet worden afgeleid dat dit uitgangspunt hier uitzondering zou leiden, zijn door de curator niet, althans onvoldoende, aangevoerd. De curator stelt weliswaar met een beroep op de mening van [E.] dat mr. [appellant] in feite de gang van zaken bepaalde en dat [E.] zich geheel op hem verliet, maar deze stelling is tegenover de gemotiveerde betwisting van mr. [appellant] onvoldoende met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd, mede in aanmerking genomen dat [E.] ten tijde van zijn uitlatingen er belang bij had zijn eigen rol te marginaliseren en dat hij deze uitlatingen in een later stadium ten dele heeft herroepen. Gelet op de omstandigheid dat [E.], een ervaren projectontwikkelaar, naast bestuurder tevens eigenaar van [X.] was, ligt ook niet direct voor de hand dat [E.] een dergelijke passieve houding heeft ingenomen.
4.9 Uit het voorgaande volgt dat mr. [appellant] niet op grond van zijn enkele betrokkenheid aansprakelijk kan worden gesteld voor de gang van zaken binnen [X.]. Zulks sluit echter niet uit dat hij aansprakelijk zou kunnen zijn voor concrete, onrechtmatige gedragingen die tot benadeling van de schuldeisers van [X.] hebben geleid. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt immers aanvaard dat de curator zijn schadevergoedingsvordering namens de gezamenlijke schuldeisers ook kan richten tot een derde buiten de vennootschap, die door het schenden van een door hem jegens de gezamenlijke schuldeisers in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm, een causale schakel in de schuldeisersbenadeling is geweest. Naar het oordeel van het hof is van dergelijke gedragingen echter onvoldoende gebleken.
4.10 Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.6 en 4.8 werd overwogen, kunnen de door mr. [appellant] gegeven adviezen op zichzelf niet als schadeveroorzakende handelingen worden beschouwd. Dit geldt in het bijzonder voor het advies van 21 januari 1998, een advies dat onder meer voorzag in de verkoop van de reeds bestaande projecten van [X.] (naar [appellant] betoogt: ten behoeve van de aflossing van de schuld aan [C.]) en de ontwikkeling van toekomstige projecten in de nieuw op te richten vennootschap ([F.]) en waarin mr. [appellant] een rechtens toelaatbare saneringsoperatie doch de curator een verboden sterfhuisconstructie ziet. Zoals onder 4.8 is overwogen, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat het advies van 21 januari 1998 beoogt tot een ontmanteling van [X.] ten detrimente van de schuldeisers te komen. De curator stelt zelf dat dit advies niet werd uitgevoerd, afgezien van de oprichting van [F.], althans hij erkent dat het advies op zichzelf nog niet tot schade van de crediteuren heeft geleid (zie onder meer: inleidende dagvaarding, randnummer 44). Voor zover het standpunt van de curator juist het verwijt inhoudt dat het advies niet is uitgevoerd en de nieuwe projecten onverminderd in [X.] werden ontwikkeld, licht hij onvoldoende toe waarom mr. [appellant], die als adviseur niet betrokken was bij de dagelijkse gang van zaken binnen [X.] en daarvoor geen verantwoordelijkheid droeg, daarvan een verwijt moet worden gemaakt, nog daargelaten dat de curator niet duidelijk maakt op welke wijze [X.]’s schuldeisers door het niet uitvoeren van het advies zijn benadeeld.
4.11 Volgens de curator begon de benadeling van de crediteuren toen [F.] werd opgericht omdat daarmee de ontmanteling van [X.] begon. Het zwaartepunt van de door de curator aan mr. [appellant] gemaakte verwijten betreft de periode eind 1999-begin 2000, de eindfase waarin volgens de curator de projecten zonder toereikende vergoeding uit [X.] werden gehaald en in handen van [A.] werden gespeeld. Ook hier is het hof van oordeel dat het enkele verwijt dat mr. [appellant] tot de gestelde gedragingen heeft geadviseerd, bijvoorbeeld in het op 24 februari 2000 opgestelde stappenplan, voor zover al juist, reeds gelet op het causaliteitsvereiste geen grond voor aansprakelijkheid kan zijn
4.12 Naar het hof begrijpt, is in de lezing van de curator het nadeel voor de crediteuren van [X.] ontstaan doordat de vier genoemde projecten, die voor [X.] (en daarmee voor haar schuldeisers) reeds een zekere waarde vertegenwoordigden, uit het vermogen van [X.] althans buiten het bereik van de schuldeisers zijn gebracht zonder dat een toereikende vergoeding in het vermogen van [X.] is gevloeid, terwijl de schuldeisers, en vooral [C.], van het nemen van maatregelen werden afgehouden door het wekken van de indruk dat (gedeeltelijke) aflossing aanstaande was en dat verhaalsmogelijkheden in de vorm van de projecten nog aanwezig waren. Voor deze lezing als zodanig – dat wil zeggen: dat een dergelijke gang van zaken heeft plaatsgevonden – bieden de gedingstukken wel aanknopingspunten, waaronder het gegeven dat een tweetal betrokkenen ([E.] en [A.]) strafrechtelijk zijn veroordeeld voor onder meer bedrieglijke bankbreuk. In deze procedure kan de curator echter niet volstaan met dit betoog maar dient hij zeer specifiek en toegespitst op mr. [appellant] aan te geven op welke wijze en op welk moment de schuldeisers zijn benadeeld en rust op hem, gelet hetgeen onder 4.6 werd overwogen, de plicht om met een degelijke onderbouwing aan te geven welke gedragingen van mr. [appellant] onrechtmatig zijn geweest en tot schade voor de crediteuren van [X.] hebben geleid. Aan deze stelplicht heeft hij naar het oordeel van het hof niet voldaan. De omstandigheid dat de curator daarbij wellicht is bemoeilijkt door het ontbreken van relevante bescheiden in de administratie van [X.] doet daaraan niet af.
4.13 De gang van zaken die de curator in dit verband schetst houdt in dat de projecten in [X.] zaten maar dat deze (in het zicht van het faillissement) in het kader van de overdracht van de aandelen [B.] aan [A.] zijn verkocht als waren zij van [F.]. De benadeling schuilt dan in het verplaatsen van die projecten zonder vergoeding van de reële waarde van de projecten, waarbij kan worden gedacht aan de waarde ten tijde van de verkoop dan wel de waarde die zij voor de schuldeisers en/of de curator hadden kunnen hebben als verhaalsobject/boedelbestanddeel, terwijl de curator voorts zinspeelt op de waarde die de projecten voor [X.] hadden kunnen genereren (waarmee een faillissement mogelijk had kunnen worden voorkomen). Gelet op hetgeen onder 4.12 ten aanzien van de stelplicht van de curator werd overwogen, dient te worden bezien of hij gedragingen en/of handelingen van mr. [appellant] heeft gesteld, die impliceren dat laatstgenoemde er bewust aan heeft meegewerkt dat de projecten aan [X.] werden onttrokken. De stellingen van de curator behelzen echter geen eenduidige verklaring van hoe een en ander in zijn werk is gegaan en welke handelingen mr. [appellant] daarbij heeft verricht. Kennelijk bedoelt de curator te betogen dat de verschuiving zijn beslag kreeg doordat enerzijds de (rechten op de) gronden als onderdeel van de aandelentransactie met [A.] werden verkocht en anderzijds de contracten waarin [X.] als gerechtigde werd genoemd op naam van [F.] en/of [A.] werden gesteld. Dat mr. [appellant] bij die laatste – in wezen cruciale – handelingen betrokken is geweest is echter niet, althans onvoldoende gebleken. Wel staat vast dat mr. [appellant] bij de gesprekken met [A.] over de verkoop van de aandelen [B.] betrokken is geweest en dat hij in dat verband (concept-)overeenkomsten heeft opgesteld. Dat handelen zou onrechtmatig kunnen zijn wanneer hij op dat moment wist of behoorde te weten dat de projecten (en niet slechts de gronden) die werden overgedragen niet van [F.] maar van [X.] waren en dat de vergoeding die [X.] uit die verkoop zou ontvangen zozeer ontoereikend was, dat wil zeggen in geen verhouding tot de werkelijke waarde stond, dat hij moest begrijpen dat de schuldeisers van [X.] hiervan de dupe zouden worden. Die conclusie kan naar het oordeel van het hof niet worden getrokken. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.
4.14 In de eerste plaats blijft, mede tegen de achtergrond van het feit dat de rechten op grondposities van [F.] waren, onduidelijk op grond waarvan de curator meent te kunnen stellen dat mr. [appellant] wist dat de projecten – die toen nog in een tamelijk pril stadium verkeerden – van [X.] waren. Gelet op het gegeven dat, zoals ook de curator stelt, een project zoals in deze zaak aan de orde primair uit contracten bestaat, die hier deels (waar het de koopovereenkomsten van de gronden betrof) op naam van [F.] en voor het overige (kennelijk) op naam van [X.] stonden en in aanmerking genomen dat, zoals uit de verklaringen van onder meer [D.] en [E.] blijkt, in het algemeen maar zeker in zo’n situatie verschillende antwoorden mogelijk zijn op de vraag welke vennootschap als rechthebbende op de projecten heeft te gelden, is niet vanzelfsprekend dat mr. [appellant] wist dat de projecten “van [X.] waren”, bijvoorbeeld omdat zij degene was die het risico liep en/of zij de vennootschap was waarin de winst zou worden gerealiseerd. Hieraan besteedt de curator onvoldoende aandacht. Mede gelet op het feit dat de curator zelf aanvoert dat de administratie binnen het concern van [E.] een chaos was waarin alles door elkaar liep en contracten en facturen nu eens op naam van de ene dan weer op naam van de andere vennootschap werden gesteld, kan niet worden aangenomen dat, zo al eenduidig was bepaald welke vennootschap tot de projecten gerechtigd was of zou worden, mr. [appellant] als adviseur dat wist of behoorde te weten. In dit verband is voorts van belang de stelling van mr. [appellant] inhoudende dat de accountant die het due diligence onderzoek heeft uitgevoerd, [D.], ten overstaan van de rechter-commissaris in de strafzaak tegen [A.] onder ede heeft verklaard dat de projecten van [F.] waren. Dat diezelfde [D.] er in zijn faxbericht aan mr. [appellant] van 9 februari 2000 op wijst dat zijn berekening van de waarde van de aandelen [B.] in de conceptovereenkomst van diezelfde datum “principieel niet klopt” omdat daarin de meerwaarde van de projecten (“1.4 mio”) is begrepen, die, volgens [D.] aan [X.] zou worden betaald, betekent nog niet dat moet worden aangenomen dat mr. [appellant] bedoelde wetenschap had en dwingt evenmin tot de slotsom dat mr. [appellant] vanaf dat moment had moeten begrijpen dat de aandelentransactie die mede door hem werd voorbereid, ten nadele van de crediteuren van [X.] zou strekken. Ook op grond van hetgeen de curator overigens naar voren heeft gebracht kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat mr. [appellant] zulks ten tijde van de verkoop wist of behoorde te weten, mede in aanmerking genomen dat mr. [appellant] gemotiveerd heeft aangevoerd dat hij meende en mocht menen dat kon worden volstaan met het (alsnog vergoeden) van de door [X.] gemaakte kosten. Het hof verwijst hiervoor mede naar hetgeen hieronder sub 4.19 wordt overwogen ten aanzien van de geantedateerde akte en de facturering van [X.] aan [F.].
4.15 Deze kwestie werkt dan door in de vraag of mr. [appellant] wist of behoorde te weten dat de vergoeding die [X.] zou ontvangen zozeer ontoereikend was dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden worden. De curator gaat er zonder meer van uit dat mr. [appellant] wist dat het streven van betrokkenen was om de activa van [X.] buiten het bereik van haar schuldeisers te brengen maar hij stelt geen concrete feiten die die conclusie kunnen dragen. Het volgt, zoals eerder overwogen niet uit het advies van 21 januari 1998 en het kan evenmin worden afgeleid uit de notitie van 29 november 1999 waarin staat vermeld: “[X.] BM leeg voor afwikkeling Yv”. Tegenover de gemotiveerde stellingen van mr. [appellant] heeft de curator onvoldoende onderbouwd op grond waarvan het mr. [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat de vergoeding die [X.] ontving, in elk geval f 398.000,-, zozeer ontoereikend was dat de schuldeisers van [X.] schade zouden leiden.
4.16 Daarbij komt dat de curator ook zijn stellingen over de te vergoeden werkelijke waarde van de projecten onvoldoende heeft onderbouwd nadat mr. [appellant] deze gemotiveerd had betwist. Met mr. [appellant] is het hof van oordeel dat deze niet zonder meer kan worden gelijk gesteld met de waarden die in de diverse voorbereidende stukken worden genoemd, zoals de f 1.400.000,- waarvan de rechtbank in rechtsoverweging 4.21 van het bestreden vonnis is uitgegaan. In de eerste plaats bevatten deze waarden tevens de waarde van de grondposities en laat de curator de vraag op welke wijze [X.] daartoe was gerechtigd onbeantwoord. In de tweede plaats betreffen deze waarden prognoses van de te realiseren rendementen die, zonder toelichting die ontbreekt, eerder als uitgangspunt voor de onderhandelingen moeten worden gezien dan als dwingende indicatie voor wat een koper daarvoor zou willen/moeten betalen. Daarbij komt dat mr. [appellant] zich heeft beroepen op een accountantsonderzoek waarin onder meer wordt geconcludeerd dat het zakelijke karakter van de transactie [A.]-[B.] niet in twijfel behoeft te worden getrokken en dat hij voorts cijfers heeft overgelegd waaruit blijkt dat de projecten, die als gezegd ten tijde van de “overdracht” nog in een betrekkelijk pril stadium verkeerden, voor [A.] niet het door [E.] c.s. voorziene rendement hebben opgeleverd. Wat er van dit alles zij, de voor aansprakelijkheid van mr. [appellant] vereiste conclusie dat mr. [appellant] heeft moeten beseffen dat de projecten, zo al van [X.], zozeer onder de waarde zouden worden vervreemd dat hij zich, gelet op de belangen van de schuldeisers van [X.], van (verdere) medewerking aan de transactie had behoren te onthouden, kan in dit geding niet worden getrokken.
4.17 Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat de curator onvoldoende aanknopingspunten heeft verschaft voor het oordeel dat de medewerking van mr. [appellant] aan de verkoop van de aandelen [B.] onrechtmatig is geweest.
4.18 Wat resteert, zijn de verwijten die de curator mr. [appellant] maakt in verband met wat de curator noemt: de reconstructie van de werkelijkheid, dat wil zeggen het (achteraf) opmaken van stukken, waaronder de akte met als dagtekening 12 november 1999 en enkele facturen, die de indruk moesten wekken dat de projecten van meet af aan in [F.] zaten en niet in [X.] (in die zin dat het resultaat van de projecten uiteindelijk in [X.] zou worden gerealiseerd) alsmede het opschonen van de administratie en het wijzigen van de tenaamstelling van overeenkomsten van [X.] met derden. Ook ten aanzien van deze handelingen moet echter worden geconcludeerd dat de curator onvoldoende concreet en onderbouwd aangeeft op welke wijze mr. [appellant] daarbij betrokken is geweest, respectievelijk dat hij onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe deze handelingen tot schade van de crediteuren van [X.] hebben geleid.
4.19 Ten aanzien van de betrokkenheid van mr. [appellant] in dezen staat vast dat hij de akte van 12 november 1999 heeft opgesteld. Hij betwist echter dat hij deze heeft geantedateerd, een verweer dat steun vindt in de latere verklaring van [E.]. De curator geeft vervolgens onvoldoende concrete onderbouwing aan zijn verwijt dat mr. [appellant] wist of moest weten dat de overeenkomst zou worden geantedateerd. Wat het tweede verwijt, het opschonen van de administratie zoals het in het stappenplan wordt genoemd, betreft, geldt dat de curator niet stelt dat de daartoe verrichte handelingen – die in het stappenplan als actiepunt aan [H.] waren toebedacht – door mr. [appellant] zijn uitgevoerd. De verantwoordelijkheid voor de deugdelijkheid van de administratie rust, zoals reeds eerder is overwogen, bij [E.] als bestuurder en niet bij een extern adviseur als mr. [appellant]. De curator voert wel aan dat mr. [appellant] de opdracht tot meerbedoelde handelingen heeft gegeven, maar voor deze door mr. [appellant] betwiste stelling ontbreekt een toereikende onderbouwing. De enkele vermelding in het stappenplan acht het hof in dit verband onvoldoende. De curator kan dan ook niet worden gevolgd in zijn betoog dat het aan mr. [appellant] is te wijten dat de curator slechts een ontmantelde administratie heeft aangetroffen en dat de projectadministratie van de [X.]-projecten geheel ontbrak. Om die reden én omdat de curator niet toelicht hoe deze handelingen de crediteuren hebben geschaad, kunnen de meerbedoelde handelingen niet als grondslag van zijn vorderingen dienen. Ditzelfde geldt, mede gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.13, ten aanzien van de brief van mr. [appellant]s kantoorgenoot aan de gemeente Oisterwijk (houdende het verzoek tot wijziging tenaamstelling van [X.] naar [F.]).
4.20 De conclusie uit het vorenstaande moet zijn dat, in het licht van hetgeen onder 4.6 is overwogen met betrekking tot de aansprakelijkheid van een adviseur, de curator weliswaar heeft gesteld en ten dele ook heeft aangetoond dat mr. [appellant] als adviseur (intensief en lang) betrokken is geweest bij laakbare handelingen binnen en rondom [X.], maar dat deze enkele betrokkenheid op zichzelf geen aansprakelijkheid van mr. [appellant] jegens de gezamenlijke crediteuren rechtvaardigt. Concrete onrechtmatige gedragingen van mr. [appellant] die in voldoende causaal verband tot de beweerde schade staan, zijn door de curator niet, althans onvoldoende onderbouwd, gesteld. Dit betekent dat ook rechtsgrond D geen deugdelijke grondslag voor toewijzing van enig deel van het gevorderde kan zijn.
Aansprakelijkheid wegens toerekenbare tekortkoming
4.21 In dit verband treedt de curator op namens de gefailleerde vennootschap [X.] en niet, althans niet primair namens haar schuldeisers en vordert hij de door de vennootschap geleden schade, zulks in overeenstemming met het gegeven dat de contractuele verplichtingen van mr. [appellant] in beginsel slechts betrekking hadden op de belangen van zijn opdrachtgevers(s) en niet op die van de schuldeisers van de vennootschap. Als opdrachtgever van mr. [appellant] heeft hier te gelden [X.], vertegenwoordigd door haar bestuurder [E.].
4.22 Kennelijk, zo begrijpt althans het hof de schaarse aan deze grondslag gewijde passages in de gedingstukken van de curator, waaronder die in de pleitnota in appel onder 11, heeft deze grondslag niet alleen betrekking op het optreden van mr. [appellant] bij de Rijn Trade-transactie maar betreft deze de totale dienstverlening van mr. [appellant] aan [X.]. In die opzet is de vordering echter volstrekt onvoldoende uitgewerkt, zowel waar het de geschonden verplichtingen betreft als waar het gaat om de schade die door deze tekortkomingen zou zijn veroorzaakt en uit dien hoofde door mr. [appellant] moet worden vergoed. De curator volstaat met de algemene stelling dat een adviseur het belang van zijn opdrachtgever moet behartigen en voegt daaraan toe dat mr. [appellant] het hem toevertrouwde belang van [X.] niet heeft gediend, maar haar slecht heeft geadviseerd en haar belangen heeft opgeofferd aan andere met het belang van [X.] strijdige belangen, waaronder zijn eigen belang.
4.23 Met zijn beroep op de algemene zorgplicht miskent de curator voorts dat de verplichting van mr. [appellant] om zijn dienstverlening als adviseur af te stemmen op het belang van zijn opdrachtgever, hem nog niet voor dat belang verantwoordelijk maakt. Ook in dit verband besteedt de curator onvoldoende aandacht aan de rol van de primaire verantwoordelijke [E.], meer in het bijzonder aan de vraag in hoeverre mr. [appellant] zijn diensten in verband met de ontmanteling van [X.] in opdracht en met instemming van [E.] als vertegenwoordiger van zijn opdrachtgever heeft verricht, hetgeen juist bij deze grondslag op zijn weg had gelegen.
4.24 Uit het vorenstaande blijkt reeds dat ook de hiervoor onder 4.10 tot en met 4.19 besproken verwijten niet kunnen dienen als feitelijke grondslag voor de op wanprestatie jegens [X.] gebaseerde vordering van de curator. Waar de curator stelt dat het verplaatsen van de aan [X.] toebehorende projecten zonder toereikende compensatie als schade voor [X.] kan worden beschouwd, blijft hij in gebreke met het concreet aangeven dat op welk moment en op welke wijze mr. [appellant] hiertoe [E.] heeft geadviseerd. De curator kan hier niet volstaan met de oorspronkelijke verklaringen van [E.] waarin hij stelt dat mr. [appellant] als adviseur de marsroute heeft uitgezet. De handeling waarom het hier in de visie van de curator gaat, behelst zowel in essentie als in detail een transactie waarvan een ervaren projectontwikkelaar als [E.] de consequenties zeer wel kon overzien. Tegen deze achtergrond had de curator met een sterke onderbouwing moeten komen van zijn (impliciete) stelling dat de beslissing om juist deze voor [X.] (en haar crediteuren) nadelige weg in te slaan niet van [E.] maar van mr. [appellant] afkomstig was. Waar de curator voor zijn standpunt nog verwijst naar HR 18 januari 2008, JOR 2008, 83, overweegt het hof dat, gelet op het voorgaande, niet valt in te zien op welk risico voor [X.] mr. [appellant] zijn opdrachtgever [E.] had behoren te wijzen, laat staan welke schade hij, mr. [appellant], aan [X.] heeft toegebracht door dit na te laten.
4.25 De slotsom is dat ook grondslag A de vordering tot schadevergoeding niet kan dragen.
De transactie met Rijn Trade
4.26 Afzonderlijke bespreking behoeven, zoals reeds overwogen, de aan mr. [appellant] gemaakte verwijten in verband met de Rijn Trade-transactie, bij welke transactie hij volgens de curator zijn eigen belangen heeft laten prevaleren boven die van zijn opdrachtgevers, [X.] en [E.].
4.27 Niet ter discussie staat dat mr. [appellant] fout heeft gehandeld door als adviseur van [X.]/[E.] te bemiddelen bij deze transactie, terwijl hij zelf (indirect) belanghebbende in Rijn Trade was, hetgeen hij zijn opdrachtgever niet heeft medegedeeld, een handelwijze waarvoor de Raad van Discipline hem in zijn uitspraak van 30 januari 2006 een maatregel heeft opgelegd. In de onderhavige procedure dient echter te worden beoordeeld of er sprake is van schending van een contractuele of buitencontractuele verplichting, die tot schade voor [X.] heeft geleid.
4.28 Ook in dit verband dient te worden benadrukt dat de beslissingsbevoegdheid en daarmee ook de verantwoordelijkheid met betrekking tot het aangaan van de transactie – waaronder de inschatting van de noodzaak van de lening en de aanvaardbaarheid van de daaraan verbonden voorwaarden – binnen [X.] en [F.] bij het bestuur, [E.], berustte en niet bij mr. [appellant]. Nu [E.] naar tussen partijen in confesso is namens de betrokken vennootschappen heeft ingestemd met de lening alsmede met de aan de transactie verbonden voorwaarden, waaronder de fee en de zekerheidsstellingen, komt het er voor het vereiste causaal verband tussen de aan mr. [appellant] verweten normschending en de gestelde schade op aan of [E.] deze instemming niet zou hebben gegeven als hij van de betrokkenheid van mr. [appellant] bij Rijn Trade op de hoogte was geweest.
De stukken bieden voor deze stelling geen aanknopingspunten; zij wijzen veeleer op het tegendeel. Door de curator is niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat mr. [appellant] zo niet in opdracht dan toch met instemming van [E.] op zoek is gegaan naar externe financiering. Weliswaar is, zoals de curator betoogt, maar mr. [appellant] gemotiveerd betwist, mogelijk dat die financiering tegen minder ongunstige voorwaarden had kunnen worden verkregen maar dat doet aan de door [E.] gegeven instemming niet af. Dat mr. [appellant] op onoirbare wijze [E.] tot deze instemming heeft bewogen is gesteld noch gebleken. Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat ook voorzover de normen die mr. [appellant] bij deze bemiddeling heeft overtreden strekken tot bescherming van de vennootschap en diens crediteuren tegen de door de curator gestelde schade, van aansprakelijkheid van mr. [appellant] jegens [X.] geen sprake kan zijn. Derhalve kan in het midden blijven of mr. [appellant] het oogmerk heeft gehad zichzelf te bevoordelen en of hij ook daadwerkelijk voordeel uit deze transactie heeft getrokken, en behoeft ook een andere door partijen bediscussieerde vraag geen bespreking, te weten de vraag of de fee van f 400.000,- die al dan niet in de vorm van een gegarandeerde winst is bedongen op de lening die Rijn Trade aan [F.] heeft verstrekt, buitenproportioneel was.
4.29 Het vorenstaande brengt mee dat ook grondslag B, gebaseerd op de artikelen 7:416 tot en met 7:418 BW, moet worden verworpen. Daargelaten of aan deze bepalingen, waarop de curator zich overigens eerst bij pleidooi voor dit hof in enig detail heeft beroepen, de door de curator gewenste aansprakelijkheid zou kunnen worden ontleend, geldt dat de curator onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [X.] schade heeft geleden doordat mr. [appellant] als haar opdrachtnemer/bemiddelaar, zijn eigen althans een met dat van [X.] strijdig, belang heeft gediend. Volledigheidshalve zij nog overwogen dat het vorenstaande evenzeer geldt indien de curator, anders dan onder 4.3 werd aangenomen, deze grondslag niet slechts in het kader van de Rijn Trade-transactie van betekenis acht.
4.30 De vordering op grondslag E, ongerechtvaardigde verrijking, die ziet op vergoeding van het door mr. [appellant] ten nadele van [X.] verkregen voordeel, kan evenmin worden toegewezen. Daargelaten of, en zo ja: in hoeverre, [X.] door de transactie is verarmd en of mr. [appellant] dientengevolge (indirect) is verrijkt, vindt deze verrijking zijn rechtvaardiging in een rechtsgeldige overeenkomst tussen [F.] en Rijn Trade.
bewijsaanbod
4.31 In het vorenstaande ligt besloten dat geen sprake is van stellingen van de curator die, indien bewezen, tot toewijzing van diens vordering zouden kunnen leiden. Het door de curator gedane bewijsaanbod zal dan ook worden gepasseerd.
in het incidenteel appel
4.32 Nu de grieven in het principaal appel slagen is de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld vervuld.
4.33 Naar het hof begrijpt, strekt het incidenteel appel ertoe dat het hof vaststelt dat de aansprakelijkheid van mr. [appellant] ten minste voor het faillissementstekort geldt. Uit hetgeen hiervoor werd overwogen volgt echter dat van aansprakelijkheid van mr. [appellant] jegens de boedel geen sprake is. Dat wordt niet anders wanneer het hof de primaire vordering van de curator alsnog beoordeelt, nu daaraan geen andere dan de reeds besproken en verworpen feiten en rechtsgronden ten grondslag zijn gelegd. Voor zover deze vordering mede berust op de stelling dat de aan mr. [appellant] verweten gedragingen tot het faillissement van [X.] hebben geleid, overweegt het hof dat hetgeen de curator naar voren heeft gebracht die conclusie niet kan dragen.
Slotsom
4.34 Het principaal appel slaagt en het incidenteel appel faalt. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover daarin de vorderingen van de curator tegen mr. [appellant] zijn toegewezen, en dat die vorderingen van de curator alsnog moeten worden afgewezen.
4.35 Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appel
verklaart mr. [appellant] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 27 juli 2005;
vernietigt het tussen de curator en mr. [appellant] gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 juli 2006 voor zover daarin de tegen mr. [appellant] ingestelde vorderingen toewijsbaar zijn geoordeeld en jegens mr. [appellant] de onder 5.1, 5.3, 5.4 en 5.6 genoemde veroordelingen zijn uitgesproken, en doet opnieuw recht;
wijst die vorderingen af;
veroordeelt de curator in de kosten het geding in eerste aanleg, aan de zijde van mr. [appellant] begroot op € 16.055,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 241,- voor griffierecht;
veroordeelt de curator in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van mr. [appellant] begroot op € 11.685,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5.918,87 voor verschotten;
in het incidenteel appel
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van mr. [appellant] begroot op € 1.947,50 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
in het principaal en in het incidenteel appel voorts
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, A. Smeeïng-van Hees, en A.E.F. Hillen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 december 2008.