Uitspraak
18 januari 2008
Eerste Kamer
Nr. C06/111HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats]
EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats], België,
VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep,
advocaten: mr. M. Ynzonides en mr. E.D. van Geuns.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
[Verweerder] heeft bij exploot van 22 januari 2002 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Groningen en gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 473.538,62, althans de door de rechtbank in goede justitie te bepalen som, met rente en kosten.
[Eiser] heeft de vordering bestreden.
Na een tussenvonnis van 5 april 2002, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 mei 2003 de vordering afgewezen.
Tegen het eindvonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.
Bij tussenarrest van 28 december 2005 heeft het hof [verweerder] in de gelegenheid gesteld zich bij akte ter rolle uit te laten als omschreven in rov. 27 van dat arrest. Bij beschikking van 15 februari 2006 heeft het hof [eiser] verlof verleend tussentijds beroep in cassatie in te stellen tegen het tussenarrest.
Het tussenarrest van het hof alsmede zijn voornoemde beslissing zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het tussenarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam, en voor [verweerder] door haar advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping.
Bij brief van 12 oktober 2007 hebben de advocaten van [verweerder] op deze conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser] heeft als advocaat, in opdracht van [A] Holding BV (hierna: Holding) een driepartijenovereenkomst (hierna ook: de driepartijenovereenkomst) opgesteld. Deze overeenkomst is in april 1993 namens Holding, [B] BV (hierna: Accomodaties) en Beheer- en Beleggingsmaatschappij Stukro (hierna: Stukro) ondertekend. De ondertekening geschiedde namens Holding en Accomodaties namens [betrokkene 1] als directeur van die vennootschappen.
(ii) In deze overeenkomst staat dat Accomodaties machines en inventaris (hierna ook wel kortweg: de bedrijfsinventaris) voor een bedrag van ƒ 337.175,-- aan Stukro heeft verkocht en geleverd, dat Stukro de verschuldigde koopsom rechtstreeks aan Holding zal betalen, dat Accomodaties Stukro voor deze betaling kwijting zal verlenen en dat Holding het van Stukro ontvangen bedrag zal verrekenen met een vordering van ƒ 340.202,-- die zij op Accomodaties heeft. [betrokkene 1], Holding en Stukro (hierna ook: [betrokkene] c.s.) hebben de waarde van de machines en inventaris getaxeerd op ƒ 337.175,--.
(iii) De driepartijenovereenkomst is door [eiser] opgesteld toen Accomodaties in een penibele financiële situatie verkeerde en mogelijk failliet zou worden verklaard. Hem was verzocht te adviseren op welke wijze de onderneming van Accomodaties kon worden voortgezet en Holding haar vordering op Accomodaties zou kunnen innen.
(iv) Bij het tekenen van de driepartijenovereenkomst hebben [betrokkene] c.s. het risico onderkend dat de curator in een faillissement van Accomodaties de overeenkomst achteraf zou trachten te vernietigen. Met het oog daarop is in de overeenkomst het volgende opgenomen:
"V. Ontbindende voorwaarde
1. Deze driepartijenovereenkomst is van rechtswege in zijn geheel ontbonden, wanneer om welke reden dan ook één of meerdere bepalingen in deze akte hun werking verliezen, tenzij partijen alsdan anders overeenkomen. De reeds nagekomen verbintenissen moeten op de onder VI beschreven wijze worden ongedaan gemaakt.
2. ... komen partijen overeen, dat de onder V sub 1 genoemde ontbinding terugwerkt tot het moment van het ondertekenen van deze akte en zakelijke werking heeft.
VI. Ongedaanmaking van reeds nagekomen verbintenissen
Indien aan de ontbindende voorwaarde wordt voldaan, dienen - voor zover door de overeengekomen zakelijke werking nog nodig - de reeds nagekomen verbintenissen als volgt ongedaan worden gemaakt:
1. Stukro wordt geacht niet aan Accomodaties te hebben gepresteerd. Accomodaties wordt geacht niet aan Holding te hebben gepresteerd.
2. Stukro heeft aan Holding onverschuldigd betaald. Holding zal het bedrag van de onverschuldigde betaling per omgaande aan Stukro terugbetalen. Stukro heeft de verplichting met het terugontvangen bedrag de op de machines en inventarisstukken betrekking hebbende financiering af te lossen."
(v) Stukro heeft de door haar verschuldigde koopsom voor machines en inventaris aan Holding voldaan door middel van verrekening.
(vi) Nadat Accomodaties op 26 mei 1993 op eigen aangifte in staat van faillissement was verklaard, heeft mr. J.A. Werner als curator in dat faillissement (hierna: de curator) op 15 juni 1993 [betrokkene 1] en Holding gesommeerd de koopsom aan de failliete boedel te retourneren omdat de verkoop, althans de betaling, volgens hem paulianeus was.
(vii) Bij brief van 23 juli 1993 heeft [eiser] - namens [betrokkene 1] en Holding - op deze sommatie gereageerd en de curator verzocht contact met hem op te nemen. In deze brief heeft [eiser] medegedeeld dat indien de ING Bank of de curator met succes een actie tegen de driepartijenovereenkomst of een gedeelte daarvan zal afronden de overeenkomst in zijn geheel en met terugwerkende kracht is ontbonden. Daarnaast heeft [eiser] geschreven dat, tenzij met de ING Bank en de curator een voor alle partijen gunstige afloop kan worden overeengekomen, [betrokkene] c.s. overwegen de driepartijenovereenkomst ontbonden te verklaren.
(viii) Op 9 november 1993 heeft de curator [betrokkene] c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en hoofdelijke betaling gevorderd van de koopsom, alsmede van een bedrag van ƒ 1.209.625,-- wegens het beneden de waarde verkopen van de machines en de inventaris.
(ix) Bij vonnis van die rechtbank van 26 februari 1997 - dat in kracht van gewijsde is gegaan - zijn [betrokkene] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de koopsom en zijn [betrokkene 1] en Stukro daarnaast hoofdelijk veroordeeld tot betaling van ƒ 148.519,37 (zijnde het verschil tussen de koopprijs en de reële waarde van de goederen) voor geleden schade, alles vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 april 1993.
(x) In de procedure voor de rechtbank te Zwolle hebben [betrokkene] c.s. zich juridisch niet laten bijstaan door [eiser].
(xi) Op 28 februari 1997 heeft de curator [betrokkene] c.s. gesommeerd ƒ 752.804,69 te betalen ter voldoening aan het in (ix) bedoelde vonnis. Dit bedrag bestaat uit de som van de in de driepartijenovereenkomst bedongen koopprijs inclusief BTW (ƒ 396.180,63) en het hiervoor in (ix) bedoelde bedrag van ƒ 148.519,37, vermeerderd met rente en proceskosten. [betrokkene] c.s. hebben vervolgens [eiser] per brief van 25 juni 1997 ter zake van deze claim aansprakelijk gesteld. Op 11 januari 2002 heeft Stukro deze vordering aan [verweerder] (thans verweerder in cassatie) gecedeerd.
3.2 Stellende dat haar rechtsvoorgangster Stukro ter voldoening aan het hiervoor in 3.1 (ix) bedoelde vonnis van de rechtbank te Zwolle een bedrag van ƒ 752.804,69 aan de curator heeft betaald, vordert [verweerder] in deze procedure vergoeding van dat bedrag, vermeerderd met rente en diverse kosten. Als grond voor die vordering heeft [verweerder] aangevoerd dat [eiser] bij zijn advisering met betrekking tot de driepartijenovereenkomst een beroepsfout heeft gemaakt. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.
3.3.1 Het hof heeft, in rov. 4 van het bestreden tussenarrest, als kern van het geschil tussen partijen aangemerkt, de vraag of [eiser] een beroepsfout jegens Stukro heeft gemaakt door haar te adviseren de driepartijenovereenkomst aan te gaan zonder daarbij te wijzen op de daaraan verbonden risico's in geval van het, dreigende, faillissement van Accomodaties.
3.3.2 Het risico dat zich heeft verwezenlijkt bestaat, kort gezegd, hierin dat de curator weliswaar de in de driepartijenovereenkomst besloten koopovereenkomst niet heeft aangetast, maar wel op grond van art. 47 F. de betaling heeft vernietigd van de koopsom door Stukro - met goedvinden van Accomodaties - aan Holding als voldoening door Stukro namens Accomodaties van een opeisbare schuld van Accomodaties aan Holding, met gevolg dat Holding het van Stukro ontvangen bedrag van de koopprijs op grond van art. 51 F. moest teruggeven, en wel aan de curator. Bovendien heeft de curator zich nog op het standpunt gesteld (a) dat [betrokkene] c.s. onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van Accomodaties hebben gehandeld door samen te spannen teneinde Holding door de betaling aan haar van de aan Accomodaties verschuldigde koopsom boven andere schuldeisers van Accomodaties te bevoordelen, en daarom gehouden zijn de schade van de boedel, ter hoogte van het bedrag van de koopsom, aan de curator te vergoeden en (b) dat de in de driepartijenovereenkomst bedongen koopprijs beneden de reële waarde van de verkochte zaken ligt en dat [betrokkene 1] en Stukro ook in zoverre onrechtmatig hebben gehandeld door mede te werken aan de totstandkoming van de driepartijenovereenkomst. In de procedure voor de rechtbank te Zwolle heeft de zienswijze van de curator geleid tot de hiervoor in 3.1 (ix) bedoelde hoofdelijke veroordelingen.
3.3.3 Het hof heeft, oordelende dat de grieven van [verweerder] de strekking hebben het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, achtereenvolgens vijf verweren van [eiser] tegen de vordering van [verweerder] behandeld en ongegrond bevonden. De slotsom van het hof is (rov. 26) dat [eiser] jegens Stukro, en ingevolge de cessie thans jegens [verweerder], aansprakelijk is voor de door Stukro als gevolg van de beroepsfout van [eiser] geleden schade. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat de betaling door Stukro van het bedrag van de koopsom aan de curator, indien die betaling komt vast te staan, schade oplevert die in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt. De vordering van [verweerder] tot vergoeding van het bedrag van ƒ 148.519,37 dient echter naar het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof (rov. 28) te worden afgewezen, nu het hier gaat om betaling van schadevergoeding aan de curator ter zake van door Stukro van Accomodaties ontvangen zaken die ten onrechte bij de waardering van de inventaris buiten beschouwing zijn gebleven. Deze schade staat naar het oordeel van het hof niet in causaal verband met de beroepsfout van [eiser]. Opmerking verdient nog dat het hof niet heeft geoordeeld dat Stukro in haar verhouding tot [betrokkene 1] en Holding draagplichtig is wat betreft het bedrag van de koopprijs dat zij ingevolge haar hoofdelijke veroordeling volgens de stellingen van [verweerder] aan de curator heeft voldaan. Het hof (rov. 27) heeft [verweerder] in de gelegenheid gesteld bij akte op de onderlinge draagplicht in de verhouding tussen [betrokkene 1], Holding en Stukro als bedoeld in art. 6:10 BW in te gaan.
3.4.1 Het eerste, door het hof in de rov. 7-13 behandelde, verweer van [eiser] houdt in dat de door hem ontworpen driepartijenovereenkomst niet paulianeus en niet onrechtmatig was. In rov. 11 heeft het hof het door [eiser] aangevoerde argument behandeld dat er geen sprake is van benadeling van de boedel omdat er op de verkochte zaken een pandrecht rustte ten gunste van de ING Bank. Het argument gaat naar het oordeel van het hof niet op, omdat vaststaat dat de koopsom niet ten goede aan de boedel of de ING Bank is gekomen, doch aan Holding, die daarmee haar concurrente vordering voldaan heeft gekregen, zodat de paritas creditorum is doorbroken. Onderdeel I.1 klaagt dat het hof hier een onjuiste maatstaf heeft aangelegd dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. De klachten miskennen dat het hof in de bestreden rechtsoverweging geen oordeel geeft over de vraag of de schuldeisers benadeeld zijn doordat Accomodaties kort voor haar faillissement haar machines en inventaris vervreemdde en dusdoende aan faillissementsverhaal onttrok, maar slechts oordeelt dat de schuldeisers benadeeld zijn doordat de koopsom die Accomodaties voor haar verpande zaken nu eenmaal had bedongen, ten goede van één concurrente crediteur (Holding) is gekomen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de omstandigheid dat de in de driepartijenovereenkomst bedongen wijze van betaling van de koopsom een essentieel onderdeel van die overeenkomst vormde. De klachten van het onderdeel zijn derhalve ongegrond.
3.4.2 Onderdeel I.2 is gericht tegen de verwerping door het hof (rov. 12) van [eiser]s argument dat geen sprake is van een betaling door de schuldenaar als in art. 47 F. bedoeld. Het onderdeel gaat ervan uit dat, nu het hof dat in het midden liet, de overeengekomen betalingsconstructie kan worden geduid als betaling door een derde. Het klaagt allereerst dat, daarvan uitgaande, het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat die betaling, nu die heeft plaatsgevonden met goedvinden/medewerking van Accomodaties, kan worden aangemerkt als "voldoening door de schuldenaar" in de zin van art. 47. Deze klacht faalt. Een betaling van een aan de schuldenaar verschuldigde geldsom, met diens goedvinden niet aan hem maar aan een van zijn schuldeisers in mindering op het door hem aan die schuldeiser verschuldigde, kan wel degelijk gelden als een "voldoening door de schuldenaar" als bedoeld in art. 47. Een dergelijke wijze van voldoening kan niet aan de toepassing van art. 47 worden onttrokken doordat men de schuldenaar van de schuldenaar (in dit geval: Stukro) als "derde" aanmerkt. De klacht berust dus op een onjuiste rechtsopvatting. De samenhangende motiveringsklacht faalt eveneens, nu het oordeel van het hof in rov. 12 geen nadere motivering behoefde.
3.4.3 Het onderdeel klaagt voorts dat het hof heeft miskend dat de uitspraak van de Hoge Raad van 8 juli 1987, nr. 12915, NJ 1988, 104, zag op de positie van de schuldeiser/ontvanger en niet op die van de derde/ betaler. Het betoogt dat een beroep op art. 47 F. in een geval als dat van de zaak waarin de Hoge Raad die uitspraak deed, leidt tot een terugbetalingsplicht van de ontvanger (in dit geval: Holding) aan de schuldenaar (in dit geval: de curator), en de derde (in dit geval: Stukro) in beginsel niet, althans niet zonder meer, raakt. Het verbindt daaraan de klacht dat onjuist, althans onbegrijpelijk is waarom het hof niettemin tot het oordeel is gekomen dat Stukro door de door haar verrichte betaling paulianeus of onrechtmatig heeft gehandeld. Deze klachten kunnen bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In de bestreden overweging oordeelt het hof slechts dat en waarom het door [eiser] aangevoerde argument dat geen sprake is van een betaling door de schuldenaar in de zin van art. 47 niet opgaat. Over rechtsgevolgen van het beroep op art. 47 valt in de bestreden overweging niets te lezen. De vraag of Stukro zelf paulianeus of onrechtmatig heeft gehandeld is door het hof in rov. 12 niet behandeld, laat staan beantwoord. Dat het hof verkeerde gevolgtrekkingen heeft verbonden aan de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad valt uit de bestreden rechtsoverweging dan ook niet op te maken.
3.4.4 Onderdeel I.3 bestrijdt rov. 13 van het arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat hetgeen [eiser] overigens aanvoert onvoldoende is (onderbouwd) om te kunnen oordelen dat de rechtbank te Zwolle en het gerechtshof te Arnhem (dat een door die rechtbank gewezen tussenvonnis heeft bekrachtigd) niet tot het oordeel hebben kunnen komen dat de curator op goede gronden de vernietiging van de betaling door Accomodaties - via Stukro - aan Holding op grond van art. 47 F. heeft ingeroepen, en dat, voorzover thans van belang, Stukro door aan deze betalingsconstructie mee te werken, onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld. Het onderdeel verwijt het hof hier een onjuiste maatstaf te hebben gehanteerd omdat de beantwoording van de vraag of [eiser] jegens Stukro een beroepsfout heeft gemaakt daarvan afhangt of [eiser] de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht heeft genomen. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging immers nog niet de vraag beantwoord of [eiser] jegens Stukro een beroepsfout heeft gemaakt, maar slechts de behandeling afgerond van [eiser]s betoog dat de rechtbank te Zwolle en het hof te Arnhem de zaak verkeerd hebben beoordeeld.
3.5.1 Het tweede door het hof behandelde verweer van [eiser] komt er, zoals dit door het hof is begrepen, op neer (rov. 14) dat [eiser] de risico's van het eventueel paulianeuze en/of onrechtmatige karakter van de driepartijenovereenkomst voldoende heeft ondervangen door het opnemen van de ontbindende voorwaarde in art. V van de overeenkomst (zie hiervoor in 3.1 (iv)). Dienaangaande oordeelde het hof dat de ontbindende voorwaarde in de driepartijenovereenkomst het paulianeuze en onrechtmatige karakter niet aan die overeenkomst kan ontnemen. Voorzover met de ontbindende voorwaarde goederenrechtelijke werking is beoogd, was het hof van oordeel dat de vervulling van de voorwaarde geen goederenrechtelijke werking heeft aangezien dat in strijd zou komen met het systeem van de Faillissementswet, zoals neergelegd in art. 42 e.v. Voorts heeft [eiser] naar het oordeel van het hof niet dan wel onvoldoende weersproken de stelling van [verweerder] dat de curator niet bereid was om - onverplicht - mee te werken aan de ontbindende voorwaarde, in die zin dat de gevolgen van de driepartijenovereenkomst volledig ongedaan werden gemaakt. Het tweede verweer van [eiser] treft naar het oordeel van het hof dan ook geen doel. De onderdelen II.1-II.4 zijn gericht tegen dit in rov. 16 vervatte oordeel.
3.5.2 De onderdelen II.1 en II.2 berusten op de opvatting dat het beroep van de curator op art. 47 F. tot vervulling van de ontbindende voorwaarde heeft geleid en dat als gevolg daarvan de partijen bij de driepartijenovereenkomst terugkeren in de situatie van vóór het sluiten daarvan, waardoor van enige benadeling als gevolg van de overeenkomst geen sprake zou zijn. Het hof heeft deze opvatting terecht verworpen. Zij miskent dat de benadeling die de curator aan zijn beroep op art. 47 ten grondslag heeft gelegd niet daarin is gelegen dat de machines en inventaris van Accomodaties aan haar vermogen zijn onttrokken, maar daarin dat de voor die zaken door Accomodaties bedongen koopsom ten goede is gekomen aan een concurrente crediteur in plaats van aan de boedel. Daarnaast ziet deze opvatting eraan voorbij dat het beroep van de curator op art. 47 F., met gevolg dat Holding de door haar in mindering op haar vordering op Accomodaties van Stukro ontvangen koopsom ingevolge art. 51 F. moest door- of terugbetalen aan de curator, niet kon worden doorkruist door de intreding van de ontbindende voorwaarde, omdat de dwingendrechtelijke bepalingen van de art. 47 en 51 lid 1 F. niet door het bedingen van een dergelijke ontbindende voorwaarde kunnen worden ontkracht. De klachten van de onderdelen stuiten hierop af. Hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel II.3.
3.5.3 Voorzover onderdeel II.4 voortbouwt op de voorafgaande onderdelen deelt het het lot daarvan. Voorzover het het hof verwijt te miskennen dat de vraag of [eiser] een beroepsfout heeft gemaakt moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of [eiser] de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht heeft genomen, mist het feitelijke grondslag, nu het hof in de bestreden rechtsoverweging slechts het verweer van [eiser] behandelt dat hij het risico van het eventueel paulianeuze en/of onrechtmatige karakter van de driepartijenovereenkomst voldoende heeft ondervangen door het opnemen van de ontbindende voorwaarde. Ook in zoverre kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.
3.6 Het derde door het hof behandelde verweer van [eiser] houdt in dat Stukro in de procedure tegen de curator geen beroep heeft gedaan op (a) het ontbreken van benadeling van de boedel vanwege het op de bedrijfsinventaris rustende pandrecht van de ING Bank noch ook een beroep heeft gedaan op (b) de ontbindende voorwaarde in de driepartijenovereenkomst. Het hof heeft dit verweer in rov. 17 verworpen op de grond dat de in de rov. 11 (zie hiervóór in 3.4.1) en 16 (zie hiervóór in 3.5.2 en 3.5.3) besproken verweren falen, en dat dus in het midden kan worden gelaten of Stukro inderdaad in de betreffende procedure geen beroep heeft gedaan op het ontbreken van benadeling en/of op de ontbindende voorwaarde. Onderdeel III richt hiertegen klachten die falen nu zij voortbouwen op hiervoor behandelde tevergeefs voorgestelde klachten. De klacht van het onderdeel tegen het in rov. 18 door het hof overwogene kan bij gemis aan belang niet tot cassatie leiden, nu het daar gaat om een overweging ten overvloede.
3.7 Het vierde door het hof behandelde verweer van [eiser] houdt in dat hij Stukro voldoende heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat de curator de overeenkomst geheel of gedeeltelijk zou vernietigen. Het hof verwierp dit verweer op gronden die kort gezegd hierop neerkomen dat [eiser] heeft nagelaten (rov. 20) te wijzen op de mogelijkheid dat de curator enkel de betaling door Accomodaties via Stukro aan Holding zou aantasten en (rov. 21) te waarschuwen voor het risico dat de ontbindende voorwaarde geen sluitend middel zou blijken te zijn in het geval van vernietiging door de curator van de betaling door Accomodaties via Stukro aan Holding met instandhouding van de koop en overdracht van de bedrijfsinventaris. Onderdeel IV voert motiverings- en rechtsklachten aan tegen het impliciete oordeel van het hof dat [eiser] de mogelijkheid dat de curator enkel de betaling door Accomodaties via Stukro aan Holding zou aantasten redelijkerwijs had behoren te voorzien. Voorzover het onderdeel voortbouwt op de eerdere klachten waarnaar het verwijst, deelt het het lot van die klachten. Voor het overige kan het onderdeel niet tot cassatie leiden bij gemis aan belang, nu 's hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel (rov. 21) dat [eiser] heeft nagelaten te waarschuwen voor het risico dat de ontbindende voorwaarde geen sluitende remedie zou kunnen blijken te zijn, de conclusie van het hof dat [eiser] onvoldoende heeft gewaarschuwd zelfstandig kan dragen.
3.8 Het vijfde verweer van [eiser] behelst dat Stukro geen schade lijdt omdat de betaling aan Holding gemakkelijk kon worden teruggedraaid. Het hof heeft dit verweer verworpen op de in rov. 24 vermelde gronden (a) dat de koop en de overdracht van de bedrijfsinventaris door Accomodaties aan Stukro door de acties van de curator ongemoeid zijn gebleven, (b) dat (zoals het hof in rov. 16 heeft geoordeeld) de vervulling van de ontbindende voorwaarde het in die voorwaarde beoogde goederenrechtelijke gevolg ontbeert en (c) dat daarmee, mede gelet op de samenhang tussen de bepalingen V en VI van de driepartijenovereenkomst, niet strookt om aan te nemen dat voor het overige tussen contractspartijen de gevolgen van de inwerkingtreding van de ontbindende voorwaarde zoals geregeld onder VI van de overeenkomst gelden en dat Stukro dan ook niet op grond van art. VI onder 2 van de driepartijenovereenkomst gerechtigd is om de koopprijs uit hoofde van onverschuldigde betaling van Holding terug te vorderen. Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat niet valt in te zien waarom de genoemde omstandigheden (a) en (b) meebrengen dat Stukro niet op grond van art. VI onder 2 van de driepartijenovereenkomst de koopsom van Holding zou kunnen terugvorderen. Deze klacht slaagt. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom Stukro het voor het geval van vervulling van de ontbindende voorwaarde - wat er overigens zij van 's hofs oordeel dat het beoogde goederenrechtelijke gevolg daarvan niet is ingetreden - van Holding bedongen recht op terugbetaling niet zou hebben kunnen uitoefenen. Te minder valt dit in te zien indien Stukro, zoals zij heeft gesteld, voldaan heeft aan de hoofdelijke veroordeling tot betaling van de koopsom als hiervoor in 3.1 (ix) bedoeld, zodat Holding bevrijd is van haar veroordeling om diezelfde koopsom (op de voet van art. 51 F.) aan de curator te betalen. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling. Hetzelfde geldt voor onderdeel VI. De verwijzingsrechter zal, zo nodig, opnieuw moeten oordelen over het beroep van [eiser] op eigen schuld.
4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
Het middel is gericht tegen het impliciete oordeel van het hof (rov. 10 in verbinding met rov. 15) dat aan de ontbindende voorwaarde van de driepartijenovereenkomst was voldaan. Dat oordeel, waarvoor het hof de wijze waarop die overeenkomst redelijkerwijze dient te worden uitgelegd redengevend acht, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde in het licht van de tekst van de ontbindende voorwaarde geen nadere motivering. Hierop stuiten alle klachten van het incidentele middel af.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 28 december 2005;
verwijst de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 5.986,50 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [verweerder] in de kosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 januari 2008.