Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.004.020
arrest van de tweede civiele kamer van 9 december 2008
inzake
1. de vennootschap onder firma [appellante sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [appellant sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [appellante sub 3],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. H. van Ravenhorst,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. [geïntimeerde sub 4],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. P.M. Wilmink.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 10 januari 2007 en 18 april 2007 die de rechtbank Almelo tussen appellanten (hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud ook te noemen: [appellanten]) als eisers en geïntimeerden (hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud ook te noemen: [geïntimeerden]) als gedaagden heeft gewezen; van laatstgenoemd vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellanten] heeft bij exploot van 17 juli 2007 [geïntimeerden] aangezegd van het vonnis van 18 april 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis heeft [appellanten] twaalf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij haar eis vermeerderd, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
1. voor recht zal verklaren, dat [appellanten] als eigenaresse van het perceel kadastraal bekend [perceel A]:
primair: een recht van erfdienstbaarheid van weg bezit ten laste van het dienend erf kadastraal bekend [perceel B] inhoudende een recht voor haarzelf, haar medewerkers, haar klanten en toeleveranciers om van de openbare weg over het dienende erf te gaan naar het heersende erf en, komende van het heersende erf, naar de openbare weg te gaan met (zware) al dan niet gemotoriseerde voertuigen waaronder vrachtwagens;
subsidiair: ten laste van dan wel tezamen met het erf kadastraal[perceel B] aanspraak heeft op het gebruik door haarzelf, haar medewerkers, haar klanten en toeleveranciers van de litigieuze strook grond als buurweg;
meer subsidiair: ten laste van dan wel tezamen met het erf kadastraal[perceel B] aanspraak heeft op het gebruik door haarzelf, haar medewerkers, haar klanten en toeleveranciers van de litigieuze strook grond als noodweg;
2. [geïntimeerden] zal veroordelen om binnen een week na betekening van het ten deze te wijzen arrest het door [geïntimeerden] in de weg tussen de beide panden aan de [adres] geplaatste stuk hek (alsmede ieder ander de toegang tot [appellanten]s achterterrein belemmerend, door [geïntimeerden] geplaatst bouwsel, waaronder in ieder geval begrepen de door [geïntimeerden] aangebrachte, aan de muur bevestigde balk) te hebben verwijderd en verwijderd te houden en af te zien van welke verdere belemmering van de toegang tot het achterterrein van [appellanten] via de ten processe bedoelde weg dan ook, een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,00 voor iedere dag – een deel van een dag daaronder begrepen – dat [geïntimeerden] met de nakoming van het ten deze te wijzen arrest in gebreke blijft met een maximum van EUR 100.000,00 en met machtiging aan [appellanten] om, wanneer binnen een week na betekening van het ten deze te wijzen arrest het ten processe bedoelde stuk hek en de ten processe bedoelde balk niet zullen zijn verwijderd, dat stuk hek en die balk (al dan niet met behulp van de sterke arm) zelf te laten verwijderen en [geïntimeerden] te veroordelen om binnen een week na de eerste schriftelijke sommatie door of namens [appellanten] om tot betaling van de met deze verwijdering gemoeide kosten over te gaan deze kosten aan [appellanten] te hebben voldaan op de door of namens [appellanten] aangegeven wijze en op de door of namens [appellanten] aangegeven bankrekening, zulks onder verschuldigdheid van de wettelijke rente door [geïntimeerden] vanaf een week na de dag der vorenbedoelde sommatie tot betaling wanneer niet binnen een week na dergelijke sommatie door [geïntimeerden] zal zijn voldaan;
3. [geïntimeerden] zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van het door [appellanten] voldane bedrag aan proceskostenveroordeling zijnde de somma van EUR 1.378,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2007 tot de dag der algehele voldoening;
4. [geïntimeerden] zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties alsmede in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest heeft plaatsgevonden.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis, de grieven bestreden, en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellanten] in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.
2.4 Daarna heeft [appellanten] akte verzocht onder het overleggen van een aantal producties, waarna [geïntimeerden] onder overlegging van een aantal producties antwoord-akte heeft verzocht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2.6 Tenslotte heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de navolgende feiten vast.
3.2 Partijen zijn buren. [appellanten] is eigenaresse van het perceel kadastraal[perceel A], gelegen aan de [adres]. [geïntimeerden] is eigenaresse van het perceel kadastraal[perceel B], gelegen aan de [adres].
3.3 Op beide percelen is sprake van woon- en bedrijfsbebouwing. [appellanten] heeft ter plaatse een onderneming in het vernieuwen van interieurs van allerlei soorten voertuigen. Zij is dealer van Recaro- en Grammervoertuigzetels en sinds 2005 ook van het merkt ISRI. Dit dealerschap houdt in, dat [appellanten] de voertuigzetels levert aan eigenaren van vrachtauto’s en de inbouw in de vrachtauto’s verzorgt. [geïntimeerden] heeft ter plaatse een textielgroothandel.
3.4 De oorspronkelijke bebouwing op de percelen dateert van omstreeks 1960. [geïntimeerden] is sinds die tijd eigenaresse. [appellanten] heeft haar perceel in juni 1998 gekocht van de [familie A].
3.5 Beide percelen liggen aan de voorzijde aan de openbare weg. Tussen de bebouwing op beide percelen ligt een grintweg van ongeveer 3.95 meter breed en ongeveer 60 meter lang. Ongeveer tweederde van de grintweg ligt op grond van [geïntimeerden] en ongeveer eenderde op grond van [appellanten]. De grintweg komt uit bij de garage van [geïntimeerden] die op of tegen de perceelsgrens met [appellanten] is gebouwd. Naast de garage van [geïntimeerden] heeft [familie A] destijds op eigen grond een garage/carport gebouwd. Deze garage/carport was alleen bereikbaar via het grintpad. [appellanten] heeft de garage/carport na de aankoop van het perceel afgebroken.
3.6 In 2004 heeft [appellanten] in de tuin op het achterste gedeelte van haar perceel een bedrijfshal gebouwd.
3.7 In december 2005 heeft [geïntimeerden] aan de voorzijde van haar garage, in het verlengde van de op of tegen de perceelsgrens gelegen zijmuur van die garage, over een afstand van circa 6 meter op, althans in de nabijheid van, de perceelsgrens een hekwerk geplaatst. Hierdoor is het achterterrein van [appellanten] voor grote vrachtwagens onbereikbaar geworden en de toegang voor het overige verkeer bemoeilijkt. Het hekwerk is in mei/juni (het hof begrijpt:) 2007 vervangen door een zogeheten Geerdinkschutting. Voorts heeft [geïntimeerden] in juni 2007 een balk boven de grintweg geplaatst. De balk heeft een lengte van circa 2.60 meter en is bevestigd aan de zijmuur van het pand van [geïntimeerden].
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het hof stelt voorop dat de door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht klaarblijkelijk niet strekt tot een verklaring met bijzondere positieve kracht als bedoeld in artikel 3:27 BW Pro, doch slechts tot het verkrijgen van een declaratoir vonnis (arrest) als bedoeld in artikel 3:302 BW Pro, met werking uitsluitend tussen partijen (en hun rechtsopvolgers onder algemene en bijzondere titel). De bijzondere processuele bepalingen van artikel 3:27, onder meer die van het tweede lid met betrekking tot de inschrijving van de appeldagvaarding in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in artikel 433 Rv Pro, zijn dan ook niet van toepassing.
4.2 Het hof begrijpt dat [appellanten] haar vordering in die zin heeft willen vermeerderen, dat [geïntimeerden] ook veroordeeld zou moeten worden tot verwijdering van ieder ander de toegang tot [appellanten]s achterterrein belemmerend bouwsel waaronder de recent aangebrachte balk. Uit de memorie van antwoord blijkt dat [geïntimeerden] de vermeerdering van eis ook aldus heeft begrepen. [geïntimeerden] maakt tegen de vermeerdering van eis bezwaar, omdat de balk pas na de start van de procedure bij de rechtbank is geplaatst. [appellanten] zal haar bezwaren tegen de balk, aldus [geïntimeerden], in een afzonderlijke procedure kenbaar moeten maken. Het hof volgt [geïntimeerden] daarin niet. In de oorspronkelijke vordering was reeds voorzien in een gebod af te zien van (het plaatsen van) “welke verdere belemmering van de toegang tot het achterterrein van [appellanten] via de in deze dagvaarding bedoelde weg dan ook”. [geïntimeerden] stelt (memorie van antwoord, sub 3), dat zij de balk heeft aangebracht om te voorkomen dat vrachtwagens gebruik maken van de grintweg. De reden hiervan was dat [appellanten] geklaagd had over het gebruik van de grintweg door leveranciers van [geïntimeerden], aldus [geïntimeerden]. [appellanten] heeft dit betwist. Het hof stelt vast, dat [geïntimeerden] niet heeft betwist, dat de balk zich bevindt op de plaats die is aangegeven op de door [appellanten] als productie 18 bij memorie van grieven overgelegde kadastrale tekening. Gelet op de situering van de balk zal deze ook een belemmering vormen voor vrachtwagens die het achterterrein van [appellanten] willen bereiken. Nu [geïntimeerden] ervoor kiest om hangende de procedure nieuwe, ook voor [appellanten] als belemmering werkende, bouwsels te plaatsen (zoals de balk), kan de wijziging van de eis jegens haar niet als strijdig met de goede procesorde als bedoeld in artikel 130, lid 1, Rv worden beschouwd. Het hof zal bij de beoordeling dan ook uitgaan van de gewijzigde eis.
4.3 In dit geding gaat het om het volgende. [appellanten] maakt voor zichzelf, haar medewerkers, haar klanten en toeleveranciers aanspraak op het ongehinderde gebruik van het aan [geïntimeerden] toebehorende deel van de grintweg om van de openbare weg met (vracht-)auto’s naar haar achter haar bedrijfspand gelegen bedrijfsterrein te rijden. [appellanten] stelt hiertoe door verjaring een erfdienstbaarheid te hebben verkregen, althans dat het litigieuze deel van het grintpad als buurweg dan wel noodweg heeft te gelden. Voorts voert [appellanten] als grond voor haar vordering tot verwijdering van de door [geïntimeerden] aangebrachte bouwsels misbruik van bevoegdheid door [geïntimeerden] aan. [geïntimeerden] heeft de aanspraken van [appellanten] betwist en de rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. [appellanten] heeft tegen het vonnis van de rechtbank twaalf grieven geformuleerd, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking.
4.4 Ingevolge artikel 5:72 BW Pro kunnen erfdienstbaarheden ontstaan door vestiging en door verjaring. [appellanten] maakt aanspraak op verkrijging van een erfdienstbaarheid van weg door bevrijdende verjaring als bedoeld in artikel 3:105 lid 1 BW Pro. Die bepaling luidt: “Hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, verkrijgt dat goed, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw.” Op grond van artikel 3:306 BW Pro bedraagt de verjaringstermijn twintig jaren. De stellingen van [appellanten] impliceren, dat de verjaring moet zijn aangevangen onder het vóór 1 januari 1992 vigerende recht, zodat het overgangsrecht van toepassing is.
De vierde grief van [appellanten] is gericht tegen hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.3. (laatste volzin) en 4.4. heeft overwogen. De rechtbank overwoog hier:
“Op grond van de overgangsbepalingen gaan de verjaringstermijnen lopen vanaf het moment dat bezit mogelijk is, dus 1 januari 1992.[…]De rechtbank is van oordeel dat in casu geen erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring. De verjaringstermijn van twintig jaar is immers nog niet verstreken.”
In de grieven 5, 6 en 7 komt [appellanten] op tegen de ten overvloede gegeven oordelen van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.5. en 4.6. De rechtbank overwoog hier:
“4.5. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat uit de brief van mr. S.I. Zwanenburg d.d. 12 juni 1991, gericht aan de heer [geïntimeerde sub 2], blijkt dat op 12 juni 1991 ook geen sprake was van een eventueel ontstaan erfdienstbaarheid. [geïntimeerden] en [mevrouw van familie A] hadden immers afspraken gemaakt over het plaatsen van een muur op de erfgrens op een dusdanige wijze dat [mevrouw van familie A] met haar auto in de garage kon komen en over het parkeergedrag van bezoekers en klanten. Naar het oordeel van de rechtbank was er in die periode veeleer sprake van gedogen. Een vriendelijke bejegening van de nabuur leidt niet automatisch tot het bezit van een erfdienstbaarheid. De rechtbank is van oordeel dat de afspraken die destijds met [mevrouw van familie A] zijn gemaakt niet door de verkoop van de onroerende zaak zijn overgegaan. Deze afspraken konden ook niet door de akte van cessie worden overgedragen. Het betrof persoonlijke afspraken tussen twee buren.
4.6. Ten overvloede merkt de rechtbank voorts op, dat destijds met [mevrouw van familie A] de afspraak was gemaakt dat zij persoonlijk met haar auto gebruik mocht maken van de weg tussen de beide panden, omdat ze anders haar garage/carport niet kon bereiken. Kennelijk was het nodig om een dergelijke afspraak toen op papier te zetten en was er dus op dat moment geen sprake van een erfdienstbaarheid. Het betrof het alleen het gedogen van het berijden van de weg door [mevrouw van familie A] en niet door haar klanten.”
4.5 Het hof overweegt als volgt. Onder oud recht kon de bezitter van een erfdienstbaarheid die niet te goeder trouw was niet langs de weg van de bevrijdende verjaring rechthebbende worden. Dit laat onverlet dat men wel bezitter kon zijn mits het ging om ondubbelzinnig bezit van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Ook de omstandigheid dat de rechtsvordering tot beëindiging van de inbreuk onder het oude recht kon verjaren, waardoor degene die de inbreuk pleegde het inbreukmakende gebruik ongehinderd voort kon zetten als ware hij rechthebbende, duidt daar op. Naar huidig recht is het ook voor de bezitter die niet te goeder trouw is mogelijk om door verjaring rechthebbende te worden. Voor verkrijging door verjaring op die wijze is op grond van artikel 3:105 lid 1 BW Pro vereist dat hij het bezit had op het moment waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit door de rechthebbende is voltooid. Artikel 3:306 BW Pro bepaalt dat indien de wet niet anders bepaalt een rechtsvordering verjaart door verloop van twintig jaren, terwijl artikel 3:314 lid 2 BW Pro inhoudt dat de termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt. Ingevolge artikel 93 Overgangswet Pro nieuw BW werd artikel 3:105 BW Pro op 1 januari 1993 van toepassing met betrekking tot degene die alstoen een goed bezat, indien de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit was voltooid; hij werd geacht het goed niet voordien te hebben verkregen. Het voorgaande brengt met zich, dat de voor verjaring relevante periode ook reeds vóór 1 januari 1992 kan zijn aangevangen. Of daarvan in het onderhavige geval sprake is, hangt af van het antwoord op de vraag of [familie A] als rechtsvoorganger van [appellanten] het ondubbelzinnige bezit van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid van weg had. Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1996, NJ 1997, 496 blijkt, dat daarvan (slechts) in bijzondere gevallen sprake kon zijn.
4.6 Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in voornoemd arrest. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval beslissend voor het aannemen van het ondubbelzinnige bezit van bedoelde erfdienstbaarheid, dat de erfdienstbaarheid wordt gekenmerkt door de voortdurende en zichtbare aanwezigheid van een garage/carport, waarvan de ingang op het erf van [geïntimeerden] uitkomt, zodat [appellanten] de ingang slechts kon bereiken door over het erf van [geïntimeerden] te rijden. Gelet hierop is aan de eis van bezit van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid van weg voldaan.
4.7 Onduidelijk is gebleven wanneer het medegebruik precies is gestart. Volgens [appellanten] maakte gemotoriseerd verkeer (het hof begrijpt:) van en naar het achterste deel van het perceel van [familie A] al vanaf 1962 gebruik van de grintweg (akte d.d. 9 februari 2007 houdende reactie op het proces-verbaal van comparitie d.d. 29 januari 2007, sub 6). Uit de memorie van antwoord (sub 1) leidt het hof af, dat [geïntimeerden] zich op het standpunt stelt, dat het medegebruik van de grintweg door [familie A] dateert van omstreeks 1978. Ook indien van het standpunt van [geïntimeerden] wordt uitgegaan is inmiddels een voor verkrijging door bevrijdende verjaring voldoende lange termijn verstreken. Immers ook na de sloop van de garage/carport (omstreeks juni 1998) is [appellanten] als rechtsopvolger onder meer met (vracht-)auto’s gebruik blijven maken van de grintweg. Het hof is van oordeel dat, voor zover al geen sprake is van verkrijging door verjaring van een erfdienstbaarheid van weg door de aanwezigheid van de garage/carport van circa 1978 tot omstreeks juni 1998, in ieder geval sprake is van zodanige verkrijging nu de uiterlijke feiten, te weten de situering van (aanvankelijk) de garage/carport gedurende omstreeks twintig jaren en (thans) de toegangspoort naar het achterliggende terrein van [appellanten] en de omstandigheid dat de voor ongeveer tweederde deel aan [geïntimeerden] in eigendom toebehorende grintweg tot nu toe als enige ontsluitingsweg naar die garage/carport en dat terrein heeft gefungeerd, er in combinatie met het langjarig gebruik naar verkeersopvatting beoordeeld op duiden, dat [appellanten] en haar rechtsvoorganger zich als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid van weg hebben gedragen. Het voorgaande zou anders kunnen zijn, indien het gebruik zou zijn gebaseerd op een aan [familie A] toegekend persoonlijk recht dan wel op gedogen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerden] geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen, dat het medegebruik van de grintweg van het begin af aan gebaseerd was op een aan [familie A] toegekend persoonlijk recht of op gedogen; aldus heeft [geïntimeerden] het bezit onvoldoende betwist. De omstandigheid dat in 1991, en dus vele jaren na de start van het medegebruik, door [geïntimeerden] en [familie A] afspraken zijn gemaakt over de plaatsing door [geïntimeerden] van een (gedeeltelijke) erfafscheiding en het parkeren door bezoekers maakt niet, dat daarmee de grondslag van het gebruik alsnog slechts in een persoonlijk gebruiksrecht of gedogen moet worden gezien. Het optreden van [familie A] in 1991 naar aanleiding van de plannen van [geïntimeerden] was, zoals ook uit de brief van de raadsvrouwe van [familie A] aan [geïntimeerden] van 12 juni 1991 (akte na comparitie tevens houdende overlegging producties, productie 17) valt op te maken, veeleer te zien als een actie ter veiligstelling van het gebruik dat [familie A] tot dan toe van de grintweg maakte. In dat kader is, zo blijkt uit de brief, de lengte van de scheidingsmuur en het parkeergedrag van bezoekers aan [familie A] en [geïntimeerden] aan de orde geweest. Over de scheidingsmuur schreef de raadsvrouwe aan [geïntimeerden]: “Ik heb cliënte medegedeeld dat u een muur zult bouwen op de plaats waar de fundering reeds gegraven was, en dat u vooralsnog deze muur niet zodanig zult doortrekken (richting de [adres]) dat zij niet meer met haar auto in de garage kan komen.” Die toezegging van [geïntimeerden] was kennelijk voldoende voor [familie A], omdat zij de grintweg als voorheen kon gebruiken. De acceptatie van die toezegging kan er naar het oordeel van het hof zonder nadere toelichting door [geïntimeerden], die ontbreekt, niet toe leiden, dat vanaf dat moment slechts sprake is van een persoonlijk recht of gedogen.
4.8 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel, dat door verjaring een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan. Aangezien het hier gaat om een afhankelijk recht dat overgaat met de eigendom van het heersend erf, kan de vraag of separate overdracht van de rechten van [familie A] op het gebruik van de grintweg aan [appellanten] had moeten plaatsvinden buiten beschouwing blijven.
4.9 De kern van het geschil tussen partijen betreft in wezen de vraag of [geïntimeerden] als eigenaresse van het grootste deel van de grintweg de door [appellanten] gewenste verzwaring van het oorspronkelijke gebruik in redelijkheid moet dulden. Immers (akte tevens houdende overlegging producties d.d. 29 april 2008, sub 4): [geïntimeerden] “vond het niet bezwaarlijk dat [appellanten] zelf gebruik van het pad maakte zoals voor hem ook [familie A] dat had gedaan. Vanaf het moment dat duidelijk werd dat [appellanten] het pad voor andere doeleinden wilde gaan gebruiken, heeft [geïntimeerden] daartegen bezwaar gemaakt.” Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een toelaatbare verzwaring is niet van belang of het om een erfdienstbaarheid van weg, een buurweg of een noodweg gaat. In die zin heeft [appellanten] dan ook geen belang bij de behandeling van haar grieven voor zover die strekken tot bestrijding van de afwijzing van haar vordering tot het verkrijgen van een buurweg c.q. noodweg.
4.10 [geïntimeerden] heeft gesteld (conclusie van antwoord, sub 3), dat het grintpad ten tijde van de bewoning van [familie A] alleen gebruikt werd door de beide eigenaren en voornamelijk persoonlijk bezoek. Zakelijk bezoek van wijlen de heer [familie A] parkeerde altijd voor het pand aan de [adres], omdat hij daar zijn kantoor had. Volgens [appellanten] (akte houdende reactie op proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 29 januari 2007, sub 3 en 6) maakte ten tijde van [familie A] ook al zwaarder verkeer gebruik van de grintweg. Voor zover [appellanten] daarmee heeft willen stellen, dat het door haar voorgestane gebruik van de grintweg met vrachtwagens geen verzwaring is, volgt het hof haar daarin voorshands niet. De bij memorie van grieven als productie 18 overgelegde kadastrale tekening met daarop ingetekend de ligging van de voormalige garage/carport doet vermoeden, dat het voor vrachtwagens tot de sloop van de garage/carport niet mogelijk was het achterste deel van het perceel van [appellanten] op te rijden. Het ligt dan ook niet in de rede aan te nemen, dat de grintweg reeds voor de sloop van de garage/carport door vrachtverkeer ten behoeve van het perceel van [appellanten] is gebruikt. Het hof acht het alvorens verder te beslissen gewenst de plaatselijke gesteldheid op te nemen. Voorts is het gewenst dat partijen nadere inlichtingen verschaffen over het gebruik van de grintweg door [familie A], het gebruik van de grintweg door [appellanten] in de periode vanaf de koop tot de realisering van het bedrijfsgebouw en de door [appellanten] voorgestane wijziging in het gebruik alsmede de intensiteit van dat gebruik. Daartoe zal een descente alsmede een comparitie ter plaatse worden gelast. De comparitie zal behalve voor het verkrijgen van inlichtingen worden benut voor het beproeven van een minnelijke schikking. De partij die bij gelegenheid van de comparitie nieuwe stukken in het geding wenst te brengen, dient deze stukken tijdig vóór de zitting aan het hof en aan de wederpartij te doen toekomen, zodanig dat deze uiterlijk de vierde werkdag vóór de zitting kunnen zijn ontvangen. Bij verzuim dienaangaande zal geen gelegenheid worden geboden voor het alsnog in het geding brengen van de stukken.
4.11 In afwachting van de descente en de comparitie wordt iedere verdere beslissing aangehouden. Het hof tekent hierbij aan, dat het zich ook kan voorstellen, dat partijen tegen de achtergrond van de beslissing in dit arrest omtrent de erfdienstbaarheid en in het licht van de voorlopige overwegingen onder 4.10 over de mogelijke verzwaring van het gebruik door [appellanten] in onderling overleg de mogelijkheden van een schikking verkennen.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat het lid van het hof, mr. H.L. van der Beek, die hierbij tot raadsheer-commissaris wordt benoemd, de percelen kadastraal[perceel B] en 489, zal bezichtigen dan wel de plaatselijke gesteldheid zal opnemen, vergezeld van de griffier;
bepaalt dat partijen (in persoon dan wel vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) bij die gelegenheid tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor de raadsheer-commissaris voornoemd, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 4.10 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
verzoekt de raadslieden van partijen om zich voorafgaand aan bedoelde descente en comparitie met elkaar te verstaan over de plaats waar het hof met partijen kan compareren en alwaar proces-verbaal kan worden opgemaakt;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met april 2009 zullen opgeven op de roldatum van 23 december 2008, waarna dag en uur van de descente en de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.L. van der Beek en J.K.B. van Daalen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 december 2008.