Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.003.017
arrest van de tweede civiele kamer van 9 december 2008
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. A.P.J. Blokland,
tegen:
de stichting Stichting [Buurtbosch],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.J. van Veen.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 16 oktober 2007. Ingevolge dat tussenarrest is op 4 maart 2008 een comparitie van partijen ter plaatse gehouden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. Daartoe behoren ook de door mr. C.J. van Dijk bij brief van 24 januari 2008 voor de stichting ingezonden productie en de door mr. A.P.J. Blokland bij brief van 28 februari 2008 voor [appellant] ingezonden productie.
1.2 Ter zitting van 14 oktober 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de stichting door mr. C.J. van Dijk, advocaat te Ede, en [appellant] door mr. A.P.J. Blokland, eveneens advocaat te Ede. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
1.3 Vervolgens hebben partijen wederom de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2. De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1 Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest van 16 oktober 2007.
2.2 [appellant] is eigenaar van het erf op perceel ([kadastrale gegevens]) [A] (samengevoegd met van de stichting gekochte voorstrook [B]). Zijn zoon bewoont de enkele jaren geleden op dat perceel gebouwde woning. Naar het oordeel van het hof in het tussenarrest heeft dat erf, in overeenstemming met een normale exploitatie daarvan, geen behoorlijke toegang tot een openbare weg (of een openbaar vaarwater). Als eigenaar van dat erf kan [appellant] ingevolge artikel 5:57 lid 1 BW Pro van de eigenaars van de naburige erven aanwijzing vorderen van een noodweg ten dienste van zijn erf. Voor een overzicht van de situatie verwijst het hof naar de kaart in het eindvonnis onder 2.1.
2.3 Voor een noodweg vanaf perceel [A] (samen met [B]) komen in beginsel de navolgende naburige erven in aanmerking:
- noordelijk naar de openbare weg, [straat 1]: het aan de noordzijde grenzende erf van [appellant] zelf op perceel [C], waar hij woont, tezamen met het aan de noordzijde daarvan grenzende erf van [buurtbewoners A] op perceel [D],
- zuidelijk naar de openbare weg, [straat 2] naar de [straat 3]: het aan de zuidzijde grenzende erf van [buurtbewoners B] op perceel [E] (samengevoegd met de voorstrook [F]) tezamen met het aan de zuidzijde daarvan grenzende erf van destijds de ouders van [buurtbewoners B] op perceel [F] (samengevoegd met de voorstrook [G]) en ten slotte
- westelijk rechtstreeks naar de [straat 3]: de ongeveer 5 m brede strook met struikgewas en met een dubbele bomenrij langs de [straat 3], alles op perceel [H] van de stichting.
2.4 Artikel 5:57 lid 3 BW Pro bepaalt:
Bij de aanwijzing van de noodweg wordt rekening gehouden met het belang van het ingesloten erf, dat langs die weg de openbare weg of het openbare water zo snel mogelijk kan worden bereikt, en met het belang van de bezwaarde erven om zo weinig mogelijk overlast van die weg te ondervinden. Is een erf van de openbare weg afgesloten geraakt, doordat het ten gevolge van een rechtshandeling een andere eigenaar heeft gekregen dan een vroeger daarmee verenigd gedeelte dat aan de openbare weg grenst of een behoorlijke toegang daartoe heeft, dan komt dit afgescheiden gedeelte het eerst voor de belasting met een noodweg in aanmerking.
2.5 De regel in deze tweede volzin is niet op zichzelf al beslissend, maar kan uitzondering lijden. Op die regel zal het hof eerst ingaan.
2.6 Van het (inmiddels resterende) perceel [F] van destijds de ouders van [buurtbewoners B], voorzien van een behoorlijke toegang tot de openbare weg, zijn de percelen [E] en [A] tegelijk afgesplitst ten gunste van [buurtbewoners B] respectievelijk [appellant]. Mèt de rechtbank in haar eindvonnis onder 4.2 oordeelt het hof dat dan ingevolge artikel 5:57 lid Pro 3, tweede volzin BW het resterende perceel [F] het eerst in aanmerking komt voor de belasting met een noodweg en daarmee naar zijn strekking ook perceel [E]. Die situatie is immers in het leven geroepen doordat de ouders van [buurtbewoners B] tot gelijktijdige afsplitsing van dat perceel en perceel [E] zijn overgegaan, hetgeen destijds voor [buurtbewoners B] bij zijn gelijktijdige verwerving van het tussenliggende perceel [E] in het terrein kenbaar was.
2.7 [appellant] had reeds perceel [C] en heeft het aangrenzende (toen nog bouw-)perceel [A] daaraan toegevoegd. Zo zijn beide in één hand gekomen. Toen [appellant] besloot om op perceel [A] een zelfstandig erf aan te leggen door de bouw van een woning, splitste hij aldus dat erf op perceel [A] af van het geheel, zodat op één eigendom twee erven ontstonden. Voormelde rechtsregel is daarop niet van toepassing, voor perceel [C] niet omdat dit eveneens aan [appellant] in eigendom toebehoorde en voor perceel [D] niet omdat het daar volledig buiten staat.
2.8 Vanaf het ingesloten erf op perceel [A] zou voor een zuidelijke noodweg aansluiting moeten worden gezocht bij het “oprijpad” dat vanaf perceel [E] wordt benut om via perceel [F] uit te wegen, inmiddels een erfdienstbaarheid van weg. Vanaf de grens van perceel [A] zou deze noodweg dan 10 m over perceel [E] lopen tot de aansluiting aan het “oprijpad”, nog eens 11 m tot de grens van de percelen [E] en [F], daarna ongeveer 52 m over (de erfdienstbaarheid op) perceel [F] (de afmetingen hier en verderop zijn mede ontleend aan het kaartje van productie 4 onder de producties 7 bij conclusie van antwoord in conventie) en ten slotte via een bospad in [straat 2] (verder niet toegankelijk voor auto’s) uitkomen in de dan weer noordwaarts te volgen [straat 3], waarmee dan ongeveer 150 m is gemoeid. De bewoners van de beide bezwaarde erven zouden van de noodweg overlast ondervinden als gevolg van verkeer naar en vanaf de woning op perceel [A] en ook worden beperkt in hun eigen gebruiksmogelijkheden.
2.9 Vanaf het ingesloten erf op perceel [A] zou ter bereiking van een noordelijke noodweg met hooguit enkele meters aansluiting zijn te zoeken bij [appellant]s bestaande uitweg langs de achterzijde (noordwestzijde) van zijn perceel [C] door de doorgebroken garage tot aan de perceelsgrens (50 m) en vervolgens over de alleen ten gunste van perceel [C] gevestigde erfdienstbaarheid op perceel [D] van [buurtbewoners A] tot [straat 1] (ongeveer 45 m). Dit laatste perceel ligt aan de hoek van [straat 1] en de [straat 3]. De overlast van de weg over het erf op perceel [C] werpt geen doorslaggevend gewicht in de schaal omdat ook dit erf aan [appellant] in eigendom toebehoort. Wel zou een noodweg over de erfdienstbaarheid op perceel [D] overlast geven omdat dit over een afstand van ongeveer 45 m te maken zou krijgen met verkeer naar en van een tweede woning (namelijk op perceel [A]). Blijkens de schriftelijke verklaring van [buurtbewoners A] en zijn echtgenote van 5 juli 2005 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) stuit een dergelijke uitweg over hun perceel bij hen op grote bezwaren vanwege onder meer de extra overlast en inbreuk op hun privacy en wijzen zij daarom het verzoek van [appellant] om een erfdienstbaarheid van weg ten gunste van perceel [A] af. Volgens [appellant]s mededeling bij de pleidooien gebruikt het verkeer naar en vanaf peerceel [A] vooralsnog deze noordelijke weg.
2.10 Vanaf het ingesloten erf op perceel [A] zou men de [straat 3] ook kunnen bereiken via een naar het westen gerichte, ongeveer 8 m lange, noodweg diagonaal tussen de dubbele bomenrij door op perceel [H] van de stichting. In verhouding tot beide alternatieven beantwoordt deze oplossing duidelijk beter aan het in artikel 5:57 lid Pro 3, eerste volzin BW vermelde belang van het ingesloten erf dat langs die weg de openbare weg zo snel mogelijk kan worden bereikt. Een dergelijke noodweg zou ook een behoorlijke toegang vormen in de zin van lid 1 van dat artikel.
2.11 De stichting wijst echter op het belang van haar eigendom en met name haar aan weerszijden van de [straat 3] (oostelijk en westelijk) staande dubbele rijen met in totaal circa 120 Amerikaanse eiken (Quercus rubra). Een uitweg door haar oostelijke dubbele bomenrij zou volgens haar (kunnen) leiden tot aantasting van (de gezondheid van) de bomen en van het (esthetische) aanzicht van de statige [straat 3].
2.12 Naar tussen partijen vaststaat, vormt de [straat 3] met aan weerszijden haar dubbele rijen Amerikaanse eiken een gezichtsbepalende noordelijke toegangsweg tot [Buurtbosch]. Het hof onderkent het belang van de stichting sedert 1912 om overeenkomstig haar statutaire doel de toekomst van het haar in eigendom toebehorende [Buurtbosch] ten voordele en ten nutte van het dorp [woon-en vestigingsplaats partijen] te verzekeren, juist bij de toenemende verstedelijking, waarvan druk uitgaat op het bos en vooral op zijn randen.
2.13 In haar brief van 7 januari 2008 heeft ir. M. van Elsland, voormalig directeur van de Bomenstichting, de [straat 3] beschreven, vervolgens een boomtechnische en een ecologische beoordeling gegeven en ten slotte het esthetische beeld geschetst van de oostelijke dubbele bomenrij.
[appellant] heeft een onderzoeksrapport in het geding gebracht van BTL Bomendienst van 27 februari 2008. Hoofdstuk 3 daarvan somt de bedreigingen op voor de bomen als gevolg van graafwerkzaamheden en gebruik van zwaar materieel bij de aanleg van een noodweg en als gevolg van het berijden, botsen en schampen bij het gebruik van een eenmaal aangelegde noodweg. Met de inhoud van dat hoofdstuk is de stichting het blijkens haar verklaring ter comparitie in hoger beroep eens.
2.14 Een feit is echter dat zes van de zeven aan de westzijde van de [straat 3] gelegen woningen, met goedvinden en medewerking van de stichting, sedert zo’n 30 jaar (aldus de stichting in haar memorie van antwoord sub 14) uitritten hebben tussen de westelijke dubbele bomenrij door naar de [straat 3]. Zoals [appellant] stelt en uit zowel de waarneming door de raadsheer-commissaris ter plaatse als de beide rapporten blijkt, is de kwaliteit van deze westelijke dubbele bomenrij met inritten thans, zo’n 30 later, niet minder dan de oostelijke bomenrij, tot nu toe zonder inritten.
2.15 Van belang is verder hoofdstuk 4 van het onderzoeksrapport van BTL Bomendienst van 27 februari 2008, dat vermeldt:
“Conclusie en randvoorwaarden
4.1 CONCLUSIE
De conditie van de Amerikaanse eiken is over het algemeen goed tot iets verminderd. De algehele onderhoudstoestand van de bomen is echter sterk verwaarloosd. In de kronen is veel gevaarlijk zwaar dood hout aanwezig. Er bestaat een sterk verhoogd risico op takbreuk.
Er is geen wezenlijk verschil in conditie of kwaliteit van de bomen tussen de beide zijden van de laan. Hieruit is op te maken dat de bomen aan de westzijde niet ernstig te lijden hebben gehad door aanleg van de uitritten.
De beworteling bevindt zich hoofdzakelijk tussen de 15 en 80 cm onder maaiveld, de meest intensieve beworteling bevindt zich tussen de 40 en 80 cm. Bij boom 2 en 3 bestaat de bovenste ca. 15 cm uit puin, hier zijn geen wortels aangetroffen.
Uit bovenstaande is de conclusie te trekken dat aanleg van de uitrit met duurzaam en veilig behoud van de 4 betreffende bomen mogelijk is. Om de mogelijkheid tot achteruitgang in conditie uit te sluiten adviseren wij een aantal randvoorwaarden.
4.2 RANDVOORWAARDEN
4.2.1 AANLEG UITRIT
Profielopbouw
Voor aanleg van de uitrit is volledig uitgraven van het cunet niet noodzakelijk. Aangezien de bodem iets verdiept ligt ten opzichte van de omgeving zal grond moeten worden opgebracht. In de bovenste laag van het profiel bevinden zich weinig wortels, bij de 2 bomen aan de binnenzijde van de laan zelfs geen.
Door de fundering van de uitrit gedeeltelijk op te brengen en alleen de bovenste 15 cm uit te graven worden vrijwel geen wortels beschadigd of verwijderd.
Ter voorkoming van verdichting maar ter continuïteit van de zuurstoftoevoer adviseren wij de volgende profielopbouw toe te passen:
Het aanbrengen van een puinlaag in een grove fractie, dit is een ongunstige omgeving voor wortels. De luchtlaag die zo ontstaat is bevorderlijk voor de luchtuitwisseling van de onderliggende bodem. De puinlaag in combinatie met een geogrid (drukverdelingsmat) werkt bovendien als een drukverdeler. De ondergrond hoeft daardoor minder sterk te worden verdicht en zal ook door berijding minder verdichten .
Stam- en stamvoetbescherminq
Tijdens de werkzaamheden moeten de stamvoet en stam beschermd zijn tegen beschadigingen door materieel of materiaal. Het aanbrengen van met elkaar verbonden houten latten is hiervoor een eenvoudige oplossing.
Het geogrid zoals genoemd onder profielopbouw dient over de gehele
funderingsoppervlakte te worden aangebracht. Ter bescherming van de stamvoet is het verstandig deze tot boven de stamvoet (tijdelijk) aan te brengen.
Situering
Bij draaien van wielen is er sprake van een hogere druk op de bodem. Het is belangrijk de exacte situering van de uitrit zo te bepalen dat draaiende beweging van de wielen op de
uitrit voorkomen wordt. Dit kan door de uitrit zoveel mogelijk haaks op de [straat 3] te plaatsen.
Bomenwacht
Het is mogelijk dat tijdens de werkzaamheden toch een oppervlakkige gestelwortel wordt aangetroffen. Voor deze en andere niet voorziene bedreigingen kan ter plaatse een oplossing worden gezocht. De continue aanwezigheid van een zogenaamde bomenwacht tijdens de werkzaamheden is hiervoor vereist.
4.2.2 GEBRUIK UITRIT
Bij gebruik van de uitrit bestaat het gevaar op stamschades door botsingen tegen een van de stammen. Dit is eenvoudig te voorkomen door het plaatsen van paaltjes of zogenaamde hit-me’s. Beide worden voor een boom geplaatst en vangen een eventuele botsing of schampen van de stam op.”
2.16 De risico’s op fysieke schade, die gelet op de voorgeschiedenis van de westelijke dubbele bomenrij gering voorkomen, kunnen zo veel mogelijk worden voorkomen, c.q. verkleind door alle voorgaande randvoorwaarden voor de aanleg en het gebruik van een uitrit in acht te nemen. Daarnaast mag op en langs zo’n uitrit geen strooizout worden gebruikt noch een verlichting in de grond worden aangelegd, aldus het rapport van ir. Van Elsland.
Indien aan al deze voorwaarden wordt voldaan, valt redelijkerwijze geen (noemenswaardige) schade aan de bomen bij een aan te leggen en te gebruiken inrit te verwachten, zodat ook niet voor uitval van een of meer bomen behoeft te worden gevreesd en dus ook niet voor onderbreking van de ecologische verbindingsroute.
2.17 Onmiskenbaar zal doorsnijding met een uitrit aan de oostzijde het esthetische gehalte van de aanblik daarvan enigszins aantasten, maar dat belang is, zeker tegen de achtergrond van de al jarenlang aanwezige uitritten in de westelijke dubbele bomenrij, in deze laan uiteindelijk van onvoldoende gewicht.
2.18 Alles tegen elkaar afwegend, oordeelt het hof uiteindelijk een noodweg vanaf perceel [A] naar het westen rechtstreeks naar de [straat 3] het minst slechte alternatief.
2.19 De stichting heeft de vrees geuit dat van (het toestaan van) zo’n uitrit precedentwerking zal uitgaan waardoor andere aanwonenden voor zichzelf ook zo’n uitrit zullen verlangen.
Naar het oordeel van het hof is dat onvoldoende om deze concrete belangenafweging anders te laten uitvallen. Indien anderen aanwijzing van een noodweg vorderen, zal de rechter daarop moeten beslissen aan de hand van alle relevante omstandigheden van zo’n nieuw geval, waarbij in elk geval aan de orde zal moeten komen of sprake is van een situatie van insluiting als bedoeld in artikel 5:57 BW Pro.
2.20 Onder bovenvermelde voorwaarden is de vordering van [appellant] voor toewijzing vatbaar. Daarmee heeft het hof als burgerlijke rechter geen oordeel gegeven over de vraag of de noodweg toelaatbaar is naar publiekrechtelijke voorschriften en in verband met verkeerstechnische omstandigheden.
2.21 Ingevolge artikel 5:57 lid 1 BW Pro kan de stichting een vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding verlangen van de schade welke haar door die noodweg wordt berokkend. Dat heeft de stichting niet in deze procedure gedaan, maar kan zij alsnog vorderen, hetzij vóór hetzij na de aanleg van de buurweg.
2.22 De stichting heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan haar bewijsaanbod voorbijgegaan.
3. De slotsom
3.1 Het hoger beroep slaagt. Het bestreden eindvonnis in conventie wordt vernietigd.
3.2 Het in conventie gevorderde wordt toegewezen onder voorwaarden.
3.3 Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal de stichting in de kosten van de eerste aanleg in conventie en in hoger beroep worden veroordeeld.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Arnhem van 22 november 2006 in conventie en doet in zoverre opnieuw recht:
wijst ten laste van het aan de stichting in eigendom toebehorende perceel, [kadastrale gegevens] [H], bestaande uit een strook grond ter breedte van ongeveer 5 m oostelijk van de [straat 3] en het perceel [kadastrale gegevens] [B] (samengevoegd met [A]) een noodweg aan ten gunste van het aan [appellant] in eigendom toebehorende perceel, [kadastrale gegevens] [A];
verbindt aan deze aanwijzing alle voorwaarden onder rov. 2.15 en 2.16, welke de rechthebbende op de noodweg, thans [appellant], zal moeten naleven vóór, tijdens en na de aanleg van de noodweg en zolang deze bestaat;
veroordeelt de stichting in de kosten van de beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot:
voor de eerste aanleg in conventie op € 1.130,00 voor salaris volgens het liquidatietarief, op € 248,00 voor griffierecht en op € 84,87 voor de inleidende dagvaarding en
voor het hoger beroep op € 2.682,00 voor salaris volgens het liquidatietarief, op € 296,00 voor griffierecht en op € 84,87 voor de appeldagvaarding;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.E. van Wijland-Kalkman, A.W. Steeg en J. Wesseling-Lubberink, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 9 december 2008.