Uitspraak
1 juli 2008
eerste civiele kamer
rolnummer (oud) 2006/601 KG
zaaknummer 104.002.291
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STF B.V.,
gevestigd te Balk, kantoorhoudende te Nagele, gemeente Noordoostpolder,
appellante,
procureur: mr. H. van Ravenhorst,
tegen:
de vennootschappen naar vreemd recht
1. BT Shipping Ltd.,
2. CT Shipping Ltd.,
3. Domi Shipping Ltd.,
4. DT Shipping Ltd.,
5. GT Shipping Ltd.,
6. OT Shipping Ltd.,
7. Marc Shipping Ltd.,
alle gevestigd te Antigua & Barbuda,
8. LT Shipping Ltd.,
9. ST Shipping Ltd.,
beide gevestigd te Malta,
geïntimeerden,
procureur: mr. A.T. Bolt.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor het verloop van het geding tot 12 september 2006 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum.
1.2 Ingevolge dat arrest is de incidentele vordering van geïntimeerden, hierna weer: de SSC’s, afgewezen en is de hoofdzaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
1.3 Bij memorie van grieven heeft appellante, hierna weer: STF, zes grieven tegen het bestreden vonnis van 23 februari 2006 aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en drie nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de SSC’s in hun vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans de vorderingen aan hen zal ontzeggen met veroordeling van de SSC’s in de kosten van het geding in beide instanties.
1.4 Bij memorie van antwoord hebben de SSC’s de grieven bestreden en hebben zij twee nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof de vordering van STF in hoger beroep zal afwijzen, onder bekrachtiging van het bestreden vonnis, zonodig met verbetering van de gronden waarop het rust en met veroordeling bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, van STF in de kosten van het hoger beroep.
1.5 Ter zitting van 29 mei 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, STF door mr. R.J.R.M. de Bok, advocaat te Rotterdam, en de SSC’s door mr. R.J. van Agteren, advocaat te Amsterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Aan STF is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken.
1.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2 De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
3 De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Het gaat in dit kort geding tegen de achtergrond van de vaststaande feiten om het volgende. De SSC’s exploiteren ieder een schip. STF ontwerpt en bouwt schepen en machines en handelt in schepen en scheepsonderdelen. Trader Club International Ltd (hierna: TCIL) is van januari 2003 tot 8 november 2004 bestuurder van de SSC’s geweest. Sedert maart 2004 vormden [A.] en [B.] de directie van TCIL. STF, opgericht op 26 augustus 2003, wordt sinds 26 mei 2004 bestuurd door [B.] Beheer B.V. (bestuurder [B.]), [A.] Beheer B.V. (bestuurder [A.]) en [C.] Beheer B.V. (bestuurder [C.]). Op 27 april 2004 heeft TCIL, vertegenwoordigd door haar bestuurders [A.] en [B.], namens de SSC’s met STF negen overeenkomsten gesloten voor de bouw van negen nieuwe schepen door STF. Namens de SSC’s heeft haar advocaat bij aan STF gerichte brief van 21 februari 2005 de nietigheid van deze overeenkomsten ingeroepen op grond van ‘reasons of conflict of interest and lack of shareholder approval’ en terugbetaling gevorderd van uit hoofde van de gesloten overeenkomsten aan STF betaalde bedragen. De SSC’s hebben in dit kort geding de (terug)betaling gevorderd van een bedrag van € 1.500.000,--, zijnde het bedrag dat STF uit hoofde van de overeenkomsten zou hebben ontvangen. Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd, primair dat STF bij het sluiten van de overeenkomsten op 27 april 2004 onbevoegd is vertegenwoordigd in verband waarmee zij een beroep hebben gedaan op artikel 3:69 lid 3 BW Pro, subsidiair dat de overeenkomsten bij gebreke van de voorgeschreven toestemming van de aandeelhouders van de SSC’s nietig zijn op grond van artikel 125 van Pro de Antiguan Company Act, meer subsidiair dat STF onrechtmatig heeft gehandeld en uiterst subsidiair dat sprake is van een tegenstrijdig belang bij het sluiten van de overeenkomsten. De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen en STF veroordeeld aan de SSC’s een bedrag van € 1.500.000,-- vermeerderd met rente te betalen. De grieven strekken ertoe dat de vordering van de SSC’s alsnog wordt afgewezen.
3.2 Voorop moet worden gesteld dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Daarbij zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd – of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede (als een van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken. Voorts gaat het er hier om of ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bestaat.
3.3 Niet in geschil is dat TCIL geen (uitdrukkelijke) toestemming aan de aandeelhouders van de SSC’s heeft gevraagd en gekregen voor het sluiten van de in geding zijnde overeenkomsten met STF en evenmin is in geschil dat op de rechtsverhouding tussen de SSC’s en haar bestuurder TCIL wat betreft de appellanten 1 tot en met 7 Antiguaans recht en wat betreft de appellanten 8 en 9 het recht van Malta van toepassing is. De kern van het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of TCIL bevoegd was om zonder toestemming van de aandeelhouders van de SSC’s de in geding zijnde overeenkomsten met STF te sluiten en, indien dat niet het geval is, wat de rechtsgevolgen zijn van het ontbreken van die toestemming voor de overeenkomsten. Ten aanzien van dit punt stellen de SSC’s zich op het standpunt dat TCIL op grond van artikel 125 van Pro de Antiguan Company Act (voor zover van belang geciteerd in rov. 4.11 van het bestreden vonnis) niet bevoegd was om zonder toestemming van de aandeelhouders de overeenkomsten aan te gaan en voorts dat daaruit (a contrario) de nietigheid van die overeenkomsten volgt. Wat betreft het recht van Malta hebben de SSC’s in appel, onder verwijzing naar een opinie naar Maltees recht van 24 juli 2007 van Dr. Carmel Chircop, advocaat te Malta, gesteld dat TCIL haar bevoegdheid als bestuurder heeft overschreden door in strijd met de Maltese Companies Act te kwader trouw in strijd met het belang van de SSC’s te handelen door haar eigen (tegenstrijdig) belang voorop te stellen zonder de aandeelhouders hierover te consulteren.
3.4 STF daarentegen is onder verwijzing naar een opinie naar Antiguaans recht van 12 mei 2008 van Anthony Greer, Barrister & Sollicitor in St. John’s, Antigua, primair van opvatting dat de desbetreffende overeenkomsten zijn gesloten in de ‘ordinary course of business’ en dat daarom artikel 125 van Pro de (toepasselijke) International Business Corporations Act Cap 222 Antigua and Barbuda niet van toepassing is. Subsidiair voert zij aan dat de enkele omstandigheid dat geen expliciete goedkeuring van de aandeelhouders van de SSC’s is verkregen de overeenkomsten niet nietig noch vernietigbaar maakt onder de International Business Corporations Act. Wat betreft het Maltese recht heeft zij onder verwijzing naar een opinie van Nicolai Vella Falzon van 9 mei 2008 betoogd dat de Maltese Companies Act niet (rechtstreeks) van toepassing is, maar dat de rechtsverhouding tussen de (Maltese) SSC’s en TCIL wordt beheerst door de Commercial Partnership Ordinance, en dat TCIL in overeenstemming heeft gehandeld met de algemene zorgplicht (‘duty of directors’) die ingevolge de Commercial Partnership Ordinance op haar als bestuurder rustte bij het sluiten van de overeenkomsten met STF.
3.5 Nu partijen aldus niet alleen van mening verschillen over de toepasselijke wetgeving die de rechtsverhouding tussen de SSC’s en TCIL ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten beheerste maar ook verschillende opvattingen hanteren over de uitleg daarvan in relatie tot de vraag of TCIL bevoegd was om zonder (uitdrukkelijke) toestemming van de aandeelhouders de overeenkomsten te sluiten en, indien die vraag ontkennend moet worden beantwoord, wat daarvan de rechtsgevolgen zijn voor die overeenkomsten, valt binnen het beperkte kader van dit kort geding geen eenduidig antwoord te geven op de vraag naar de geldigheid van de met STF gesloten overeenkomsten. Tegen deze achtergrond is deskundige voorlichting (bijvoorbeeld op de voet van de artikelen 67 Rv e.v. en/of de artikelen 194 Rv e.v.) over de toepasselijkheid van Antiguaans en Maltees recht en de uitleg daarvan ten aanzien van de aan de orde zijnde vragen aangewezen, waarvoor zich een kort geding als het onderhavige niet leent.
3.6 Reeds dat brengt mee dat er in dit kort geding niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid van kan worden uitgegaan dat de bodemrechter, indien daartoe geroepen, een vordering tot terugbetaling van € 1.500.000,-- op de subsidiaire, meer subsidiaire en uiterst subsidiaire grondslag - alle gebaseerd op het onbevoegd vertegenwoordigen door TCIL van de SSC’s bij het sluiten van de overeenkomsten - toewijsbaar zal oordelen. Dan resteert nog de primaire grondslag van de vordering van de SSC’s. Deze berust op de stelling dat STF bij het sluiten van de overeenkomsten op 27 april 2004 onbevoegd is vertegenwoordigd door [C.] als ‘director’ die toen immers nog geen bestuurder was, in welk verband de SSC’s een beroep hebben gedaan op artikel 3:69 lid 3 BW Pro. Daartegen is door STF in eerste aanleg (pleitnotities sub 14 en 17) onder verwijzing naar de door haar in eerste aanleg overgelegde producties 3 en 11 en productie 10 bij de inleidende dagvaarding van de SSC’s (gemotiveerd) als verweer aangevoerd dat de overeenkomsten geldig tot stand zijn gekomen, omdat [C.] Beheer B.V. op 26 mei 2004 als bestuurder van STF in functie is getreden en [C.], bestuurder van [C.] Beheer B.V., de overeenkomsten op 1 juli 2004 opnieuw heeft gesloten en daartoe ook bevoegd was. De kale, niet nader onderbouwde, betwisting door de SSC’s ter zitting van het hof dat de overeenkomsten op 1 juli 2004 opnieuw (bevoegd) zijn gesloten moet tegen die achtergrond als ontoereikend worden gepasseerd. Ook in zoverre kan er daarom in dit kort geding niet met voldoende mate van zekerheid van worden uitgegaan dat de bodemrechter de vordering, voor zover gebaseerd op de primaire grondslag, toewijsbaar zal oordelen.
3.7 Uit het voorgaande volgt dat de door de SSC’s op STF gepretendeerde vordering tot betaling van € 1.500.000,-- niet voldoende aannemelijk is geworden en al op grond daarvan niet in dit kort geding kan worden toegewezen.
3.8 Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, de vordering van de SSC’s zal alsnog worden afgwezen en de SSC’s zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 23 februari 2006 en doet opnieuw recht;
wijst de vordering van de SSC’s af;
veroordeelt de SSC’s in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van STF wat betreft de eerste aanleg begroot op € 6.422,-- voor salaris van de procureur en op € 4.584,-- voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep begroot op € 13.740,-- voor salaris van de procureur en op € 5.905,32, voor griffierecht en explootkosten;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en R.A. van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juli 2008.