Uitspraak
Arrest d.d. 8 juli 2008
Zaaknummer 107.001.620/01 (voorheen rolnummer 0700139)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Dr. [appellant],
in zijn hoedanigheid van curator van de coöperatieve vereniging naar Duits recht Wümeg Verbundgruppe Farbe und Heimtex eG,
wonende te [woonplaats appellant],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: de curator
procureur: mr. P.A.C. de Vries,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Tapijtfabriek Telenzo,
gevestigd te Genemuiden,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Telenzo,
procureur: mr. W.D. Huizinga.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 6 april 2005, 21 december 2005 en 15 november 2006 door de rechtbank Zwolle-Lelystad (en de rolbeslissing van de rechtbank d.d. 28 juni 2006).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 13 februari 2007 is door de curator hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 15 november 2006 met dagvaarding van Telenzo tegen de zitting van 13 maart 2007.
De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
"dat het het Hof behage het voornoemde vonnis te vernietigen, voorzover de vordering is afgewezen en geïntimeerde te veroordelen tot hetgeen in eerste instantie voor het wijzen van het vonnis door appellant is gevorderd, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties".
De curator heeft een memorie van grieven genomen.
Bij memorie van antwoord is door Telenzo verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"het vonnis van de rechtbank te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de curator niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn vordering en wordt veroordeeld in de proceskosten volgens het liquidatie tarief vermeerderd met een bedrag ad € 4.900,00 ex btw".
Door de curator is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen voorzover de vordering niet in eerste instantie is toegewezen en de vordering in incidenteel appel af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het incidenteel appel".
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De curator heeft in het principaal appel negen grieven opgeworpen.
Telenzo heeft in het incidenteel appel een aantal (niet genummerde) grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en het incidenteel appel
De vaststaande feiten
1 Tussen partijen staan als gesteld en niet weersproken de navolgende feiten vast.
1.1 Telenzo is producent en groothandelaar in vloerbedekking.
1.2 Wümeg Verbundgruppe Farbe und Heimtex eG (hierna: Wümeg) is een coöperatieve vereniging naar Duits recht. Zij fungeerde als inkooporganisatie voor haar meer dan 5000 leden.
1.3 Wümeg is op 1 juni 2002 door het Amtsgericht van Ludwigsburg in staat van insolventie naar Duits recht verklaard met benoeming van mr. [appellant] tot curator.
De commanditaire vennootschap naar Duits recht FHG Fachhandelsgesellschaft mbH & Co (hierna FHG) was eveneens een inkooporganisatie. FHG is op 1 november 2002 in staat van insolventie naar Duits recht verklaard.
1.4 Telenzo is met Wümeg overeengekomen dat producten van Telenzo zouden worden opgenomen in een door Wümeg uit te brengen catalogus (stalenboek) tegen een door Telenzo te betalen bijdrage in de kosten van de catalogus van DM 0,50 per in de catalogus op te nemen soort vloerbedekking van Telenzo.
Wümeg heeft in verband met voornoemde overeenkomst op 14 december 2000 een factuur ten bedrag van DM 45.900,- verzonden aan [de agent], de agent van Telenzo in Duitsland. De factuur gaat uit van 5400 catalogi en een bijdrage van 8,50 DM per catalogus.
1.5 Bij contract van 3 juni 2002 heeft de curator de bedrijfsactiviteiten van Wümeg in het kader van een zogenaamde asset-deal per 1 juni 2002 verkocht aan Wümeg Farbe und Heimtex GmbH (hierna: Wümeg "nieuw").
1.6 Telenzo heeft vanaf 29 januari 2002 tot en met 24 juli 2002 voor geleverde vloerbedekking facturen verzonden aan FHG voor in totaal een bedrag van € 72.795,60.
Het geschil
2 De curator vordert van Telenzo betaling van de (tegenwaarde in euro's van de) onder 1.4 genoemde factuur van 14 december 2000 ten bedrage van € 23.468,29, vermeerderd met rente en kosten.
Telenzo heeft zich ter afwering van die vordering beroepen op opschorting van haar betalingsverplichting, zolang niet vaststaat dat de catalogi werkelijk aan de klanten van Wümeg zijn uitgeleverd. De rechtbank heeft de curator dit laatste ten bewijze opgedragen en bij eindvonnis beslist dat hij in dit bewijs is geslaagd. Het beroep op opschorting heeft de rechtbank daarmee verworpen.
Daarnaast heeft Telenzo zich beroepen op verrekening met een door haar gestelde tegenvordering tot betaling van de hiervoor onder 1.6 genoemde facturen tot een bedrag van € 72.795,60. De rechtbank heeft Telenzo opgedragen te bewijzen dat zij voor genoemd bedrag goederen aan Wümeg en/of haar leden heeft geleverd en dat tussen haar en Wümeg de afspraak gold dat, voor zover goederen rechtstreeks aan leden van Wümeg werden geleverd, Wümeg daarvoor kon worden gefactureerd en als schuldenaar aangemerkt. De rechtbank heeft Telenzo in het bewijs hiervan geslaagd geacht. Bij eindvonnis heeft de rechtbank de vordering van de curator toegewezen maar tevens "verstaan" dat het saldo van de door Telenzo verschuldigde bedragen kan worden verrekend met haar vordering op de curator van € 72.795,60, zulks met compensatie van de proceskosten.
Toepasselijk recht
3 Niet in geschil is dat, zoals de rechtbank (kennelijk op grond van art. 4 lid 2 van Pro het EVO-verdrag) impliciet heeft aangenomen, op de overeenkomst als hiervoor bedoeld onder 1.4 het Duitse recht van toepassing is. Ten aanzien van de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de hiervoor onder 1.6 genoemde leveranties heeft de rechtbank overwogen dat hierop niet het Duitse recht van toepassing is omdat de karakteristieke prestatie in Nederland wordt verricht en dat zij "vooralsnog" uitgaat van het Nederlandse recht. Het hof stelt vast dat, wat er zij van deze overweging, de rechtbank aldus niet expliciet heeft beslist welk recht op deze overeenkomsten van toepassing is. Het hof overweegt dat, nu deze overeenkomsten betrekking hebben op een bedrijfsmatige overeenkomst van koop- en verkoop van tapijt door een in Nederland gevestigde verkoper aan (een) in Duitsland gevestigde koper(s), op deze overeenkomsten (ingevolge art. 1 van Pro dat verdrag) het Weens Koopverdrag (CISG) van toepassing is.
Omvang van het principaal appel
4 Het hof stelt voorop dat, anders dan Telenzo bij herhaling heeft betoogd, het principaal appel geacht moet worden zich mede uit te strekken over het tussenvonnis van 21 december 2005. Weliswaar wordt in het petitum van de appeldagvaarding alleen vernietiging van het eindvonnis van 28 juni 2006 gevorderd en wordt in de conclusie van de memorie van grieven "tot persistit" geconcludeerd, doch uit grief 5 volgt letterlijk dat deze grief zich mede keert tegen het tussenvonnis, terwijl van enkele andere grieven toch ook onmiskenbaar de strekking is mede beslissingen in het tussenvonnis, waarop het eindvonnis voortbouwt, aan te vallen (vergl. HR 14/10/1983, NJ 1984, 47).
De grieven in het principaal appel
5 Met grief 1 betoogt de curator dat Telenzo geen vordering heeft op Wümeg omdat Telenzo in een schikking van 25 juli 2006 finale kwijting zou hebben verleend voor alle vorderingen in verband met leveringen van goederen die Wümeg via FHG bij Telenzo zou hebben gekocht.
Uit de stellingen van de curator en de overgelegde producties volgt dat het hier een schikking betreft inzake de facturen van na 1 juni 2002. Aangezien omtrent die facturen reeds in het kader van grieven 4 en 6 zal worden beslist dat Wümeg ter zake daarvan niet als schuldenaar heeft te gelden, behoeft de onderhavige grief inzoverre geen bespreking. Wat betreft de facturen van voor 1 juni 2002 kan de grief, wat daar verder van zij, hoe dan ook geen doel treffen nu de schikking als gezegd ziet op facturen van na die datum.
Het hof overweegt in dit verband reeds hier dat partijen factuurdata, transportdata en besteldata kennelijk aan elkaar gelijk stellen (althans ervan uitgaan dat een factuur van na 1 juni 2002 kennelijk ook ziet op een bestelling en transport van na 1 juni 2002). Het hof zal hen daarin volgen.
6 Grief 2 houdt in dat Telenzo reeds geen vordering op Wümeg kán hebben omdat Telenzo facturen naar FHG heeft verzonden in plaats van naar Wümeg, zoals ook zou zijn overeengekomen. Volgens de curator kan zonder factuur, gelet op art. 35 van Pro de Wet op de Omzetbelasting, geen aanspraak worden gemaakt op betaling. Ook hier overweegt het hof dat, voor zover de grief mede betrekking heeft op facturen van na 1 juni 2002, de curator geen belang heeft bij bespreking daarvan gezien de beslissing bij grieven 4 en 6. Wat betreft de facturen van voor 1 juni 2002 maakt het hof onderscheid tussen leveringen aan Wümeg zelf en leveringen aan derden. Wat die laatstbedoelde leveringen betreft heeft de curator geen belang bij de grief, gezien de beslissing bij grief 3. Wat betreft de leveringen voor 1 juni 2002 aan Wümeg zelf leest het hof in de grief en de toelichting daarop geen klacht tegen het (impliciete) uitgangspunt van de rechtbank dat Wümeg voor die leveringen aan haar als contractspartij van Telenzo heeft te gelden. Voor zover de curator met het gestelde in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 3 op dit punt nog een grief heeft willen opwerpen (aldaar ontkent hij de bestellingen bij gebrek aan wetenschap), is die grief tardief en gaat het hof daaraan voorbij. De thans onderhavige grief betoogt "slechts" dat zonder factuur geen vordering kan bestaan. Dit betoog vindt evenwel in zijn algemeenheid geen steun in het recht en meer in het bijzonder niet in enige bepaling van het Weens Koopverdrag.
De grief faalt.
7 Grief 3 klaagt dat de rechtbank Telenzo geslaagd heeft geacht in het bewijs van haar stelling dat tussen Telenzo en Wümeg was overeengekomen dat - voorzover door de leden van Wümeg bestelde goederen rechtstreeks aan die leden werden geleverd - Wümeg daarvoor als schuldenaar kon worden aangemerkt.
De grief slaagt. Omtrent dit punt is alleen door getuige [getuige] een verklaring afgelegd. Voorzover deze getuige al niet als partijgetuige moet worden aangemerkt (de rechtbank vermeldt dit van wel, echter zonder dat blijkt waarom) moet zijn verklaring in elk geval met de nodige reserves worden bezien, nu hij in dienst is bij de rechtsopvolger van Telenzo. Voorts blijkt uit zijn verklaring niet dat hij zelf aanwezig is geweest bij het tot stand komen van bedoelde afspraak. Hij verklaart slechts dat hij dit heeft nagevraagd bij de vertegenwoordiger van Telenzo, [de agent] en dat deze bevestigde dat de afspraak is gemaakt. Het hof vindt dit onvoldoende om het bewijs geleverd te achten. Het slagen van de grief brengt mee dat het hof zich dient te buigen over de vraag of Telenzo terecht met het bewijs van de onderhavige stelling is belast. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend, nu Telenzo zich heeft beroepen op de rechtsgevolgen van die stelling (hoofdregel van art. 150 Rv Pro). Nu de gestelde afspraak niet is komen vast te staan, heeft dit tot gevolg dat van alle facturen waarop niet Wümeg als ontvanger staat vermeld (onder het kopje "Güter") van Wümeg geen betaling kon worden verlangd en dat deze bedragen dus niet aan de curator ter verrekening kunnen worden tegengeworpen. Het hof komt op de gevolgen daarvan hieronder terug.
8 Met grief 4 klaagt de curator dat de rechtbank Telenzo geslaagd heeft geacht in het bewijs dat de goederen waarop de facturen betrekking hebben, zijn geleverd aan Wümeg of haar leden.
In de onderbouwing van deze grief concentreert de curator zich op de klacht dat van de leveringen van na 1 juni 2002 (de datum waartegen de asset-deal plaatsvond) niet is gebleken dat deze vrachten bij Wümeg zijn terechtgekomen.
Met grief 6 klaagt de curator dat de rechtbank niet heeft onderzocht of de curator überhaupt na 30 mei 2002 iets heeft besteld.
9 Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof stelt voorop dat Telenzo niet onderbouwd heeft gesteld wanneer, door wie en op welke wijze deze bestellingen zijn geplaatst en waaruit blijkt dat dit door of namens Wümeg is gedaan. Telenzo heeft in eerste aanleg nog wel gesteld dat de facturen zonder protest door Wümeg zijn behouden. In hoger beroep heeft zij echter erkend dat de facturen zijn verzonden aan FHG.
Wat resteert is de stelling van Telenzo dat de goederen aan Wümeg of haar leden zijn afgeleverd. Wat de leden betreft stuit dit argument af op wat bij grief 3 is beslist. Wat betreft eventuele leveringen na 1 juni 2002 aan Wümeg zelf is het hof van oordeel dat de getuigenverklaringen van [getuige] en [getuige 1] onvoldoende gedetailleerd zijn om Telenzo in het bewijs hiervan geslaagd te achten. Slechts van drie transporten na 1 juni 2002 zijn (volgens getuige [getuige]: door Telenzo uitgeprinte) vrachtbrieven overgelegd. Daarop staat Wümeg weliswaar als ontvanger vermeld, doch dat bewijst nog niets, nu Telenzo zelf de vrachtbrieven vervaardigd heeft en niet valt uit te sluiten dat zij als gevolg van de door haar gestelde onbekendheid met de voortzetting van de onderneming door Wümeg "nieuw" voor zendingen die door laatstgenoemde partij waren besteld de naam van Wümeg als ontvanger in de vrachtbrieven heeft vermeld. Uit niets blijkt voorts dat de handtekeningen op de vrachtbrieven door een medewerker van Wümeg zijn geplaatst.
Op grond van het vorenstaande slagen de grieven.
10 Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof zich dient te buigen over de vraag of Telenzo terecht met het bewijs van de onderhavige stelling is belast. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend, nu Telenzo zich heeft beroepen op de rechtsgevolgen van haar stelling dat de goederen door of namens Wümeg zijn besteld en aan haar zijn geleverd. (hoofdregel van art. 150 Rv Pro). Hieraan doet niet af dat Telenzo, naar zij heeft betoogd, onkundig was van het faillissement van Wümeg en de voortzetting van de onderneming door Wümeg "nieuw".
Het vorenstaande heeft tot gevolg dat van alle facturen na 1 juni 2002 van Wümeg geen betaling kon worden verlangd en deze bedragen dus reeds om die reden niet aan de curator ter verrekening kunnen worden tegengeworpen. Het hof herhaalt hier dat partijen factuurdata, transportdata en besteldata kennelijk aan elkaar gelijk stellen (althans ervan uitgaan dat een factuur van na 1 juni 2002 kennelijk ook ziet op een bestelling en transport van na 1 juni 2002) en dat het hof hen daarin volgt.
11 Grief 5 houdt in dat de rechtbank zou hebben miskend dat art. XII van de koopovereenkomst (de asset-deal) geen grondslag kan vormen voor een verplichting van de curator om leveringen na 1 juni 2002 te betalen.
Het hof overweegt dat de grief berust op een verkeerde lezing van het vonnis van 21 december 2005, nu de rechtbank slechts heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat Wümeg "nieuw" ingevolge genoemd artikel enig contract met Telenzo of enige betalingsverplichting jegens Telenzo heeft overgenomen. Overigens heeft Telenzo in de MvA erkend dat dit artikel geen grondslag vormt van haar vordering.
Voor zover al enig belang bestaat bij de grief treft deze dan ook geen doel.
12 Grieven 7 en 8 klagen over de beslissing inzake drie facturen: de factuur van 30.5.02 ad € 459,36, de factuur van 4.6.02 ad € 1.577,02 en de factuur van 24.5.02 ad € 656,11. Deze facturen vermelden alle drie onder het kopje "Güter" de naam van een derde. Onder verwijzing naar hetgeen is beslist bij grief 3 oordeelt het hof dat Wümeg hiervoor dus niets verschuldigd (waar nog bijkomt dat een van deze facturen van na 1 juni 2002 dateert). De grieven slagen.
13 Grief 9 houdt in dat de rechtbank de curator niet in de gelegenheid heeft gesteld de kosten van de gehoorde getuige [getuige 2] op te geven. De curator wenst dat de kosten van deze getuige, die volgens hem € 558,62 bedragen, alsnog in hoger beroep worden toegewezen.
Het hof stelt vast dat in het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [getuige 2] een taxe van € 237,10 staat vermeld met daarachter tussen haakjes: "plus p.m., zijnde de nader door de getuige op te geven loonderving". Hieruit valt af te leiden dat beide partijen hebben ingestemd met een afwijking van de regel dat de taxe direct na afloop van het getuigenverhoor wordt vastgesteld, in die zin dat het opgegeven bedrag nog zou mogen worden aangevuld met een bedrag voor loonderving. Het hof stelt echter vast dat in de thans door de curator opgevoerde kosten (prod. 12 bij MvG) ook andere posten staan dan loonderving. Nu dit niet was afgesproken, zal het hof aan die kosten voorbijgaan. Wat betreft de opgevoerde loonderving ad € 83,06 ontbreekt iedere toelichting, zodat gelet op het verweer van Telenzo ook aan die post wordt voorbijgegaan. Wat er verder zij van de klacht, de grief treft op grond van het vorenstaande geen doel, in die zin dat het hof bij een eventuele proceskostenveroordeling de kosten van getuige [getuige 2] op niet meer zal begroten dan op € 237,10.
Tussenconclusie
14 Het vorenstaande resulteert erin dat van de tegenvordering van Telenzo alleen verschuldigd zijn de facturen van voor 1 juni 2002, voorzover onder het kopje "Güter" Wümeg wordt vermeld. Dit betreft (inclusief de creditfactuur van 29-01-2002) de navolgende facturen:
29-01-02 142,34 -
14-05-02 549,84
15-05-02 1.237,14
17-05-02 832,42
17-05-02 1.169,28
21-05-02 747,04
22-05-02 933,80
24-05-02 1.600,03
- - - - - - -
6.927,21
In het incidenteel appel
15 Telenzo heeft geen genummerde grieven aangevoerd. Het hof onderscheidt de navolgende grieven.
Niet-ontvankelijkheid curator
16 Telenzo heeft aangevoerd dat de curator niet-ontvankelijk is in zijn vordering op Telenzo, te begroten op een bedrag van € 23.486,00, nu deze vordering door verrekening met de tegenvordering van Telenzo is betaald.
Voorzover deze grief ook de hoogte van de vordering van de curator aan de orde stelt, zal deze hieronder afzonderlijk worden besproken.
Het hof begrijpt deze grief verder aldus dat Telenzo hiermee opkomt tegen het feit dat de rechtbank enerzijds heeft geoordeeld dat Telenzo een tegenvordering heeft, doch anderzijds de vordering van de curator tot betaling heeft toegewezen. Het hof overweegt dat hiervoor is vastgesteld dat Telenzo een tegenvordering heeft van € 6.927,21. Naar Nederlands recht is het zo dat door het beroep van Telenzo op verrekening de vordering van de curator tot een bedrag van € 6.927,21 teniet is gegaan (art 53 F jo. art. 6: 127 BW). Nu echter de vordering van de curator voortvloeit uit een overeenkomst waarop Duits recht van toepassing is terwijl voorts sprake is van een insolventie naar Duits recht, dient naar Duits recht te worden beantwoord waartoe het beroep op verrekening in dit geval leidt. Overigens zal, ook indien het resultaat hetzelfde is als dat naar Nederlands recht, de grief slechts in zoverre doel kunnen treffen dat de vordering van de curator niet toewijsbaar is tot aan het bedrag van de tegenvordering van Telenzo (€ 6.927,21). Tot een niet-ontvankelijkheid van de curator zal het dus niet komen. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in staat te stellen zich gedocumenteerd uit te laten over de vraag wat het Duitse recht op dit punt inhoudt.
Hoogte vordering curator
17 Telenzo heeft betoogd dat de vordering van de curator maximaal kan worden gesteld op het bedrag van de nota ad € 23.468,00, omdat:
a. over de periode van 2000 tot 2004 geen rente kan worden berekend daar die niet is overeengekomen;
b. er geen reden is om proceskosten of andere kosten te rekenen ontleend aan het Duitse procesrecht, zoals opgevoerd in de inleidende dagvaarding sub 5 en 6;
c. Telenzo eind 2000 geen factuur heeft ontvangen gedateerd 14/12/2000;
d. Telenzo ontkent dat er op enig moment vanaf 2000 aanspraak is gemaakt op de wettelijke rente bij niet tijdige betaling of verrekening.
18 Het hof overweegt dienaangaande als volgt:
ad a.
Met dit onderdeel van de grief miskent Telenzo dat geen contractuele rente maar wettelijke rente naar Duits recht wordt gevorderd.
ad b.
De curator heeft in reactie hierop gesteld dat het niet om proceskosten gaat maar om buitengerechtelijke kosten, die naar Duits recht automatisch verschuldigd zijn indien de nota niet binnen 30 dagen wordt voldaan. Het hof overweegt dat de curator deze vordering reeds bij inleidende dagvaarding onder 5 en 6 heeft onderbouwd met verwijzing naar vindplaatsen in het Duitse recht. Nu Telenzo daar in het geheel niet op ingaat, acht het hof haar bezwaar onvoldoende concreet en onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan
ad c.
De curator heeft reeds in de inleidende dagvaarding onder verwijzing naar de daarbij overgelegde productie 6 gesteld dat de bewuste factuur door de vertegenwoordiger van Telenzo in Duitsland, de heer [de agent], op 15 december 2000 naar Telenzo is doorgestuurd. In het licht van deze, niet specifiek door Telenzo besproken stelling en productie, acht het hof het onderhavige verweer van Telenzo onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.
ad d.
De curator heeft gesteld dat naar Duits recht de schuldenaar automatisch in verzuim verkeert indien hij niet binnen 30 dagen na ontvangst van de nota heeft betaald. Ook hier heeft te gelden dat de curator zulks reeds bij inleidende dagvaarding heeft gesteld, namelijk onder punt 7. Nu Telenzo in haar bezwaar hier niet op reageert, zal het hof ook dit bezwaar als onvoldoende onderbouwd en toegelicht passeren.
Kosten beslag
19 Telenzo stelt dat de curator niet gerechtigd was tot enige vordering en Telenzo daarom niet behoort te worden veroordeeld in de beslagkosten. Deze grief faalt nu uit het voorgaande volgt dat de curator wel een substantiële vordering heeft op Telenzo.
Kosten procedure
20 Deze grief klaagt over de compensatie van de proceskosten. Volgens Telenzo moet de curator in de kosten worden veroordeeld (en wel de werkelijke kosten). Uit het principaal appel volgt echter dat Telenzo hoe dan ook tot betaling van een substantieel bedrag aan de curator is gehouden, zodat juist Telenzo als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij de kosten van de procedure in eerste aanleg dient te dragen. De grief faalt.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 5 augustus 2008 voor het nemen van een akte aan de zijde van Telenzo voor uitlating naar aanleiding van rechtsoverweging 16 van dit arrest (Akte G (inc.app.)
In het principaal en incidenteel appel
houdt iedere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 juli 2008 in bijzijn van de griffier.