Uitspraak
Arrest d.d. 19 augustus 2008
Zaaknummer 107.002.031/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
W.H.J. Beimer B.V.,
gevestigd te Enschede,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Beimer,
procureur: mr. F.J. Boom,
voor wie gepleit heeft mr. P. Ruitinga advocaat te Rotterdam,
tegen
De maatschap De Jonge Peters Remmelink,
onder meer gevestigd te Deventer,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: De Jonge Peters Remmelink,
procureur: mr. A.T. Bolt,
voor wie gepleit heeft mr. R. De Haan, advocaat te Rotterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 april 2006 en 25 april 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 6 juni 2007 is door Beimer B.V. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 25 april 2007 met dagvaarding van Remmelink tegen de zitting van 11 september 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, óók ten aanzien van de kosten (inclusief de buitengerechtelijke kosten),
1. te vernietigen het bestreden interlocutoir vonnis van de Rechtbank Lelystad d.d. 25 April en;
2. opnieuw rechtdoende/ de zaak overigens aan zich houdende;
a. primair: de bij dagvaarding in 1e instantie tegen Geïntimeerde ingestelde vordering(en) alsnog toe te wijzen;
b. subsidiair: (alvorens verder te beslissen) alsnog een deskundigen bericht te gelasten zonder de daaraan in het bestreden vonnis gestelde restricties, althans de geëigende bewijslast te leggen op geïntimeerde, althans voorhands de juistheid van de revelante stellingen en standpunt van appellante aan te nemen;
een en ander met veroordeling van Geïntimeerde in de kosten van beide instantiën en voorts de buitengerechtelijke kosten".
Bij memorie van antwoord is door Remmelink verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest Beimer in haar vordering in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen en de vordering van Beimer af te wijzen nu Beimer zelf reeds aangegeven heeft dat het door de Rechtbank Zwolle/Lelystad geïndiceerde deskundigenbericht niet zinvol is, althans voor zoveel nodig onder verbetering van gronden het vonnis van de Rechtbank Zwolle/Lelystad van 25 april 2007 (gewezen onder rolnummer 112705/HA ZA 05-1141) te bekrachtigen, alles met veroordeling van Beimer in de kosten van het geding in beide instanties, met uitvoerbaar verklaring van de kostenveroordeling bij voorraad".
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Beimer B.V. heeft twaalf grieven opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.6) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast.
1.1 Beimer is actief op de internationale markt van de handel in en productie van vlees en vleesproducten. In het najaar van 1999 hebben diverse afnemers van Beimer bedorven partijen vacuümverpakt vlees teruggezonden. Volgens Beimer was de oorzaak van het bederf ondeugdelijke bovenfolie waarin vlees(producten) verpakt was (waren). De folie was geleverd door Wolff Walsrode AG te Walsrode, Duitsland (hierna: Wolff). Beimer heeft daarom de betaling opgeschort van facturen van Wolff ter zake van de door deze aan Beimer geleverde folie van in totaal f. 86.640,19 (€ 39.388,82).
1.2 Bij dagvaarding van 15 februari 2001 is Beimer door Wolff in rechte betrokken bij de rechtbank Almelo tot betaling van onder meer het hiervoor genoemde bedrag. Beimer heeft in reconventie veroordeling van Wolff gevorderd tot betaling van haar schade als gevolg van de volgens haar ondeugdelijke folie, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.3 De rechtbank Almelo heeft bij tussenvonnis van 12 december 2001 voor zover relevant overwogen dat op Beimer de bewijslast rust, kort gezegd, dat de door Wolff aan Beimer geleverde folie ondeugdelijk was, en dat zij voornemens was een deskundige te benoemen om de folie te onderzoeken. Tijdens de mede in verband met dat voornemen gelaste comparitie van partijen is gebleken dat de volgens Beimer ondeugdelijke folie niet meer voorhanden was. Vervolgens heeft de rechtbank Almelo bij tussenvonnis beslist af te zien van een deskundigenbericht en heeft zij Beimer toegelaten tot bewijs van de ondeugdelijkheid van de folie. Beimer heeft zes getuigen voorgebracht en in de conclusie na enquête onder meer aangegeven toch nog te beschikken over een deel van de folie in kwestie zodat een deskundige volgens haar alsnog kon worden benoemd.
1.4 Bij eindvonnis van de rechtbank Almelo van 29 oktober 2003 is geoordeeld dat het bewijs niet geleverd is en dat geen aanleiding bestaat om een deskundige te benoemen omdat dat in strijd zou zijn met een goede procesorde. In conventie is Beimer onder meer veroordeeld tot betaling aan Wolff van € 39.388,82 met rente en in reconventie is haar vordering afgewezen.
1.5 Beimer heeft tegen dit eindvonnis hoger beroep ingesteld bij dit hof (zittingsplaats Arnhem). Het hof heeft bij arrest van 4 mei 2004 geoordeeld, kort gezegd, dat de appeldagvaarding niet is betekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 56 lid 2 Rv Pro en heeft daarom het tegen Wolff verzochte verstek geweigerd en verstaan dat de instantie is geëindigd.
1.6 In de procedure bij de rechtbank Almelo en ter zake van het uitbrengen en aanbrengen van de appeldagvaarding werd Beimer bijgestaan door mr. [de advocaat-medewerker], die als advocaat-medewerker was verbonden aan De Jonge Peters Remmelink.
1.7 Voorts staan tussen partijen enkele feitelijke omstandigheden vast die hierna in rechtsoverweging 7.1 aan de orde zullen komen.
Het geschil
2. Het gaat in de deze zaak om de vraag of mr. [de advocaat-medewerker] op grond van (een) door hem gemaakte beroepsfout(en) aansprakelijk is voor door Beimer gestelde schade.
Beimer stelt van wel en voert daartoe aan dat mr. [de advocaat-medewerker] in tweeërlei opzichten jegens haar (Beimer) toerekenbaar is tekortgeschoten.
2.1 De eerste beroepsfout houdt, kort gezegd, in dat mr. [de advocaat-medewerker] op diverse (hierna uit te werken) punten tijdens de procedure in eerste instantie niet adequaat en actief genoeg heeft gehandeld.
2.2 De tweede beroepsfout houdt in dat mr. [de advocaat-medewerker] het appelexploot niet overeenkomstig de EG-Betekeningsverordening heeft betekend.
2.3 Op grond van beide beroepsfouten vordert Beimer vergoeding van de schade die zij stelt als gevolg daarvan te hebben geleden.
2.4 De Jonge Peters Remmelink heeft de eerste beroepsfout betwist. Volgens haar heeft mr. [de advocaat-medewerker] gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht.
2.5 De tweede beroepsfout wordt door De Jonge Peters Remmelink erkend. Zij betwist evenwel dat de door Beimer gestelde schade daarmee in causaal verband staat, aangezien de appelprocedure volgens De Jonge Peters Remmelink zou zijn verloren.
2.6 De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis geoordeeld dat de eerste gestelde beroepsfout niet is komen vast te staan. Ten aanzien van de tweede gestelde beroepsfout heeft de rechtbank overwogen dat, teneinde Beimer de ruimte te bieden die zij bij behandeling in hoger beroep zou hebben gehad om haar verzuim in eerste aanleg te herstellen, een deskundigenonderzoek noodzakelijk is op het terrein van diepvriesfolie voor vleesproducten. De rechtbank heeft daarbij benadrukt dat het moet gaan om onderzoek naar (een deel van) de folie zoals dat feitelijk door Beimer is gebruikt voor de verpakking van de aan haar teruggezonden partijen bedorven vlees, omdat alleen onderzoek daarvan uitsluitsel kan geven.
2.7 Bij beslissing van 30 mei 2007 heeft de rechtbank bepaald dat van haar tussenvonnis van 25 april 2007 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.
Beoordeling van de grieven
3. Het hof verwijst voor de exacte inhoud van de grieven naar de memorie van grieven.
4. Grief II komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de eerste beroepsfout niet is komen vast te staan.
5. Het hof stelt voorop dat, hoewel de grief ook daartegen lijkt te zijn gericht, in de toelichting op de grief geen gemotiveerd bezwaar wordt gemaakt tegen de door de rechtbank gehanteerde maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat. Beimer stelt ook zelf dat dit de vaste jurisprudentie is. Ook komt de grief niet, althans niet onderbouwd, op tegen het oordeel van de rechtbank dat een advocaat een ruime vrijheid heeft om in overleg met de cliënt de strategie te bepalen en dat in het onderhavige geval mr. [de advocaat-medewerker] en Beimer gedurende de procedure inhoudelijk overleg met elkaar hebben gehad en dat alle beslissingen en processtukken in overleg met en met instemming van Beimer tot stand zijn gekomen, waarbij Beimer tijdens de procedure geen bedenkingen jegens mr. [de advocaat-medewerker] heeft geuit over diens aanpak van de zaak of anderszins aanwijzingen of opmerkingen daarover heeft gegeven of gemaakt die voor mr. [de advocaat-medewerker] aanleiding hadden moeten zijn om diens aanpak van de zaak bij te stellen.
6. De kern van de grief komt erop neer dat de rechtbank bij de hantering van deze maatstaven zou hebben miskend dat de verplichting van een advocaat om een zaak met zorg te behandelen in beginsel meebrengt dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelt (vergl. HR 28 juni 1991, NJ 1992/420). Uitgaande van deze maatstaf maakt Beimer mr. [de advocaat-medewerker] de volgende verwijten (MvG 4.2.7):
a) dat hij er niet op heeft gestaan dat er alsnog een compleet expertiserapport kwam;
b) dat hij niet "als een haas" achter de door Beimer teruggeleverde partij folie is aangegaan, door zo nodig de identiteit van de eigenaar via een kort geding tegen Wolff te achterhalen;
c) dat hij Wolff niet, zo nodig in kort geding, heeft gedwongen de productiegegevens/parameters af te geven;
d) dat hij zich niet heeft beroepen op een verzwaarde stelplicht aan de zijde van Wolff, c.q. omkering van de bewijslast, c.q. voorshands bewezen zijn behoudens tegenbewijs.
7. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
7.1 Ad a) en ad b)
De beoordeling van deze, met elkaar samenhangende, verwijten dient te geschieden tegen de achtergrond van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten en omstandigheden. Beimer heeft mr. [de advocaat-medewerker] niet eerder dan in februari 2001 ingeschakeld, ruim een jaar nadat Beimer problemen had ondervonden met de door Wolff geleverde folie. Voorts staat vast dat Beimer niet heeft getracht haar schadevordering op Wolff met behulp van een raadsman te effectueren, maar dat zij met een beroep op opschorting en verrekening facturen van Wolff onbetaald heeft gelaten, waarna zij na verloop van tijd door Wolff tot betaling werd gedagvaard. Verder is in confesso dat Beimer ondertussen de bewuste partij folie zelf tegen creditering aan Wolff had teruggegeven waarna Wolff deze partij aan een onbekende koper had doorverkocht. Ten slotte staat als niet voldoende weersproken vast dat Beimer zelf reeds expertisebureau Crawford had ingeschakeld en dat zij deskundige [de deskundige] een onderzoek naar de folie had laten uitvoeren en dat de uitkomst van laatstgenoemd onderzoek niet gunstig was voor Beimer.
7.2 Het hof is van oordeel dat het niet als een beroepsfout kan worden aangemerkt dat mr. [de advocaat-medewerker], toen hij door Beimer werd ingeschakeld om haar in rechte bij te staan, verweer heeft gevoerd op basis van de voorliggende gegevens en dat hij op basis van die gegevens een tegenvordering heeft ingediend. In het bijzonder valt hem niet als beroepsfout aan te rekenen dat hij, zonder verkregen opdracht daartoe van Beimer, niet eigener beweging ertoe is overgegaan om (zijn cliënt te adviseren hem opdracht te geven) achter de teruggeleverde partij folie "aan te gaan" teneinde deze veilig te stellen voor expertise en zonodig Wolff in kort geding te dagvaarden om de gegevens van de afnemer ervan te verschaffen. Een dergelijke maatregel lag niet zozeer in de rede dat die in de gegeven omstandigheden van iedere redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond is hierbij met name van belang dat er al een voor Beimer niet gunstige beoordeling van de onderzochte folie voorlag van [de deskundige], terwijl door Beimer niet gemotiveerd is gesteld dat desondanks de kans op een gunstiger expertiserapport groot was. Voorts speelt voor het oordeel van het hof een rol dat niet zonder meer gegeven is dat Wolff op juridische gronden verplicht had kunnen worden bedoelde gegevens te verschaffen. Verder zou niet zeker zijn geweest of de onbekende koper de partij niet reeds had verwerkt en, zo nee, of deze bereid was geweest of gedwongen had kunnen worden tot het verlenen van haar medewerking.
Ad c)
7.3 Ten aanzien van dit verwijt ziet het hof de beroepsfout en het gestelde causale verband met de schade niet in nu bij een door de rechtbank of (in de gemiste appelprocedure door het hof) gelast deskundigenbericht Wolff deze gegevens aan de deskundige had dienen te verstrekken, zoals ook door mr. [de advocaat-medewerker] is betoogd sub 5 van zijn namens Beimer genomen akte van 17 juli 2002 in de procedure Beimer/Wolff.
Ad d)
7.4 Ten aanzien van dit verwijt overweegt het hof dat de rechter ambtshalve dient te beoordelen of op een partij een verzwaarde stelplicht rust, of de bewijslast moet worden omgedraaid en of het bewijs voorshands geleverd is of niet. Het niet hierop wijzen levert dan ook geen beroepsfout op, althans niet één die tot schade zal leiden. Bovendien mist het verwijt feitelijke grondslag nu mr. [de advocaat-medewerker] blijkens de stukken wel degelijk een beroep heeft gedaan op een en ander: zie de akte van 17 juli 2002 onder 2 en 3 en de conclusie na enquete onder 10.
8. Min of meer verscholen in de memorie van grieven maakt Beimer ook nog de volgende verwijten aan mr. [de advocaat-medewerker]:
e) dat Beimer een belangrijke getuige als [getuige] niet op de reguliere wijze heeft kunnen doen horen voor de rechtbank Almelo (MvG 4.2.16);
f) dat de rechtbank heeft geoordeeld dat het op de weg van Beimer had gelegen om na te gaan of erbij Crawford nog litigieuze folie aanwezig was (MvG 4.2.17);
g) dat mr. [de advocaat-medewerker] een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenverzoek had moeten entameren (MvG 4.2.9);
h) dat mr. [de advocaat-medewerker] niet met Beimer heeft besproken dat hij de voorlopige rapportage van [de deskundige] niet zal overleggen. Als hij dit wel had gedaan zouden de bewijsproblemen aan de orde zijn gekomen en zou eerder zijn ontdekt dat toch nog een stuk folie voor onderzoek beschikbaar was (MvG 4.2.10).
9. Het hof overweegt dienaangaande als volgt:
Ad e)
9.1 Het hof overweegt dat Beimer niet onderbouwt waarom het aan mr. [de advocaat-medewerker] valt te verwijten dat deze getuige niet ten overstaan van de rechtbank is gehoord. In tegendeel: in de concept grieven ten behoeve van de gemiste appelprocedure voert Beimer sub 7.8.2 zelf oorzaken aan die buiten de invloed van mr. [de advocaat-medewerker] zijn gelegen. Bovendien blijkt uit rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis in de zaak Beimer/Wolff dat de rechtbank de ten overstaan van een notaris door [getuige] afgelegde verklaring in haar bewijswaardering heeft betrokken zonder dat blijkt dat die verklaring een mindere waardering heeft gekregen omdat die niet ten overstaan van de rechtbank was afgelegd. Dit verwijt snijdt dan ook geen hout.
Ad f)
9.2 Het hof overweegt dat Beimer niet onderbouwt waarom uit deze overweging blijkt dat mr. [de advocaat-medewerker] een beroepsfout zou hebben gemaakt. Nu het niet aan het hof is om in te vullen waarop Beimer mogelijkerwijs doelt, zal het hof aan dit "verwijt" voorbijgaan.
Ad g)
9.3 Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, ziet het hof niet in waarom het achterwege laten van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenbericht in de gegeven omstandigheden (waarin sprake was van een lopende procedure waarin getuigenverhoren en/of een deskundigenbericht in het verschiet lagen) een beroepsfout oplevert.
Ad h)
9.4 Dit verwijt mist feitelijke grondslag nu Beimer onder 5.4 van de MvG stelt dat zij en mr. [de advocaat-medewerker] destijds gezamenlijk hebben besloten het bericht van [de deskundige] niet in het geding te brengen.
10. Voorzover verspreid in de memorie van grieven nog meer verwijten verscholen liggen die betrekking hebben op de vermeende eerste beroepsfout, zijn dat verwijten die in het verlengde liggen van de hiervoor besproken verwijten en delen zij het lot van die verwijten.
11. Bij gelegenheid van zijn pleidooi heeft de raadsman van Beimer namens Beimer nog een aantal nieuwe verwijten gepresenteerd, zoals het verwijt dat een getuige genaamd [getuige 1] had moeten worden opgeroepen, het verwijt dat bij conclusie van antwoord (in conventie) onvoldoende gemotiveerd is betwist dat algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat mr. [de advocaat-medewerker] had moeten onderzoeken of het Duitse recht van toepassing was. Nu echter De Jonge Peters Remmelink bij monde van haar raadsman terecht bezwaar heeft gemaakt tegen het late tijdstip waarop deze - als grieven aan te merken - nieuwe verwijten naar voren zijn gebracht (dit had in de memorie van grieven moeten gebeuren) zal het hof daaraan voorbijgaan.
12. Het hof komt tot de conclusie dat Beimer ten aanzien van de eerste beweerdelijke beroepsfout onvoldoende feiten heeft gesteld die, mits deze zouden komen vast te staan, de conclusie kunnen rechtvaardigen dat mr. [de advocaat-medewerker] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden had mogen worden verwacht. Grief II faalt derhalve.
13. Grief IV heeft betrekking op de tweede beroepsfout. De grief komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet zonder meer gegeven is dat de appelrechter, indien de appelprocedure Beimer/Wolff wel doorgang had gevonden, had geoordeeld dat de folie ondeugdelijk was en dat het oordeel hieromtrent zou hebben afgehangen van de uitkomst van een onderzoek naar de folie door een deskundige en dat in dit verband de waarde van de bevindingen van (de door Beimer ingeschakelde expert) [de expert] gering is. In de toelichting op de grief verwijst Beimer naar de grieven die zij heeft ontwikkeld in een concept memorie van grieven welke zij stelt te hebben zullen nemen indien het appel wel doorgang had gevonden.
Deze grief leent zich voor gezamenlijke bespreking met grief I, die erover klaagt dat de rechtbank, in plaats van de vordering van Beimer toe te wijzen, heeft geoordeeld dat een deskundigenbericht is geïndiceerd, zulks echter uitgaande van te restrictieve en daarom onjuiste premissen.
14. Wat betreft de tweede beroepsfout is de centrale vraag die beantwoord moet worden hoe de appelrechter in de zaak Beimer/Wolff had behoren te beslissen indien het appel wel doorgang had gevonden. Als die vraag niet beantwoord kan worden, zal aan de hand van de goede en kwade kansen die Beimer in hoger beroep zou hebben gehad een inschatting moeten worden gemaakt van de kans van slagen van het hoger beroep en, indien aan de orde, van het toewijsbare bedrag (HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257).
15. Naar het oordeel van het hof zou de appelrechter in de zaak Beimer/Wolff op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro hebben behoren te beslissen dat op Beimer de bewijslast rust van het door haar gestelde gebrek aan de door Wolff geleverde folie, nu zij (Beimer) zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept. Voor zover Beimer in de onderhavige procedure (onder verwijzing naar haar denkbeeldige grieven in de gemiste appelprocedure) heeft betoogd dat de appelrechter toepassing had behoren te geven aan de uitzonderingsregel van artikel 150 Rv Pro en op grond van de redelijkheid en billijkheid Wolff met het bewijs had behoren te belasten dat de folie geen gebrek vertoonde, verwerpt het hof dit betoog. Het hof stelt daarbij voorop dat toepassing van deze uitzondering op de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden kan geschieden ( HR 9 september 2005, NJ 2006/99 en HR 20 januari 2006, NJ 2006/78. De in de onderhavige zaak aangedragen argumenten die de appelrechter tot omkering van de bewijslast hadden moeten brengen kunnen, zowel op zichzelf als in onderling verband beschouwd, de appelrechter niet overtuigen. Het gegeven dat Beimer zelf geen andere aanwijsbare oorzaken heeft gevonden voor de klachten en dat de klachten omtrent het gebruik van dezelfde folie zich in het verleden (behoudens mogelijk één uitzondering) niet hebben voorgedaan acht het hof van onvoldoende gewicht om de bewijslast om te keren. Ook het feit dat de leveranciers van de door Beimer gebruikte pomp(en) en verpakkingsmachine geen afwijkingen aan die machines zouden hebben vastgesteld en het gegeven dat de klachten na revisie van die machines opnieuw zijn opgetreden leggen onvoldoende gewicht in de schaal om de bewijslast om te keren. In dit verband is van belang dat Wolff de hierop betrekking hebbende stellingen van Beimer grotendeels gemotiveerd had betwist, zodat deze niet vaststonden in de zaak Beimer/Wolff. Bovendien heeft Wolff in die procedure van haar kant diverse mogelijke oorzaken gesteld waar Wolff geen verwijt van valt te maken, zoals een gebrek aan de verpakkingsmachine, een verkeerde handling, een te hoge vulgraad, een op prijsoverwegingen gebaseerde keuze van Beimer voor dunnere folie (zie punten 8 en 9 van de conclusie van repliek in conventie in de zaak Beimer/Wolff) en problemen met de vacuümpomp (5.1 t/m. 5.6 van de conclusie na enquete zijdens Wolff). Weliswaar heeft Beimer van haar kant die stellingen weer betwist, maar per saldo moet de conclusie luiden dat nog zeer weinig vaststond (en thans vaststaat) zodat niet tot een omkering van de bewijslast geconcludeerd kan worden. Het hof tekent hierbij aan dat gedocumenteerde verslagen van de onderzoeken naar de vacuümpom(en) en de verpakkingsmachine niet zijn overgelegd, terwijl niet is gebleken dat een onderzoek door een onafhankelijke deskundige naar deze machines heeft plaatsgevonden.
16. Ook de stelling dat Wolff geweigerd zou hebben productinformatie te verschaffen is onvoldoende om tot omkering van de bewijslast te concluderen. Het hof tekent hierbij aan dat in het kader van een te gelasten deskundigenbericht (zie hieronder) de deskundige dergelijke gegevens bij Wolff had kunnen opvragen en dat Wolff dan daaraan had moeten meewerken.
17. Nu geen grond bestaat voor het oordeel dat de appelrechter de bewijslast zou hebben omgedraaid, dient de vraag te worden beantwoord of Beimer het bewijs had bijgebracht (althans geacht moet worden het bewijs voorshands behoudens tegenbewijs te hebben kunnen leveren). Ook die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Het hof verwijst naar het vorenstaande en voegt daar het volgende aan toe. De in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen in de zaak Beimer/Wolff voegen niet veel toe aan de stellingen van Beimer. Geen van de getuigen heeft uit eigen wetenschap iets kunnen verklaren op grond waarvan met voldoende mate van zekerheid kan worden geconcludeerd dat de klachten met betrekking tot de gebruikte folie zijn terug te voeren op een gebrek van de folie en niet op een andere oorzaak. In de (toelichting op) de grieven leest het hof geen overtuigende argumenten om tot een ander oordeel te komen. In dit verband is van belang dat Beimer in de concept memorie van grieven geen grief heeft aangevoerd tegen r.o. 2.5 van het vonnis van de rechtbank Almelo d.d. 29 oktober 2003, voor zover daarin wordt overwogen dat de door Wolff van Beimer teruggenomen folie is geleverd aan Hogeslag te Olst, die deze folie zonder problemen heeft verwerkt. Onder 7.8.2.8 van de bedoelde memorie wordt deze vaststelling niet gemotiveerd weersproken. Blijkens de stukken acht Beimer van groter belang dat uit de getuigenverklaring van [getuige] zou blijken dat Hogeslag in dezelfde periode als Beimer problemen heeft ondervonden met een van Wolff afkomstige partij folie. Naar het oordeel van het hof kan die omstandigheid weliswaar dienen ter ondersteuning van mogelijk nagenoeg volledig bewijs aan de zijde van Beimer, doch ontbreekt bewijs aan de zijde van Beimer in laatstbedoelde zin.
18. Het hof concludeert dan ook, indien het appel doorgang had gevonden, de appelrechter had dienen te onderzoeken of het zinvol zou zijn geweest alsnog een deskundigenonderzoek te gelasten. Anders dan Beimer, stelt het hof daarbij voorop dat een deskundigenonderzoek alleen zinvol zou zijn geweest indien de bewuste partij folie nog voor onderzoek beschikbaar zou zijn geweest. Beimer voert hiertegen aan dat een deskundige ook zonder de folie te zien en te testen op grond van zijn deskundigheid belangrijke informatie kan verschaffen over het product en de mogelijke oorzaken voor het optreden van de klachten. In dit verband heeft zij gewezen naar de in haar opdracht vervaardigde rapportage door deskundige [de expert]. Naar het oordeel van de rechtbank demonstreert het rapport van [de expert] echter juist dat een deskundige die de bewuste partij folie niet kan onderzoeken niet verder komt dan hypothetische beschouwingen over mogelijke oorzaken. Ook het betoog van Beimer (4.1.7 van de MvG en 7.3.2.2. van de denkbeeldige grieven) dat een deskundigenonderzoek aan de hand van een later geproduceerd stuk folie zinvol is omdat dit op dezelfde wijze zou zijn vervaardigd als de litigieuze partij folie, verwerpt het hof. In zaken als de onderhavige, waarin bewezen moet worden dat een geleverd product een gebrek vertoont, zal, behoudens (hier niet gebleken) bijzondere omstandigheden, de rechter door een deskundige voorgelicht willen worden over de kwaliteit van de geleverde partij in kwestie. Onderzoek aan later geproduceerde partijen zal in de regel geen uitsluitsel kunnen geven over de kwaliteit van eerdere partijen. Zo zou de door [de expert] geopperde vervuiling zich dan mogelijk niet meer kunnen voordoen of juist wel.
19. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft de raadsman van Beimer verklaard dat nog slechts één folieverpakking voorhanden is. Het betreft de destijds aan Crawford beschikbaar gestelde verpakking die, naar de raadsman verklaarde, al jaren onder zijn berusting verkeert. Nu het hier één enkele verpakking betreft die al jarenlang onder de berusting van de raadsman van Beimer verkeert, waren beide raadslieden het erover eens dat thans een deskundigenonderzoek aan de hand van deze folie geen enkele zin zou hebben. Het hof stelt vast dat de huidige situatie slechts in zoverre verschilt van de denkbeeldige situatie waarin het appel wel doorgang had gevonden, dat het tijdsverloop wat minder extreem zou zijn geweest. Nochtans is het zo dat de appelrechter, indien het appel doorgang had gevonden, gezien het feit dat de appeldagvaarding dateert van 13 januari 2004, op zijn vroegst in de loop van 2004 tot een arrest zou zijn gekomen. Op dat moment was er al ongeveer 5 jaar verstreken sedert de levering van de folie door Wolff. Nu niets is gesteld of gebleken dat tot een ander oordeel noopt, gaat het hof er dan ook vanuit dat de appelrechter (net als partijen nu) in de denkbeeldige procedure geoordeeld zou hebben dat een deskundigenonderzoek aan de hand van het ene stukje folie dat dan al 5 jaar onder de berusting van Crawford/Beimer zou hebben verkeerd geen zin zou hebben gehad. Het verdient daarbij opmerking dat Beimer ook zelf kennelijk tot heden geen aanleiding heeft gezien een onderzoek naar het bewuste stukje folie door een deskundige te laten verrichten. Ook heeft Beimer niet weersproken de stelling van Wolff (onder 7 van haar conclusie na enquete in de procedure tegen Beimer) dat na verloop van tijd, zeker na 4 jaar, de functionaliteit van verpakkingsfolie afneemt.
20. De conclusie is derhalve dat, indien het gemiste appel doorgang had gevonden, de appelrechter zou hebben geoordeeld dat (i) de bewijslast op Beimer rust, (ii) Beimer niet (voorshands) in dit bewijs is geslaagd en dat (iii) een deskundigenonderzoek geen zin zou hebben. De door Beimer opgestelde (concept) grieven I en III tot en met XII voor de zaak Beimer/Wolff zouden dan ook hebben gefaald of bij gebrek aan belang zijn gepasseerd.
21. Wat betreft de Algemene Voorwaarden (hierna: AV) van Wolff heeft Beimer betoogd dat in de gemiste appelprocedure alsnog de toepasselijkheid daarvan gemotiveerder had kunnen worden betwist. Zij verwijst hiertoe naar haar concept grief II voor de gemiste appelprocedure Wolff/Beimer. Naar het hof begrijpt, is deze discussie alleen van belang voor de in conventie door Wolff gevorderde contractuele rente, nu niet wordt gesteld dát en, zo ja, welke rol de AV spelen in het debat over de (aansprakelijkheid voor) de vermeende gebrekkigheid van de folie.
Het hof stelt voorop dat Beimer en Wolff een langdurige handelsrelatie hebben onderhouden. Niet weersproken is dat de facturen waarvan Wolff betaling vordert zien op vervolgbestellingen die telefonisch door Beimer bij Wolff zijn geplaatst en die door Wolff aan Beimer zijn bevestigd door middel van opdrachtbevestigingen, waarop aan de voorzijde wordt verwezen naar aan de achterzijde afgedrukte AV. Eveneens staat als niet weersproken vast dat Beimer nimmer bij Wolff bezwaar heeft gemaakt tegen de toepasselijkheid van de AV. Op grond daarvan acht het hof het onvoldoende aannemelijk dat de appelrechter, ook na een uitgebreider verweer dan in eerste aanleg is gevoerd, zou hebben geoordeeld dat de AV niet van toepassing zijn. Daaraan doet in onvoldoende mate af het betoog van Beimer dat in de oorspronkelijke overeenkomst, waarop de vervolgbestellingen waren gebaseerd, niet over AV zou worden gesproken en dat ook tijdens de telefonische bestellingen hierover niet werd gesproken. Dit geldt temeer nu de bewuste overeenkomst niet in het geding is gebracht, om welke reden niet ingeschat kan worden of dit betoog enige kans van slagen had gemaakt. Gelet daarop moet het ervoor worden gehouden dat grief II in de gemiste appelprocedure zou hebben gefaald en moet ook in zoverre de conclusie luiden dat Beimer door het gemiste appel geen schade heeft geleden.
22. Gelet op al het vorenstaande treffen de grieven 1 en IV geen doel.
23. Grief III strekt ertoe te betogen dat het feit dat De Jonge Peters Remmelink in de onderhavige beroepsprocedure de vrijheid heeft zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie van Wolff (vergl. HR 24 oktober 1976, NJ 1998/257) nog niet betekent dat De Jonge Peters Remmelink zich in de onderhavige procedure mag beroepen op stukken, meer concreet: de e-mail van [de deskundige] d.d. 1 mei 2003, waarop Beimer zich in de procedure tegen Wolff bewust niet heeft beroepen.
Het hof overweegt dat Beimer geen belang heeft bij de onderhavige grief, nu het voor zijn hierboven staande oordeel dat Beimer in de gemiste appelprocedure niet zou hebben kunnen bewijzen dat de folie een gebrek had, geen betekenis heeft toegekend aan het e-mailbericht van [de deskundige].
Het hof gaat er daarbij vanuit dat de grief niet mede tot strekking heeft te betogen dat bij de beoordeling van de eerste gestelde beroepsfout het bestaan van het e-mailbericht van [de deskundige] niet mede in de beoordeling van het handelen van mr. [de advocaat-medewerker] mag worden meegewogen, gelijk het hof heeft gedaan hiervoor sub 7.2. Mocht de grief wel mede deze strekking hebben, dan vindt de grief in zoverre geen steun in het recht, nu voor de beoordeling van het handelen van mr. [de advocaat-medewerker] alle feiten en omstandigheden van dat moment van belang zijn.
De slotsom
24. De grieven treffen geen doel. Derhalve zal het beroepen vonnis worden bekrachtigd. Aangezien het hof hiervoor, in navolging van de rechtbank, heeft beslist dat een deskundigenonderzoek alleen zin heeft indien de bewuste partij folie kan worden onderzocht en partijen het erover eens zijn dat het enige stukje folie dat thans nog van die partij voorhanden is voor dit doel niet geschikt is, staat vast dat het door de rechtbank gelaste deskundigenbericht geen redelijk doel dient Waar de zaak overigens in eerste aanleg was afgeconcludeerd voordat de rechtbank tot haar bestreden uitspraak kwam en alle door Beimer aangedragen argumenten zijn besproken en te licht bevonden, ligt de zaak thans voor afwijzing van de vorderingen gereed. Nu de zaak aldus in staat van wijzen verkeert, zal het hof op de voet van artikel 355 Rv Pro de zaak aan zich houden en de vorderingen afwijzen.
25. Beimer zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van beide instanties (salaris procureur in eerste aanleg: 2 punten, tarief VI en in hoger beroep: 3 punten in tarief VI) met dien verstande dat de kosten van het incident in eerste aanleg voor rekening van De Jonge Peters Remmelink komen, nu zij daarin in het ongelijk is gesteld (salaris procureur: 1 punt, tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de vorderingen van Beimer af;
veroordeelt De Jonge Peters Remmelink in de kosten van het incident in eerste aanleg en begroot die aan de zijde van Beimer tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 452,00 aan salaris voor de procureur.
veroordeelt Beimer in de overige kosten van het geding in eerste aanleg (die van de hoofdzaak) en begroot die aan de zijde van De Jonge Peters Remmelink tot aan deze uitspraak op € 4.587,00 aan verschotten en € 4.000,00 aan salaris voor de procureur.
veroordeelt Beimer in de kosten van het hoger beroep en begroot die aan de zijde van De Jonge Peters Remmelink tot aan deze uitspraak op € 5.916,00 aan verschotten en € 9.789,00 aan salaris voor de procureur.
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Verstappen, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 augustus 2008 in bijzijn van de griffier.