Uitspraak
Arrest d.d. 1 juli 2008
Zaaknummer 107.001.675/01 (voorheen rolnummer 0700194)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Feil Handelsonderneming B.V., tevens handelend onder de naam FH Ceres Nederland,
gevestigd te Dronten,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Ceres,
procureur: mr. A.T. Bolt,
tegen
Troy Foods Ltd.,
gevestigd te Leeds, Groot-Brittanië,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Troy,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 21 december 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 januari 2007 is door Ceres hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Troy tegen de zitting van 3 april 2007.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, luidt:
"tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en zich bevoegd te verklaren te oordelen over de vordering, en met veroordeling van Troy bij arrest, om tegen algehele en finale kwijting aan Ceres een bedrag te betalen van € 53.741,20, te vermeerderen met de contractuele rente ad 1,5% per maand vanaf de dag dat Troy in gebreke was, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van Troy in de kosten van het geding in beide instanties, één en ander uitvoerbaar bij voorraad".
Het hof leest, gelet op het gestelde in de memorie van grieven onder 12, 50 en 52 alsmede in de akte van Ceres van 27 november 2007 onder 17 dat Ceres vordert betaling van in hoofdsom GBP 53.471, 20.
Bij memorie van antwoord is door Troy verweer gevoerd met als conclusie:
"het appel van Ceres, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te verwerpen en het vonnis van de Rechtbak Zwolle-Lelystad van 21 december 2006 te bekrachtigen, met veroordeling van Ceres, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure, de kosten van de eerste aanleg daaronder begrepen".
Voorts heeft Ceres een akte genomen, heeft Troy een antwoordakte genomen en vervolgens heeft Ceres nog een antwoordakte uitlating productie genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Ceres heeft negen grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.3) van genoemd vonnis van 21 december 2006 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Met betrekking tot de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Grieven I tot en met IV
2. De voorzieningenrechter heeft zich in deze zaak onbevoegd verklaard om van de vordering van Ceres kennis te nemen. De grieven stellen de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak rechtsmacht heeft. Ceres beroept zich op een middels haar algemene voorwaarden beweerdelijk overeengekomen forumkeuze.
2.1. Ceres beroept zich in dit verband primair op een tussen partijen gesloten overeenkomst van 25 augustus 2005 (productie 2 in eerste aanleg). Deze overeenkomst van 25 augustus 2005 bepaalt onder meer:
"Other conditions are:
1. …
2. …
3. As well our standard delivery terms
4. …".
2.2. De hiervoor onder 3. genoemde "standard delivery terms" zijn volgens Ceres de door haar gehanteerde algemene voorwaarden (in de Engelse tekst: "Terms and conditions of sale and delivery"; zie productie 3 in eerste aanleg), waarvan artikel 11.3 bepaalt:
"Alle geschillen die uit onze aanbiedingen en overeenkomsten of uitvloeisels daarvan ontstaan, zullen worden berecht door de rechtbank te Zwolle, nevenzitting Lelystad."
2.3. Subsidiair beroept Ceres zich er op dat de hiervoor genoemde algemene voorwaarden gelden, omdat ze door haar tijdig aan Troy zijn meegedeeld. Partijen doen, aldus Ceres, sinds 2000 met elkaar zaken en vanaf 2003 verwijst Ceres op de door haar aan Troy gezonden facturen naar de hiervoor genoemde algemene voorwaarden.
2.4. Meer subsidiair beroept Ceres zich er op dat haar algemene voorwaarden toepasselijk zijn door een aanvaarding door Troy op 14 november 2005.
3. Het hof heeft te beoordelen of een geldige forumkeuze tussen partijen is overeengekomen op grond van het bepaalde in artikel 23 EEX Pro-Vo. Door een autonome uitleg van de overeenkomst moet worden vastgesteld of de door Ceres gestelde forumkeuze inderdaad het voorwerp was van een wilsovereenstemming tussen partijen, die voldoet aan een van de in artikel 23 lid 1 sub Pro a, b of c EEX-Vo genoemde voorwaarden.
4. Het hof constateert overigens dat tussen partijen geen onderwerp van geschil is dat Troy in eerste aanleg is gedagvaard voor en dat is beslist door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, die zitting houdt in Zwolle, en niet voor en door de voorzieningenrechter, die zitting houdt in Lelystad.
5. Met betrekking tot de in artikel 23 lid 1 sub a EEX Pro-Vo gestelde voorwaarde is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat Ceres haar stelling dat haar algemene voorwaarden, met inbegrip van de daarin opgenomen forumkeuze in artikel 11.3, deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 25 augustus 2005, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof verenigt zich daartoe met de door de voorzieningenrechter gegeven motivering in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis en maakt die tot de zijne.
5.1. In haar toelichting op Grief III heeft Ceres nog betoogd dat de voorzieningenrechter een verkeerde uitleg heeft gegeven aan de term "standard delivery terms" in de overeenkomst van 25 augustus 2005. Met toepassing van de Haviltex-maatstaf had de voorzieningenrechter volgens Ceres moeten oordelen dat Ceres mocht verwachten dat Troy hieraan de door Ceres voorgestane uitleg zou geven. Troy stelt dat de uitleg van de overeenkomst van 25 augustus 2005 in dit verband beoordeeld moet worden naar Engels recht.
5.2. Het hof wijst er op dat voor de hiervoor onder 3 genoemde autonome uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst om vast te stellen of hierin de door Ceres voorgestane forumkeuze is opgenomen, niet de door Ceres genoemde Nederlandse Haviltex-maatstaf geldt en evenmin Engels recht. Het hof gaat derhalve voorbij aan de betreffende stellingen van partijen.
6. Ten aanzien van de in artikel 23 lid 1 sub b EEX Pro-Vo gestelde voorwaarde heeft Ceres aangevoerd dat zij in voorgaande jaren honderden facturen naar Troy had gezonden met een verwijzing naar haar genoemde algemene voorwaarden zonder dat Troy daartegen heeft geprotesteerd. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Ceres een kopie van een factuur van 6 februari 2004 overgelegd (productie 5 bij memorie van grieven). Ceres concludeert hieruit dat Troy ook voor de overeenkomst van 25 augustus 2005 de algemene voorwaarden van Ceres heeft aanvaard.
7. Het hof overweegt dat, voor zover Ceres zich beroept op verwijzingen naar algemene voorwaarden op haar facturen tot 2003, dit Ceres niet kan baten omdat het volgens de eigen stellingen van Ceres hierbij ging om een verwijzing naar andere voorwaarden dan de algemene voorwaarden waarop Ceres zich in de onderhavige procedure beroept, namelijk de Algemene Voorwaarden Bedrijfschap Groenten en Fruit. Niet is gesteld of gebleken dat het hierbij gaat om voorwaarden, waarvan de inhoud - in elk geval met betrekking tot de forumkeuze waarop Ceres zich beroept - gelijk of nagenoeg gelijk is aan de voorwaarden, waarvan Ceres de tekst in de onderhavige procedure heeft overgelegd.
8. Nu Troy voorts gemotiveerd heeft betwist dat in het verleden de algemene voorwaarden van Ceres daadwerkelijk tussen partijen van toepassing waren en Ceres overigens haar stellingen niet heeft onderbouwd, gaat het hof aan deze stelling van Ceres voorbij, nu voor een (nadere) bewijslevering door Ceres in dit kort geding geen plaats is. Het hof overweegt in dit verband dat het de enkele verwijzing op de door Ceres als productie 5 bij memorie van grieven overgelegde kopie van een factuur van 8 februari 2004 voorshands onvoldoende acht om te kunnen oordelen dat Troy voor de overeenkomst van 25 augustus 2005 de algemene voorwaarden van Ceres heeft aanvaard.
9. Meer subsidiair heeft Ceres aangevoerd dat Troy haar voorwaarden heeft aanvaard op 14 november 2005. Ceres verwijst hiertoe naar een door haar op 14 november 2005 gezonden e-mailbericht aan Robertson van Troy (productie 6 bij memorie van grieven), welk bericht vermeldt:
"Dear Ian,
This morning I get this fax of TROY FOODS.
Due to the our term and conditions art 3.1 Troy should have 14 days to manage this. We receive today the fax 14-11-05
Can you proof me that you send this before: 08-09-05
As I promise you I send you a new contract version. Which you can sign and we supply.
This week prices will be GBP 215,--/Mton
Waiting on your reply
With regards
J.G. Feil"
Als attachments staan in dit e-mailbericht vermeld "Troy Foods Contract season 2005-2006-02.doc (431 KB), "Terms and Conditions of sale and delivery Sept. 2003 (V)30901).doc (64 KB)" en "FAX.TIF (39 KB)".
Tegen dit bericht is volgens Ceres na ontvangst door Troy niet geprotesteerd.
9.1. Troy bestrijdt gemotiveerd dat in dit e-mailbericht van 14 november 2005 door Ceres alsnog haar algemene voorwaarden toepasselijk worden verklaard op de overeenkomst van 25 augustus 2005, alsmede dat zij, Troy, alsnog de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Ceres heeft aanvaard. Ook het hof leest in dat genoemde e-mailbericht voorshands onvoldoende aanwijzing voor de juistheid van de stelling van Ceres. Het hof is dan ook van oordeel dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Ceres op grond van de subsidiaire grondslag van Ceres niet is komen vast te staan, terwijl ook hier geldt dat voor bewijslevering ter zake in dit kort geding geen plaats is. Hetgeen door Ceres in (de toelichting op) de grieven overigens tegen het oordeel van de voorzieningenrechter nog is aangevoerd, kan dat oordeel niet aantasten.
10. Bij akte van 27 november 2007 heeft Ceres nog gesteld dat in de zin van artikel 23 lid 1 sub c EEX Pro-Vo tussen partijen een forumkeuze is overeengekomen, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.
10.1. Nu Troy ook dit heeft bestreden en Ceres niet heeft onderbouwd dat de marktdeelnemers in de handelstak waarin Ceres en Troy werkzaam zijn bij het sluiten van contracten als de overeenkomst van 25 augustus 2005 doorgaans en regelmatig de door Ceres gestelde handelwijze aan de dag leggen, faalt ook dit beroep van Ceres.
11. Het vorenstaande leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen een geldige forumkeuze is overeengekomen. Ook overigens is niet gesteld of gebleken dat de voorzieningenrechter in deze zaak rechtsmacht heeft.
12. De grieven I, II, III en IV falen derhalve.
13. De grieven V tot en met VIII behoeven op grond van het vorenstaande geen behandeling.
14. In grief IX komt Ceres op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Ceres is van oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte liquidatietarief V heeft toegepast.
15. Bij inleidende dagvaarding van 29 september 2006 heeft Ceres gevorderd betaling van een bedrag van GBP 95.034,30, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van GBP 15.560,52 en een contractuele rente van 1,5 % per maand vanaf de dag na afloop van de betalingstermijn van de facturen (grotendeels gedateerd in juli en augustus 2006), welke betalingstermijn 14 dagen bedraagt. Bij akte van 23 november 2006 ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het kort geding heeft Ceres haar vordering verminderd en vermeerderd tot per saldo een bedrag van GBP 67.280,40 in hoofdsom, volgens Ceres - rekening houdend met een omrekenkoers van 1 GBP = € 1,45 - met een tegenwaarde van € 97.556,58. Troy heeft de door Ceres gehanteerde omrekenkoers bestreden.
16. Ceres heeft, gelet op de betwisting door Troy, de door haar gestelde omrekenkoers van het GBP onvoldoende onderbouwd. Wat daar echter van zij, het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat er redenen waren voor de voorzieningenrechter om af te wijken van het gebruikelijke tarief in kort geding van € 816,-- aan salaris procureur van de gedaagde, zodat in totaal aan proceskosten in eerste aanleg zal worden toegewezen een bedrag van € 1.064,-- (inclusief vast recht van € 248,--).
17. Grief IX slaagt in zoverre.
De slotsom.
18. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, behoudens de door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling. Deze laatste zal worden vernietigd en Ceres zal alsnog worden veroordeeld tot betaling van het procureurssalaris conform het in kort geding in eerste aanleg gebruikelijke tarief. Ceres zal worden veroordeeld als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief IV, 1,5 punt) .
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de in het vonnis waarvan beroep opgenomen proceskostenveroordeling;
en in zoverre opnieuw rechtdoende
veroordeelt Ceres in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die aan de zijde van op € 248,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris voor de procureur;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Ceres in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Troy tot aan deze uitspraak op € 1.680,-- aan verschotten en € 2.416,50 aan salaris voor de procureur.
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Onnes-Wind, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 juli 2008 in bijzijn van de griffier.