Uitspraak
2 oktober 2007
derde civiele kamer
rolnummer 2006/907
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest na verwijzing
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
Axa Schade N.V,
gevestigd te Utrecht,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
procureur: mr. R.Ph. Elzas.
1 Het geding na verwijzing
1.1 In deze zaak heeft de Hoge Raad bij arrest van 20 januari 2006, C04/280HR, LJN: AU4527 (het verwijzingsarrest), het beroep tegen het (eerste) tussenarrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 mei 2002 verworpen, de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 januari 2003 (tweede tussenarrest) en van 25 mei 2004 (het eindarrest) vernietigd en het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
1.2 Bij exploot van 31 augustus 2006 heeft Axa [geïntimeerde] opgeroepen om voor dit hof verder te procederen.
1.3 Bij memorie na verwijzing heeft Axa producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, subsidiair de procedure zal vervolgen en [geïntimeerde] zal opdragen zijn stellingen afdoende te bewijzen, meer subsidiair Axa zal toestaan bewijs te leveren zoals aangeboden tijdens de procedure voor het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch, zulks met veroordeling van [geïntimeerde] in de volledige kosten van beide instanties.
1.4 [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord na verwijzing, tevens houdende wijziging van eis genomen en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de aangevoerde grieven van Axa ongegrond zal verklaren en (blijkbaar onder vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank van 22 juli 1999) opnieuw recht doende:
I Axa zal veroordelen tot betaling van € 125.200,41, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede
II Axa zal veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke fiscale garantie ter zake van de vordering van [geïntimeerde] en
III dit bedrag zal toewijzen onder het voorbehoud dat geen stelselwijziging in de WAZ zal optreden,
alles met veroordeling van Axa in de proceskosten van, naar het hof begrijpt, de beide appellen.
1.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2 De motivering van de beslissing na verwijzing
2.1 Na verwijzing kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) Op 23 juni 1994 heeft een aanrijding plaatsgevonden in Berg en Terblijt (gemeente Valkenburg aan de Geul), waarbij een verzekerde van Axa met zijn auto achterop de lesauto is gereden waarin [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1953 en destijds dus 41 jaar, als rij-instructeur gezeten was op de bijrijdersplaats. [geïntimeerde] heeft bij deze aanrijding een whiplashtrauma opgelopen. Axa heeft de aansprakelijkheid van haar verzekerde erkend.
(ii) [geïntimeerde] is volledig arbeidsongeschikt verklaard, op grond waarvan hij een WAZ-uitkering ontvangt.
(iii) Ten tijde van de aanrijding woonde [geïntimeerde] samen met [A.] "als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd". Vanaf 1988 werd, op naam van [A.], een auto- en motorrijschool in de vorm van een eenmanszaak gedreven. [geïntimeerde] was in die rijschool werkzaam als rij-instructeur.
2.2 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg vergoeding gevorderd van alle door hem ten gevolge van het ongeval geleden schade, omvattende a) reeds geleden vermogenschade door derving van inkomsten vanaf 23 juni 1994 (datum ongeval), b) toekomstige inkomstenderving, c) kosten buitengerechtelijke rechtsbijstand, d) reiskosten, en e) smartengeld.
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 22 juli 1999 toegewezen wat betreft post a) ƒ 7.391,-- over de periode 23 juni 1994 tot 1 januari 1999, vermeerderd met wettelijke rente, wat betreft post d) ƒ 1.205,40 met wettelijke rente, wat betreft post e) ƒ 25.000,-- met wettelijke rente, te verminderen met de reeds betaalde voorschotten. De posten b) en c) heeft zij afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Axa hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. [geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij zijn eis gewijzigd en - na wijziging van eis na tussenarrest - gevorderd voormeld vonnis te vernietigen, alsmede:
1. Axa te veroordelen tot betaling van het bedrag van ƒ 340.660,-- dan wel € 154.584,76 minus de tot op dat moment betaalde voorschotten;
2. Axa te veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke fiscale garantie ter zake van de vordering van [geïntimeerde];
3. voormeld bedrag toe te wijzen onder het voorbehoud dat geen stelselwijziging in de WAZ zal optreden;
4. Axa te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 23 juni 1994 tot aan de dag der algehele voldoening, en
5. Axa te veroordelen tot betaling van de kosten in beide instanties.
De tweede wijziging van zijn eis in hoger beroep heeft, naar Axa redelijkerwijs behoorde te begrijpen, klaarblijkelijk uitsluitend betrekking op zijn vordering tot schadevergoeding wegens verlies van arbeidscapaciteit c.q. inkomsten, maar impliceert niet dat [geïntimeerde] zijn andere vorderingen heeft prijsgegeven.
2.3 Over de wijziging van eis bij memorie van antwoord na verwijzing (zie rov. 1.4), die strekt tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zou Axa zich in beginsel nog mogen uitlaten.
2.4 Axa heeft aangevoerd dat [geïntimeerde], in weerwil van de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid, na het ongeval (weer) betaald werk is gaan verrichten. Volgens Axa (i) is [geïntimeerde] recent op eigen naam een autorijschool begonnen en (ii) heeft hij werkzaamheden verricht als buschauffeur of als kioskverkoper.
2.5 In zijn verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad het (tweede) tussenarrest van 23 januari 2003 en het eindarrest van 25 mei 2004 vernietigd, onder meer op grond van de overwegingen:
3.4.2 Axa heeft, gelet op haar pleitaantekeningen in hoger beroep, uitdrukkelijk aangeboden als getuigen te doen horen: (i) [B.], functionarissen CBR, B. [C.], rijschoolhouder Valkenburg; (ii) eigenaar Monstergrot, financiële man [D.] en werkvoorbereider/planner [D.]; en ten slotte heeft Axa (iii) haar schaderegelaar en haar schade-expert als potentiële getuigen genoemd.
3.4.3 Nu dit bewijsaanbod voldoende concreet is en feiten betreft die tot beslissing van de zaak kunnen leiden, is het door het hof ten onrechte (stilzwijgend) gepasseerd. Voorzover in dit stilzwijgen het oordeel besloten zou liggen dat van de zijde van Axa onvoldoende concreet is aangegeven op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft, is dit oordeel onbegrijpelijk, nu het aanbod tot het doen horen van de onder (i) genoemde getuigen zonder enige twijfel betrekking heeft op de stelling van Axa dat [geïntimeerde] na het ongeval opnieuw is gaan werken als rij-instructeur, en het aanbod tot het doen horen van de onder (ii) genoemde getuigen kennelijk betrekking heeft op de stelling van Axa dat [geïntimeerde] na het ongeval betaald werk heeft verricht als kiosk-verkoper in de Monstergrot en als buschauffeur voor [D.] Touringcar B.V.
Onderdeel 3.b slaagt. De overige klachten van de onderdelen 1-3 behoeven geen bespreking.
2.6 Na verwijzing moet het hof dus onderzoeken of [geïntimeerde] inkomsten, of, meer abstract, arbeidsvermogen/verdiencapaciteit heeft verloren als gevolg van het ongeval (van 23 juni 1994). Daarbij zijn de maatstaven van de sociale wetgeving niet steeds beslissend.
2.7 In deze zaak heeft de rechtbank in haar eindvonnis (in rov. 3.11.2 tot en met 3.11.5) geoordeeld dat [geïntimeerde] over de jaren 1995 tot en met 1998 geen inkomensschade heeft geleden. De door de rechtbank (in rov. 3.11.1) nog aanvaarde schadepost van f 15.391,00 over 1994 heeft het hof te ’s-Hertogenbosch in zijn (eerste) tussenarrest van 2 mei 2002 (in rov. 4.3.3.1 tot en met 4) eveneens afgewezen. Deze beslissingen zijn onaantastbaar geworden. Dus vanaf de datum van het ongeval, 23 juni 1994, tot 1 januari 1999 is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] inkomensschade heeft geleden. Zeker tegen deze achtergrond vormt hetgeen Axa (onder rov. 2.4) heeft aangevoerd niet een bevrijdend verweer in de zin van een herleving van [geïntimeerde]’s arbeidsgeschiktheid of de aanwezigheid van een restcapaciteit, maar in de eerste plaats een betwisting van de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid en/of inkomensschade. [geïntimeerde] vordert schadevergoeding wegens onder meer verlies van arbeidsvermogen/verdiencapaciteit c.q. inkomen sedert 1 januari 1999 als gevolg van het ongeval. Uit het (eerste) tussenarrest van het hof te ’s-Hertogenbosch (speciaal rov. 4.3.4.3, dat aan partijen over en weer stellingen toeschrijft) valt niet af te leiden dat het hof tot een afwijkende bewijslastverdeling heeft beslist. Ingevolge de hoofdregel van artikel 177 Rv Pro (oud), thans 150 Rv, rust op [geïntimeerde] de stelplicht en, ingeval van gemotiveerde betwisting, de bewijslast dat hij die schade heeft geleden als gevolg van het ongeval.
2.8 Op dit specifieke punt stelt het hof verder het navolgende vast.
Tijdens het ongeval was [geïntimeerde] als rij-instructeur werkzaam in de op naam van [A.] gedreven auto- en motorrijschool (eenmanszaak), genaamd Autorijschool [A.]. [A.] deed daarin de administratie.
[geïntimeerde] en [A.] zijn levenspartners en wonen samen.
Van 1987 tot en met 27 januari 1994 en van 12 mei 1995 tot 23 september 1998 heeft [geïntimeerde] als parttime buschauffeur gewerkt bij [D.] Touringcars B.V., zoals deze schrijft in haar brief van 1 juli 1997 (productie 11 bij conclusie van eis) en haar faxbericht van 12 januari 2003 (productie bij pleitnota [geïntimeerde]). Het is dus niet zo dat [geïntimeerde], zoals hij aanvoert in zijn conclusie van repliek sub 15, pas na het ongeval als buschauffeur is gaan werken.
Sedert 1 augustus 1998 heeft [geïntimeerde] een WAZ-uitkering ontvangen op basis van 100% arbeidsongeschiktheid (zie ook de jaaropgaven Cadans over 1999 en 2000, producties 2 bij akte van 10 september 2002).
Volgens de CD-foongids van december 1999 (productie 1 bij memorie van grieven) waren er destijds twee rijscholen gevestigd op het gemeenschappelijk adres van [geïntimeerde] en [A.]: Autorijschool [geïntimeerde] en Autorijschool [A.].
Op enig moment is de rijschool van [A.] geliquideerd.
Volgens de brief van mr. R.M.J.T. van Dort van Bureau Pals van 25 februari 2003 aan de advocaat van [geïntimeerde] (productie 9 bij pleitnota [geïntimeerde]) hebben “clienten” (onder wie klaarblijkelijk [geïntimeerde]) aan hem laten weten dat het voortduren van de inschrijving in de CD-foongids na de beëindiging van de rijschool berust op een vergissing en hebben cliënten de inschrijving bij het CBR aangehouden omdat aan hernieuwde inschrijving hoge kosten zijn verbonden in de orde van grootte van € 800,00. Bij brief van 28 april 2003 (productie bij pleitnota [geïntimeerde]) heeft [A.] aan het CBR gevraagd het registratienummer te handhaven “aangezien mijn zoon na het afronden van zijn instructeuropleiding de zaak zal voortzetten, dit zal vermoedelijk het einde van 2003 worden.”
2.9 In opdracht van Axa heeft ([E.] van) CED Forensic B.V. naar [geïntimeerde] een achtergrondonderzoek ingesteld en daarvan rapporten uitgebracht op 4 augustus 2003 en op 1 oktober 2003 (producties 3 bij memorie na deskundigenbericht van Axa).
Het eerste rapport komt erop neer dat [geïntimeerde] in juli 2003 de regelmatige bestuurder was van een lesauto van Autorijschool [...], gevestigd op zijn woonadres aan de [adres] aldaar, welk voertuig voortdurend onder zijn beheer was, en dat [geïntimeerde] bedrijfsmatige werkzaamheden verrichtte bij de attractie Prehistorische Monstergrot te Valkenburg. Dit laatste vindt steun in een rekeningafschrift van 31 oktober 2003, dat melding maakt van een bijschrijving ten gunste van [geïntimeerde] door Prehistorische Monstergrot V.O.F. over periode 10 (oktober?) van omstreeks € 81,00 (productie van [geïntimeerde] bij pleidooi). Ook [geïntimeerde]’s belastingaangifte over 2001 (productie 7 bij memorie na verwijzing) vermeldt salaris van werkgeefster VOF Monstergrot van € 301,00.
Het tweede rapport concludeert dat [geïntimeerde] in een voor een buschauffeur passend tenue op 18 september 2003 met [A.] naar [D.] Touringcars B.V. te Nuth is gereden en dat [A.] hem daar heeft achtergelaten.
2.10 Bij memorie na verwijzing heeft Axa nog in het geding gebracht:
een onderzoeksrapport van ([E.] van) Stekelenburg Schade Onderzoek Bureau B.V. van 5 februari 2003 met bijlagen (productie 3) en onderzoeksrapporten van ([F.] van) Schalke en Partners B.V. Onderzoeks- en Adviesbureau van 9 februari 2005 en 9 maart 2005, telkens met bijlagen (producties 4).
In het eerst vermelde rapport zijn gegevens uit de periode november 2002 tot januari 2003 opgenomen met betrekking tot het voortbestaan van een autorijschool op het adres van [geïntimeerde]/[A.].
Het laatste onderzoeksrapport komt er op basis van observaties en diverse getuigenverklaringen op neer dat [geïntimeerde] in de periode 2003-2004 autorijles heeft gegeven via de rijschool van [B.]/[...] en vanaf augustus 2004 ziek thuis is gebleven in verband met hartklachten. Voorts blijkt daaruit dat Rijschool [A.] in 2004 meerdere examenkandidaten heeft afgeleverd bij het CBR in Maastricht.
2.11 Op de inhoud van deze beide laatste rapporten (onder rov. 2.10) heeft [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord na verwijzing niet gereageerd. Wel heeft [geïntimeerde] tegenover de beide eerst vermelde rapporten (onder rov. 2.9) diverse verklaringen van [A.] en anderen in het geding gebracht (producties bij pleitnota [geïntimeerde]), waaronder een fax van 20 november 2003 van ( [B.] van) Verkeersschool [B.] B.V. te Eindhoven. Daarin heeft [B.] onder meer bericht dat deze rijschool ter acquisitie in Zuid Limburg de locatie van [geïntimeerde] van deze mocht gebruiken als “exposureplek”. [B.] vervolgt:
“Dhr. [geïntimeerde] woont aan een uitvalsweg met een goede zichtlocatie en aangezien ons wagenpark het toeliet om een reserveauto beschikbaar te stellen hebben wij gekozen om zo reclame te maken en te trachten leerlingen te werven. (…)
Natuurlijk hebben wij gevraagd of dhr. [geïntimeerde] voor ons alvast enige uurtjes zou kunnen beginnen echter hij heeft ons te kennen gegeven niet te kunnen werken gezien zijn medische situatie. Daarom zijn wij op zoek gegaan naar een parttimer welke enige uren voor ons heeft gewerkt.
De enige kilometers welke dhr. [geïntimeerde] in ons lesvoertuig heeft gereden is het transport van Limburg naar Eindhoven en terug. En dit nog slechts indien de reserveauto nodig was in bijv. Eindhoven.”
2.12 Deze verklaring overtuigt geenszins. De daarin erkende feiten passen even goed in het verweer van Axa dat [geïntimeerde] autorijles gaf voor de rijschool van [B.]/[...]. Ongeloofwaardig is dat een rijschool een auto met een nieuwwaarde van ongeveer € 28.000,00 ongebruikt in een andere regio stalt enkel voor reclamedoeleinden. Daarmee is ook niet verenigbaar dat [geïntimeerde] de auto (nauwelijks zichtbaar) achter de woning parkeerde (zie het rapport CED Forensic B.V. van 4 augustus 2003, productie 3 bij memorie na deskundigenbericht van Axa). Ten slotte is de verklaring ook vaag over de vraag wie dan wel “enige uren” voor [B.] heeft gewerkt.
Aan de verklaringen van [geïntimeerde] zelf en zijn levenspartner [A.] kent het hof nauwelijks waarde toe aangezien zij beiden belang hebben bij toekenning van schadevergoeding aan [geïntimeerde].
De verklaringen van de anderen (mw. [...], mw. [...] en mw. [...]) geven wel ieder een uitleg aan afzonderlijk waargenomen gebeurtenissen, maar doen niet af aan het door de rapporten gewekte totaalbeeld dat [geïntimeerde] is doorgegaan met het geven van autorijlessen en het besturen van bussen. [geïntimeerde] heeft (in zijn conclusie van repliek sub 15) zijn werkzaamheden als buschauffeur in 1995 nog wel verklaard uit noodzaak wegens gebrek aan voorschotten, maar hij heeft dit standpunt niet betrokken op zijn werkzaamheden in de volgende jaren en ook niet (gemotiveerd en aan de hand van documenten geadstrueerd) uiteengezet dat en in welke mate het hier werkzaamheden betroffen van beperkte aard en/of duur. De duur en omvang van die werkzaamheden duiden daarop ook niet. Als gevolg van dit partijdebat gaat het hier dan uiteindelijk om de enkel bevestigend of ontkennend te beantwoorden vraag of [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval van 23 juni 1994 sedert 1 januari 1999 niet meer (in zijn oude beroepen) heeft kunnen werken c.q. heeft gewerkt en als gevolg daarvan (de capaciteit tot het verdienen van) inkomsten heeft verloren.
2.13 Dat heeft [geïntimeerde], ondanks de in opdracht van het hof te ’s-Hertogenbosch uitgebrachte rapportages van de deskundigen M.M.M.G. Debije, psychiater en dr. P.G.J. Ganzevles, chemicus en neuro-GZ-psycholoog NIP, tegenover al hetgeen hiervoor onder rov. 2.8 tot en met 2.12 is overwogen geenszins aannemelijk gemaakt. Bewijs op dit punt heeft [geïntimeerde] niet aangeboden.
Wel heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens wijziging van eis (onder 27) aangeboden “al zijn stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door deskundigen en/of getuigen. Des nodig zou een arbeids- of financieel economisch deskundige de uitgangspunten van de schadeberekening kunnen verifiëren.”
Het eerste deel van zijn bewijsaanbod is niet toegespitst op de onderhavige kwestie. [geïntimeerde] heeft ook niet verklaard dat, hoe en in welke mate hij ondanks zijn door de deskundigen aannemelijk geachte arbeidsongeschiktheid niettemin heeft gewerkt en klaarblijkelijk ook heeft kunnen werken. Van het tweede deel van zijn bewijsaanbod zou in het licht van deze kwestie hooguit een arbeidsdeskundig onderzoek in beeld kunnen komen. Een arbeidsdeskundige kan echter niet verklaren over de vraag of en in hoeverre [geïntimeerde] feitelijk werkt of heeft gewerkt en voor het overige acht het hof zich voldoende voorgelicht, zodat het geen behoefte heeft aan een deskundigenonderzoek. Daarom passeert het hof dit aanbod van [geïntimeerde].
2.14 Grief 9 in het principaal appel met betrekking tot de vordering wegens verlies aan arbeidsvermogen c.q. inkomsten vanaf 1999 slaagt. De daartoe strekkende, meermalen gewijzigde, geldvordering wordt afgewezen. De in het verlengde daarvan ingestelde vordering tot verstrekking van een deugdelijke fiscale garantie en de bij het tussenarrest van het hof te ’s-Hertogenbosch van 2 mei 2002 onder 4.9 toewijsbaar geoordeelde vordering tot een voorbehoud dat geen stelselwijziging in de WAZ zal optreden, zijn afhankelijk van toewijzing van die hoofdvordering en worden daarom eveneens afgewezen. Voor wederhoor van Axa onder rov. 2.3 op dit punt bestaat geen aanleiding meer.
De beide grieven in het incidenteel appel met betrekking tot de verdiencapaciteit en de rekenmethode komen niet meer aan de orde.
Door de afwijzing van de vordering wegens verlies aan arbeidsvermogen c.q. inkomsten komt ook de daarmee onverbrekelijk samenhangende omvang van de buitengerechtelijke kosten weer open te liggen. Daarop zal het hof nu ingaan.
2.15 [geïntimeerde] heeft wegens buitengerechtelijke kosten (gespecificeerd onder productie 16 bij conclusie van eis) aan Axa f 46.011,35 in rekening gebracht en daarop (bij conclusie van repliek sub 9) drie kort gedingnota’s van in totaal f 7.177,50 in mindering gebracht. Partijen waren het er in eerste aanleg over eens (zie de conclusie van antwoord sub 17) dat de betaalde voorschotten wegens kosten medisch adviseur ad f 10.850,00, kosten Adab ad f 1.575,00 en kosten rechtshulp ad f 25.000,00 (in totaal f 37.425,00) daarop in mindering strekten. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg per saldo (f 8.586,35 – f 7.177,50 =) f 1.408,85 gevorderd. Blijkens haar eindvonnis onder 3.16 heeft de rechtbank die restantvordering afgewezen.
Bij zijn memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel en tevens wijziging van eis heeft [geïntimeerde] wegens “deskundigenkosten” voormeld bedrag van f 37.425,00 alsnog gevorderd. De wijziging van zijn eis bij akte van 10 september 2002 heeft, naar Axa redelijkerwijs behoorde te begrijpen, klaarblijkelijk uitsluitend betrekking op zijn vordering tot schadevergoeding wegens verlies van arbeidscapaciteit c.q. inkomsten en impliceert niet dat [geïntimeerde] zijn andere vorderingen heeft prijsgegeven.
2.16 Naar aanleiding van grief 10 in het principaal appel heeft het hof te ’s-Hertogenbosch de buitengerechtelijke kosten in zijn tussenarrest van 2 mei 2002 onder 4.4 gerelateerd aan het uiteindelijk aan [geïntimeerde] toe te wijzen bedrag en in zijn (vernietigde) eindarrest van 25 mei 2004 onder 12.6 en in het dictum toegewezen voor € 16.982,72 (f 37.425,00).
Na cassatie komen uiteindelijk alleen de posten reiskosten ad f 1.205,40 (eindvonnis onder 2.2.3 en 3.15) en smartengeld ad f 20.000,00 (tussenarrest van het hof te ‘s-Hertogenbosch van 2 mei 2002 onder rov. 4.6.1 en eindarrest onder rov. 12.6.1) voor vergoeding in aanmerking, telkens vermeerderd met rente. De meest omvangrijke vordering (tot schadevergoeding wegens verlies van arbeidscapaciteit c.q. inkomsten) wordt afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet meer kon werken.
Axa is blijkens haar memorie van grieven sub 63 bereid een vergoedingsplicht te aanvaarden van f 25.000,00 (€ 11.344,51), maar betwist het op dit punt meer gevorderde verschuldigd te zijn.
2.17 Het hof stelt voorop dat (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ook voor vergoeding in aanmerking kunnen komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden (zie HR 11 juli 2003, C01/280HR, LJN: AF7423, NJ 2005, 50). Daarom moet opnieuw worden onderzocht of de gevorderde kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid redelijk zijn en of de verrichte werkzaamheden in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze noodzakelijk waren ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets).
Na het ongeval van 23 juni 1994 heeft [geïntimeerde] zich wegens zijn gezondheidsklachten onder medische behandeling gesteld, eerst van zijn huisarts, toen bij de neuroloog van het Maaslandziekenhuis, later bij de Riagg en ook bij de afdeling psychiatrie van het AZM.
Expertisecentrum N3 heeft een neurologische rapportage (van neuropsycholoog dr. Ganzevles) en een neurologische rapportage (van neuroloog Jansen) uitgebracht, Adab (Arbeidskundige Dienstverlening) een arbeidsdeskundig rapport en (behandelend) psychiater Debije eveneens een rapport (zie de producties bij conclusie van eis). [geïntimeerde] is vanaf het voorjaar van 1996 tot het najaar van 1998 (de inleidende dagvaarding dateert van 28 december 1998) met zijn in letselschade gespecialiseerde advocaat aan de slag geweest om de diverse gevolgen van zijn whiplashtrauma in kaart te brengen en om (de rechtsvoorganger van) Axa te overtuigen van haar aansprakelijkheid voor zijn schade.
Intussen heeft (de rechtsvoorganger van) Axa [geïntimeerde] vanaf oktober 1994 steeds om de paar maanden voorschotten betaald (zie haar overzicht productie 2 bij de pleitnota van haar advocaat van 25 maart 2004 en ook het eindarrest van het hof te ’s-Hertogenbosch onder 12.5.1), tot en met 1998 f 37.425,00 wegens kosten medisch adviseur ad f 10.850,00, kosten Adab ad f 1.575,00 en kosten rechtshulp ad f 25.000,00 (zie rov. 2.15 hiervoor).
Tegen deze achtergrond van de zoektocht van [geïntimeerde] en ook van Axa naar het antwoord op de vraag welke schade het whiplashtrauma nu eigenlijk heeft veroorzaakt en mede gelet op Axa’s regelmatige bevoorschotting, oordeelt het hof de gevorderde kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, in overeenstemming met de bevoorschotting, redelijk en de verrichte werkzaamheden in de toen gegeven omstandigheden ook redelijkerwijze noodzakelijk ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Dat wordt niet anders door de uiteindelijke afwijzing van de vordering tot schadevergoeding wegens verlies van arbeidscapaciteit c.q. inkomsten. Daarom is de vordering tot vergoeding van f 37.425,00 (€ 16.982,72) voor toewijzing vatbaar. De wettelijke rente daarover moet worden berekend vanaf de uit de facturen (producties 16 bij conclusie van eis) blijkende data van opeisbaarheid. Grief 10 in het principaal appel treft geen doel.
2.18 Naar aanleiding van grief 12 in het principaal appel over de toerekening van de voorschotbetalingen heeft het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch in zijn tussenarrest van 2 mei 2002 onder 4.7 en in zijn eindarrest onder 12.6 overwogen dat de voorschotten op de toewijsbaar geoordeelde bedragen in mindering moeten worden gebracht. In zijn eindarrest heeft het hof te ’s-Hertogenbosch onder 12.5.1 de voorschotbedragen en de betalingsdata vastgesteld. Met inachtneming daarvan zal het hof de vorderingen van [geïntimeerde] toewijzen.
2.19 [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan zijn verdere bewijsaanbod voorbijgegaan.
3 De slotsom
3.1 Na verwijzing slaagt grief 9 in het principaal appel en falen grief 10 in het principaal appel en het gehele incidenteel appel. Het bestreden eindvonnis wordt vernietigd.
3.2 Toewijsbaar zijn de bedragen van f 1.205,40 (€ 546,99) wegens reiskosten, f 20.000,00 (€ 9.075,60) wegens smartengeld en f 37.425,00 (€ 16.982,72) wegens buitengerechtelijke kosten, telkens met rente en onder vermindering van de voorschotbetalingen zoals hieronder vermeld. Nu [geïntimeerde] met betrekking tot deze bedragen in eerste aanleg reeds een uitvoerbaarverklaring bij voorraad had gevorderd en Axa redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [geïntimeerde] een zodanige verklaring voor alle instanties beoogde, zal het hof deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
3.3 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld volgens het liquidatietarief, namelijk het oude rechtbanktarief V en het nieuwe appeltarief VI. In redelijkheid valt niet in te zien dat een kostenveroordeling volgens deze (hogere) tarieven Axa, die haar werkelijke proceskosten niet heeft opgegeven, onredelijk tekort zou doen.
4 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:
in het principaal en het incidenteel appel:
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Maastricht van 22 juli 1999 en doet opnieuw recht:
veroordeelt Axa om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] de navolgende bedragen te betalen:
€ 546,99 (f 1.205,40) wegens reiskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 december 1998,
€ 9.075,60 (f 20.000,00) wegens smartengeld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 juni 1994 en
€ 16.982,72 (f 37.425,00) wegens buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de uit de facturen (producties 16 bij conclusie van eis) blijkende data van opeisbaarheid,
alles onder vermindering van de volgens het eindarrest van het hof te ’s-Hertogenbosch van 25 mei 2004 onder 12.5.1 vastgestelde betaalde voorschotbedragen onder toerekening volgens de artikelen 6:43 en 44 BW naar de daar vermelde betalingsdata;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, gevallen aan de zijde van Axa en
- tot aan het eindvonnis voor de eerste aanleg begroot op € 3.675,00 voor salaris van de procureur en € 3.160,58 voor griffierecht en
- tot aan dit arrest voor het hoger beroep (bij het hof te ’s-Hertogenbosch en het hof te Arnhem)
- in het principaal appel begroot op € 14.683,50 voor salaris van de procureur, € 4.242,85 voor griffierecht, € 35,43 voor de appeldagvaarding, € 1.100,00 en € 1.210,00 wegens loon en schadeloosstelling van de beide deskundigen en € 71,32 voor het exploot na verwijzing en
- in het incidenteel appel begroot op € 7.341,75 voor salaris van de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Steeg en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 2 oktober 2007.