Uitspraak
10 oktober 2006
tweede civiele kamer
rolnummer 2005/775
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap Rabohypotheekbank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de coöperatie Coöperatieve Rabobank Randmeren u.a., als rechtsopvolgster van de coöperatie Coöperatieve Rabobank Harderwijk-Ermelo-Putten u.a.,
gevestigd te Ermelo,
appellanten,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [...] Recreatiecentrum B.V.,
gevestigd te Hellendoorn,
geïntimeerde,
procureur: mr. F.P. Lomans.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 30 maart 2005 dat de rechtbank te Almelo tussen appellanten (hierna ook, in enkelvoud, te noemen: de Rabobank) als eisers en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Recreatiecentrum) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De Rabobank heeft bij exploot van 3 juni 2005 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Recreatiecentrum voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de Rabobank acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
I de bank haar oorspronkelijke eis tot verklaring van recht van het gestelde hypotheekrecht tot een bedrag van f 25 miljoen alsnog zal toekennen en zal bepalen dat de volledige restantopbrengst van € 2.949.572,40 (het hof leest:
f 6.500.002,19), vermeerderd met rente aan de bank toekomt, althans een zodanig bedrag welke het hof in goede justitie vermeent te behoren, onder afwijzing van de vordering van Recreatiecentrum;
II Recreatiecentrum zal veroordelen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep;
III het arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Recreatiecentrum de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht.
Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de kosten:
I het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zonodig onder verbetering van gronden;
II van recht zal verklaren dat van de vordering van de Rabobank niet verhaald kan worden op de executieopbrengst:
a. enig bedrag aan belasting, in het bijzonder het in verband met een bodembeslag door de Rabobank voor APH aan de Belastingdienst betaalde bedrag van € 85.357 (f 188.120,07);
b. de rente over alle door de Rabobank gevorderde hoofdsommen, subsidiair die rente vanaf 6 maart 2002, meer subsidiair vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum;
c. de vordering van de Rabobank uit hoofde van de door haar aan F&B verstrekte lening met kenmerk 3177.960.941 ad € 1.315.962,63 (f 2.900.000,-);
d. enig tekort op het krediet in rekening-courant ten name van F&B (bedoeld wordt F&B Leisure B.V., hof) met nummer 3546.26.361, subsidiair dat tekort voor zover het een bedrag van € 1.163.279,26 (f 2.563.569,81) te boven gaat;
e. enig tekort op het krediet in rekening-courant met nummer 3546.26.353 voor zover dit het bedrag van € 850.282,11 (f 1.873.775,19) te boven gaat;
f. enig tekort op het krediet in rekening-courant met nummer 3546.40.406 voor zover dit het bedrag van € 149.877,79 (f 330.287,18) te boven gaat;
g. de lening met kenmerk 3177.960.933 voor zover deze een bedrag van € 3.584.863,71 (f 7.900.000,--), subsidiair € 3.622.102,96 (f 7.982.064,52) te boven gaat;
h. de lening met kenmerk 3177.955.042 voor zover deze een bedrag van € 453.780,22 (f 1.000.000), subsidiair € 459.754,42 (f 1.130.165,41) te boven gaat;
i. de lening met kenmerk 3177.960.925 voor zover deze een bedrag van € 2.123.691,41 (f 4.680.000,--), subsidiair € 2.178.960,26 (f 4.801.796,51) te boven gaat;
j. de vordering van de Rabobank uit hoofde van de aan F&B verstrekte lening met kenmerk 3542.911.216,--, subsidiair deze lening voor zover de schuld het bedrag van € 1.815.120,86 (f 4.000.000,--) te boven gaat;
met dien verstande dat daarnaast op het nog wel door de Rabobank op de executieopbrengst te verhalen bedrag nog in mindering wordt gebracht:
1. het bedrag van € 4.610.407 (f 10.160.000), afhankelijk van de beslissing van het hof op het gevorderde als bedoeld onder II, sub b, inclusief rente;
2. het bedrag van € 5.797.834,62 (f 12.776.746,13), zijnde het reeds door de Rabobank uit de executieopbrengst ontvangen bedrag;
III de Rabobank zal veroordelen in de kosten van het geding (naar het hof begrijpt:) in hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 20 juni 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de Rabobank door mr. H. van Haaften, advocaat te Utrecht, en Recreatiecentrum door mr. M.S. van Knippenberg, advocaat te Enschede; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.2 De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Avonturenpark Hellendoorn B.V. (hierna: APH) exploiteerde het attractiepark Avonturenpark Hellendoorn. Recreatiecentrum was tot 10 juli 1998 enig aandeelhouder van APH. Bestuurders van zowel Recreatiecentrum als APH waren de gebroeders [A.] en [B.] (hierna gezamenlijk aan te duiden als: [de bestuurders]).
3.3 APH werd tot 10 juli 1998 gefinancierd door ABN AMRO en Recreatiecentrum. APH had een langlopende schuld in rekening-courant van f 4.115.017,-- (hierna afgerond: f 4,1 miljoen) aan Recreatiecentrum.
3.4 De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid F&B Leisure B.V. (hierna: F&B), waarvan de aandelen werden gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Leisureplan B.V. (hierna: Leisureplan), waarvan [C.] (hierna: [C.]) bestuurder was, heeft van Recreatiecentrum alle aandelen in APH gekocht. De koopprijs bedroeg f 15.870.000,- (€ 7.201.492). Levering van de aandelen vond plaats op 10 juli 1998 ten overstaan van notaris mr. L.J. Begheijn te Utrecht, door het verlijden van de akte tot overdracht van de aandelen APH. Aansluitend is op 10 juli 1998 Leisure Consult B.V. (hierna: Leisure Consult), waarvan [C.] bestuurder was, tot bestuurder van APH benoemd.
3.5 Tegelijkertijd met de overname van de aandelen APH heeft F&B een algehele herfinanciering doorgevoerd en de financiering van APH door ABN AMRO laten overnemen door de Rabobank. Bij, als “vertrouwelijk” aangeduid, schrijven van de Rabobank d.d. 6 juli 1998, gericht aan Leisureplan, F&B en APH “t.a.v. de heer Ir. [C.]” en geadresseerd aan [adres], heeft de Rabobank een “aanbieding financiering” gedaan. De Rabobank heeft aangeboden f 24.900.000,-- ter beschikking te stellen voor de overname van APH en overname financieringen van derden en wel als volgt:
“(...) De financiering zal onder de volgende condities worden vertrekt:
F&B Leisure B.V. onder hoofdelijkheid van Leisureplan B.V.
Lening f 2.900.000,--
Avonturenpark Hellendoorn B.V.
Lening f 2.000.000,--
Lening f 5.400.000,--
Lening f 9.100.000,--
Krediet in rekening-courant f 5.500.000,-- (...)”
Uit de brief blijkt voorts dat de eerste lening ten name van F&B zal worden gesteld en de andere leningen ten name van APH.
APH noch haar bestuurders [de bestuurders] hebben deze brief ontvangen.
3.6 De Rabobank heeft de onder 3.5 genoemde financiering verstrekt.
Bij notariële akte van 10 juli 1998 en inschrijving van die akte op 13 juli 1998 is door APH aan de Rabobank tot een bedrag van f 25 miljoen een eerste (zogenoemd: bank) hypotheekrecht verstrekt op de onroerende zaken van APH.
3.7 Bij de aandelenoverdracht werd de vordering van Recreatiecentrum uit hoofde van de rekening-courantschuld ad f 4,1 miljoen afgelost en werd door Recreatiecentrum aan APH een geldlening verstrekt van f 5 miljoen. Daarbij is overeengekomen dat deze geldlening achtergesteld wordt bij de vordering van de Rabobank uit hoofde van de financiering van de bedrijfsactiviteiten van APH. Tot zekerheid van de geldlening is bij notariële akte van 10 juli 1998 en inschrijving van die akte op 13 juli 1998 door APH een (tweede) recht van hypotheek verstrekt op de onroerende zaken van APH.
3.8 De Rabobank heeft op 3 oktober 2001 de financiering aan APH opgezegd tegen 31 december 2001. Rabobank heeft, toen er op dat moment niet werd afgelost, besloten tot uitoefening van haar hypotheekrecht over te gaan en met verlof van de voorzieningenrechter zijn de onroerende zaken van APH verkocht aan Grevin Avonturenpark B.V. tegen een koopsom van € 8.757.958,17 (f 19.300.000,--).
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 De geschil spitst zich - kort samengevat - toe op de verdeling van de opbrengst van een hypothecaire verkoop, waarbij de 2e hypotheekhouder (Recreatiecentrum) de geldigheid van het 1e hypotheekrecht (van de Rabobank) betwist en aldus uit de opbrengst wenst te worden voldaan vóór de bank.
Het gaat over het volgende. De Rabobank heeft in het kader van de hypothecaire executie van de onroerende zaken van APH een gerechtelijke rangregeling verzocht. Recreatiecentrum heeft in dat verband bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde staat van verdeling, voor zover daarbij is bepaald dat de gehele restantopbrengst ad € 3.034.815,77 behoort te worden afgedragen aan de Rabobank. Recreatiecentrum heeft verzocht onder erkenning van haar vordering van € 2.739.971,72 met rente, alsmede de erkenning van haar hypotheekrecht, voor recht te verklaren dat de vordering van de Rabobank niet verhaald kan worden op de executieopbrengst en te bepalen dat uit die opbrengst de vordering van Recreatiecentrum zal worden voldaan met veroordeling van de Rabobank in de proceskosten. Zij heeft daartoe, kort samengevat, aangevoerd dat de aan de Rabobank verstrekte hypotheek partieel nietig is wegens strijd met artikel 2:207c BW c.q. 2:216 BW dan wel dat aan de Rabobank geen beroep toekomt op haar eerste recht van hypotheek voor zover het gaat om de aan F&B doorgeleende/uitgekeerde gelden, in ieder geval voor een bedrag van € 4.610.407,-- (f 10.160.000,--), omdat APH voor een aanmerkelijk gedeelte door zekerheidstelling aan de Rabobank haar eigen aankoop mogelijk heeft gemaakt, althans heeft gefinancierd.
De rechtbank heeft overwogen dat APH voor de overname van haar aandelen zekerheid heeft gesteld voor de door de Rabobank aan F&B verstrekte geldlening van f 2,9 miljoen, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank in strijd is met artikel 2:207c BW. Deze hypotheekverstrekking door APH is wegens strijd met een dwingende wetsbepaling nietig. Ook de hypotheekverstrekking van APH in verband met de geldlening van 9,1 miljoen gulden is op grond van die bepaling nietig nu de lening waarop de hypotheek betrekking heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aan APH, maar feitelijk aan F&B, de koper van de aandelen, is verstrekt. De rechtbank heeft de vorderingen van Recreatiecentrum toegewezen en de vorderingen van de Rabobank afgewezen.
4.2 In hoger beroep stelt de Rabobank wederom de rechtsgeldigheid van de financierings- en zekerheidsconstructie aan de orde. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het de bedoeling van [C.] was om, zoals gebruikelijk is en regelmatig voorkomt, de waarde van APH zoveel als wettelijk toegestaan voor betaling van de overname te gebruiken. F&B heeft de koopprijs van de aandelen als volgt gefinancierd (memorie van grieven sub 12):
(i) f 4 miljoen heeft F&B geleend van een zustervennootschap, Jan Looman Recreatie Beheer B.V.;
(ii) f 2,9 miljoen heeft F&B geleend van de Rabobank;
(iii) f 9,1 miljoen werd door APH aan F&B als voorschot op een beoogde kapitaaluitkering en aandelenafstempeling op basis van de artikelen 2:208 juncto 2:216 BW (memorie van grieven sub 55) ter beschikking gesteld (hierna: de “voorschotconstructie”). Door het verstrekken van het voorschot is, aldus de Rabobank (memorie van grieven sub 25), artikel 207c BW niet van toepassing.
De Rabobank heeft voor deze transacties f 2,9 miljoen verstrekt aan F&B en (in totaal) f 22 miljoen aan APH, waaronder een geldlening van f 9,1 miljoen (memorie van grieven sub 13).
4.3 Met de eerste en derde grief klaagt de Rabobank erover dat de rechtbank ten onrechte als feit heeft vastgesteld dat de geldlening aan F&B van f 2,9 miljoen onder de hypotheekverstrekking van APH viel. Zij heeft erop gewezen dat in de hypotheekakte F&B niet als debiteur is vermeld en dat APH slechts zekerheid heeft gesteld voor zichzelf als debiteur (memorie van grieven sub 41). Ten onrechte heeft de rechtbank, aldus de Rabobank, de partiële nietigheid van het hypotheekrecht voor dat bedrag toegewezen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Nu uit de hypotheekakte blijkt dat uitsluitend hypotheek is verleend voor de schulden van APH, hetgeen Recreatiecentrum ook niet heeft betwist, heeft Recreatiecentrum geen belang bij bespreking van haar overige bezwaren tegen deze grieven. Met het standpunt van de bank staat immers tevens vast dat de vordering uit hoofde van de lening aan F&B van f 2,9 miljoen niet door de bank onder het eerste hypotheekrecht kan worden verhaald, zoals de Rabobank ook heeft erkend (pleitnotities mr. Van Haaften pagina 22). Dit is ook steeds het uitgangspunt van Recreatiecentrum in deze procedure geweest, zoals laatstelijk bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is aangevoerd. De grieven I en III slagen daarmee. Grief VI slaagt tevens deels, voor zover de rechtbank in rov. 28 heeft overwogen dat de door APH verstrekte zekerheden nietig zijn voor de verstrekte geldlening van f 2,9 miljoen.
Daarmee valt de geldlening van f 2.9 miljoen geheel buiten de hierna te bespreken problematiek.
4.4 De bank heeft in de memorie van grieven enerzijds het verschil benadrukt tussen de “voorschotconstructie” en de zogenoemde “doorleenconstructie”, maar anderzijds op diverse plaatsen aangevoerd dat sprake is geweest van “doorlening” en “geldlening” door APH aan F&B (onder meer: memorie van grieven sub 43, 49 en 50). Nu voorts bij pleidooi de raadsman van de Rabobank heeft gesteld dat het door de bank ter beschikking gestelde bedrag (zijnde het voorschot op de kapitaaluitkering) is doorgeleend (pleitnota mr. Van Haaften sub 10 en pagina 20, onder iii), begrijpt het hof dat de bank ook de doorleenconstructie aan haar stellingen en verweren ten grondslag heeft gelegd, zodat het hof deze constructie in zijn overwegingen zal betrekken en uit proces-economische overwegingen het eerst zal beoordelen.
4.5 Recreatiecentrum heeft betoogd dat de doorleenconstructie, overigens evenals de voorschotconstructie, in strijd is met artikel 2:207c BW. Artikel 2:207c, lid 1 BW luidt: ”De vennootschap mag niet, met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, zekerheid stellen, een koersgarantie geven, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden. (...)”. Lid 2 luidt: “Leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, mag de vennootschap slechts verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan.”
4.6 De Rabobank heeft er op gewezen dat de Hoge Raad in het arrest van 7 mei 2004, NJ 2004, 360 (Muller q.q./Rabobank Katwijk) de doorleenconstructie heeft aanvaard en dat uit het arrest blijkt dat aan het verbod van artikel 2:207c eerste lid BW een restrictieve uitleg moet worden gegeven. In dit arrest ging het om de overname van aandelen in een besloten vennootschap door een derde, waarbij de door deze koper te betalen koopsom werd gefinancierd door middel van een lening van de over te nemen vennootschap aan de koper. Het geleende bedrag was deels afkomstig uit eigen middelen van de over te nemen vennootschap en voor het overige uit een lening en een rekening-courantkrediet tot een bedrag die beide door de bank aan haar waren verstrekt. Voor deze lening en dit krediet heeft de over te nemen vennootschap zekerheden aan de bank verstrekt. De Hoge Raad overweegt in rov. 3.4.4 onder meer: Het hof heeft terecht geoordeeld dat art. 2:207c lid 1 in het licht van lid 2 aldus moet worden uitgelegd dat het tot de vennootschap gerichte verbod om zekerheid te stellen met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, niet ziet op een geval als het onderhavige waarin uit de van de bank geleende gelden weliswaar door de vennootschap een lening aan een derde is verstrekt opdat deze aandelen in de vennootschap zou kunnen verkrijgen, maar - naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof - de vennootschap slechts zekerheid heeft verstrekt voor haar eigen leenschuld aan de bank. (...)”.
4.7 De Rabobank heeft betoogd dat ook in het onderhavige geval sprake is van de situatie dat de over de te nemen vennootschap APH de financiering heeft gesloten en de bank het bedrag van de geldlening aan APH ter beschikking heeft gesteld (memorie van grieven sub 44). De hypothecaire zekerheid die APH verstrekte, zag uitsluitend op de door APH met de bank gesloten lening, aldus begrijpt het hof het standpunt van de Rabobank.
De rechtbank heeft dit betoog verworpen en het standpunt van Recreatiecentrum gevolgd, oordelend dat het bedrag door de Rabobank feitelijk is geleend aan F&B zodat de daarvoor verstrekte zekerheid in strijd is met artikel 207c, lid 1 BW (vonnis 30 maart 2005, rov. 24). Met grief IV komt de Rabobank tegen de rechtsoverwegingen 23 en 24 op. Grief V richt zich tegen het door de rechtbank in haar overwegingen 25, 26 en 27 verwerpen van de doorleenconstructie.
4.8 Nu de verstrekking van het gestelde voorschot op een kapitaalsuitkering gekwalificeerd moet worden als een geldlening van APH aan F&B, zoals het hof de stellingen van de Rabobank begrijpt, en voorts de over te nemen vennootschap APH de beschikking heeft gekregen over de gelden van de bank - waarop hierna zal worden teruggekomen - is deze geldlening naar het oordeel van het hof te beschouwen als een geldlening als bedoeld in het tweede lid van artikel 2:207c BW, verstrekt met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in APH. In het geval met Recreatiecentrum zou moeten worden aangenomen dat de lening van APH aan F&B nietig zou zijn vanwege het ontbreken van voldoende uitkeerbare reserves, brengt dit evenwel naar het oordeel van het hof niet mee dat ook de door APH verstrekte hypothecaire zekerheid nietig is, zoals Recreatiecentrum heeft betoogd (memorie van antwoord sub 88). De door APH aan de Rabobank verstrekte zekerheid ziet immers op een eigen door de over te nemen vennootschap APH gesloten lening, gelijk het geval was in de casus van het arrest Muller q.q./Rabobank Katwijk, en niet op de door APH verstrekte geldlening, althans gedane uitkering aan koper F&B, die dit bedrag heeft gebruikt om de koopsom van de aandelen APH te betalen. Een dergelijke zekerheidstelling wordt naar het oordeel van het hof gelijk in voormeld arrest is geoordeeld niet getroffen door het verbod van het eerste lid van artikel 2:207c BW. Nietigheid van de (door)lening APH-F&B maakt dit niet anders. Het hof vindt steun voor zijn oordeel in rechtsoverweging 4 van het voormelde arrest, luidende: “Onderdeel 2, dat zich keert tegen het oordeel van het hof dat de door De Wit & Van Tol aan Beheer verstrekte lening als door de statuten toegestaan moet worden aangemerkt, kan wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden. Gegrondbevinding van het onderdeel kan immers niet afdoen aan het oordeel van het hof dat De Wit & Van Tol de zekerheden waarover het hier gaat aan de bank heeft mogen verstrekken.”
4.9 Voorts kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat nietigheid van de geldlening van APH aan F&B tot gevolg zou hebben dat ook de geldlening van de Rabobank aan APH nietig zou zijn, zoals Recreatiecentrum heeft aangevoerd (memorie van antwoord sub 88), nu deze overeenkomsten los van elkaar staan. Ook het subsidiaire verweer van Recreatiecentrum, inhoudende dat een beroep van de Rabobank op het recht van hypotheek in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid (memorie van antwoord sub 89), wordt verworpen. Tegen de achtergrond van de door de Hoge Raad aanvaarde doorleenconstructie heeft Recreatiecentrum onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op het recht van hypotheek onaanvaardbaar zou zijn. Ten slotte gaat het beroep op artikel 2:116 BW Pro niet op, reeds omdat deze bepaling niet ziet op het verstrekken van geldleningen.
4.10 Het hof begrijpt de stellingen van de Rabobank aldus, dat APH aan F&B als (toekomstig) aandeelhouder een geldlening/voorschot op de kapitaaluitkering vanwege de kapitaalvermeerdering/vermindering en afstempeling van de aandelen heeft verstrekt. Over de mogelijkheid daartoe overweegt het hof als volgt.
4.11 De Rabobank heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep erkend dat Leisure Consult B.V., waarvan [C.] bestuurder was, eerst ná de overdracht van de aandelen in APH door Recreatiecentrum aan F&B, tot bestuurder van APH is benoemd. Weliswaar geschiedde deze benoeming op dezelfde dag als de aandelenoverdracht, maar chronologisch gezien ná de overdracht. Daaruit volgt dat [C.] vóór die overdracht niet bevoegd was handelingen als (indirect) bestuurder van APH te verrichten en dat APH geen geldig besluit tot het aangaan van een lening heeft genomen. F&B op háár beurt kon eveneens eerst ná de aandelenoverdracht rechtsgeldig als aandeelhouder van APH handelen. In eerste aanleg (conclusie na verwijzing sub 77) heeft de Rabobank, in het geval de uitkering (lening) van f 9,1 miljoen nietig zou zijn, uitdrukkelijk beroep gedaan op bekrachtiging/bevestiging door de gang van zaken nadien. Daarbij is verwezen naar de artikelen 2:14 lid 2 BW, 3:42 BW (conversie) en 3:58 BW. Met grief VI komt, zo leest het hof, de Rabobank onder meer op tegen het oordeel van de rechtbank dat bekrachtiging c.q. conversie niet heeft plaatsgevonden.
4.12 Artikel 3:58 BW Pro maakt het mogelijk dat een nietige rechtshandeling alsnog haar geldigheid door bekrachtiging verkrijgt, wanneer eerst na het verrichten van de rechtshandeling een voor haar geldigheid gesteld wettelijk vereiste wordt vervuld.
Dit kan onder meer het geval zijn bij een nietig besluit omdat de bestuurder nog niet rechtsgeldig is benoemd. In het onderhavige geval heeft APH, zoals hiervoor is overwogen, geen geldig besluit tot het aangaan van een geldlening genomen. Door de benoeming op 10 juli 1998 van Leisure Consult B.V., waarvan [C.] bestuurder was, tot bestuurder van APH is naar het oordeel van het hof echter de ongeldigheid van het besluit bekrachtigd. Voor bekrachtiging ingevolge artikel 3:58 BW Pro is tevens vereist dat in de tijdsperiode die gelegen is tussen het verrichten van de rechtshandeling en het alsnog vervuld geraken van het geschonden vereiste, alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op het gebrek hadden kunnen beroepen, de handeling als geldig hebben aangemerkt. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat iemand de rechtshandeling als geldig heeft aangemerkt, als hij noch een beroep op de nietigheid heeft gedaan, noch ook een met de rechtshandeling strijdige gedraging heeft verricht (MvA II, Parl. Gesch. 3, pagina 249). In de onderhavige zaak waarbij, zoals uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden volgt, sprake was van een zeer kort tijdsbestek tussen de geldlening en de benoeming van Leisure Consult tot bestuurder van de vennootschap, is niet aangevoerd of gebleken dat in die tijdsperiode een beroep op nietigheid is gedaan of een met de rechtshandeling strijdige gedraging is verricht. Daarmee is sprake van bekrachtiging in de zin van artikel 3:58 BW Pro. De overdracht van de aandelen en de latere gang van zaken vormen een bevestiging ervan dat ook de handelingen van F&B als toekomstig aandeelhouder van APH zijn bekrachtigd. Het verweer van Recreatiecentrum dat artikel 3:58 BW Pro niet toepasbaar is op gebreken in verband met kapitaal-beschermingsbepalingen als artikel 2:207c BW omdat het eerste artikel met name bedoeld is voor de interne verhoudingen tussen betrokken partijen, terwijl de kapitaalbeschermingsregels de rechten van derden (schuldeisers) beogen te beschermen (conclusie van antwoord sub 81), staat naar het oordeel van het hof niet in de weg aan het aanvaarden van bekrachtiging van de ongeldige rechtshandeling.
4.13 Recreatiecentrum heeft zich nog beroepen (conclusie van antwoord sub 81) op lid 3 van artikel 3:58 BW Pro, luidende: “Inmiddels verkregen rechten van derden behoeven aan bekrachtiging niet in de weg te staan, mits zij worden geëerbiedigd”. Naar het oordeel van het hof is evenwel niet (dan wel onvoldoende onderbouwd) gesteld dat, en zo ja welke, rechten van derden vóór de bekrachtiging op (uiterlijk) 11 juli 1998 “inmiddels” waren verkregen. De in artikel 2:207c BW besloten liggende regeling, die zich met een verbod tot zekerheidstelling en een beperking ten aanzien van het verstrekken van leningen richt op de over te nemen vennootschap, waarbij evenwel niet gesproken kan worden van het verkrijgen van rechten, kan naar het oordeel van het hof niet als zodanig worden beschouwd, zulks tegen de achtergrond dat blijkens de parlementaire geschiedenis is gekozen voor een soepele formulering, die ruimte laat om met alle omstandigheden van het geval rekening te houden (MvT Inv., Parl. Gesch. Boek 2, blz. 1174). Nu in dit geval niet sprake is geweest van rechten die de volmachtgever (APH) vóór de bekrachtiging aan derden (Recreatiecentrum) heeft verleend, komt Recreatiecentrum ook niet de bescherming van artikel 3:69 lid 5 BW Pro toe.
4.14 De onbevoegdheid van [C.] en F&B als toekomstig (indirect) bestuurder respectievelijk aandeelhouder van APH vóór de overdracht van de aandelen en benoeming als bestuurder sluit voorts niet uit dat [C.] en/of F&B als onbevoegd vertegenwoordiger(s) van APH heeft (hebben) gehandeld en de verrichte rechtshandeling later door APH is bekrachtigd, zoals het een en ander ook door het Recreatiecentrum is opgevat (akte 21 mei 2003 sub 6).
Artikel 3:69 lid 1 BW Pro bepaalt dat wanneer iemand zonder daartoe bevoegd te zijn als gevolmachtigde in naam van een ander heeft gehandeld, laatstgenoemde de rechtshandeling kan bekrachtigen. Artikel 3:69 BW Pro, dat ingevolge artikel 3:78 BW Pro tevens van toepassing is ingeval vertegenwoordiging plaats vindt buiten het geval van volmacht, kan (evenals artikel 3:61 BW Pro: volmacht) tevens toepassing vinden binnen het rechtspersonenrecht, zoals blijkt uit HR 11 april 1997, JOR 1997, 64, in het bijzonder rov. 3.4.
De Rabobank heeft (onvoldoende weersproken) gesteld dat [C.] op 11 juli 1998 de betalingsopdrachten van de Rabobank ter zake van de op 10 juli 1998 verrichte betalingen (onder meer de betaling aan F&B van het gestelde lening/voorschot van
f 9,1 miljoen naar het hof begrijpt) en ten laste van de op naam van APH gestelde rekening, heeft ondertekend (conclusie na verwijzing sub 69). Uit deze ondertekening en de verdere gang van zaken, in het bijzonder het in de loop van 1998 en 1999 daadwerkelijk uitvoeren van de voornemens tot herwaardering, kapitaal-vermeerdering, afstempeling van de aandelen en uitkering van het kapitaal aan F&B, leidt het hof af dat APH de onbevoegd door [C.] verrichte rechtshandelingen heeft bekrachtigd. Dat ziet zowel op de met de Rabobank gesloten overeenkomsten van geldleningen en rekening-courant als op het openen van bankrekeningen bij de Rabobank en het via die rekeningen verrichten van financiële transacties, waaronder de voormelde betaling aan F&B.
4.15 Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat bekrachtiging van alle door [C.] en F&B namens APH in dit verband verrichte rechtshandelingen heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat het toenmalige bestuur van de vennootschap, de [de bestuurders], noch de toenmalige aandeelhouder (Recreatiecentrum), van de constructie op de hoogte waren, alsmede onwetend waren van een voornemen tot het verstrekken van een geldlening/een voorschot op een kapitaaluitkering, zoals Recreatiecentrum - onvoldoende weersproken door de Rabobank - heeft aangevoerd (akte houdende uitlating over nader verstrekte informatie d.d. 21 mei 2003, hierna: akte d.d. 21 mei 2003, sub 16, conclusie van antwoord sub 61, 62 en 66, conclusie van dupliek sub 67, memorie van antwoord sub 71), staat daaraan niet in de weg.
Het hof merkt daarbij op dat de aanvankelijke bestuurders van APH, de [de bestuurders], door het benoemen van Leisure Consult B.V. tot bestuurder een zeker risico hebben genomen dat voordien onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandelingen alsnog door de vennootschap, vertegenwoordigd door haar nieuwe bestuurder, bekrachtigd zouden worden.
4.16 Bekrachtiging heeft terugwerkende kracht in die zin dat de rechtshandeling reeds vanaf het moment van totstandkoming geldig is geweest, zo volgt uit de Parlementaire geschiedenis (met betrekking tot artikel 3:58 BW Pro: Memorie van antwoord II, Parl. Gesch. 3, pagina 250 en met betrekking tot artikel 3:69 BW Pro: TM, Parl. Gesch. 3, pagina 278). Gelet op de terugwerkende kracht van de bekrachtiging van alle door [C.] en Leisure Consult namens APH verrichte rechtshandelingen, staat daarmee tevens vast dat de over te nemen vennootschap APH de beschikking heeft gekregen over de gelden van de bank voordat een lening/voorschot werd verstrekt aan F&B.
4.17 Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat grieven IV, V en VI slagen. Bij de behandeling van grief II heeft de Rabobank gelet op het vorenstaande geen belang. Voor zover Recreatiecentrum aan haar stellingen ten grondslag heeft gelegd dat de Rabobank de financieringsopzet tezamen met (de accountant van) F&B heeft opgesteld, verwerpt het hof dit argument bij gebrek aan belang. Voor de beantwoording van de in de onderhavige procedure voorliggende (rechts)vragen is niet relevant wie uiteindelijk de constructie heeft ontworpen of gekozen, zoals Recreatiecentrum ook heeft erkend (memorie van antwoord sub 65 e.v.). Ook bij behandeling van grief VII, die overigens naar het hof begrijpt een voorwaardelijk karakter draagt, heeft de bank geen belang.
4.18 Recreatiecentrum heeft bezwaar gemaakt tegen de omvang van de vordering van de Rabobank (memorie van antwoord sub 31 e.v.). Het hof is voorshands van oordeel dat aan de gevoerde verweren voorbij moet worden gegaan. Exacte berekening van de vordering van Rabobank kan immers achterwege blijven indien voldoende is komen vast te staan dat haar (restant)vordering de (restant)opbrengst van de verkoop van de onroerende zaken van APH overstijgt. Vooralsnog gaat het hof ervan uit dat na de ontvangst door de bank per 4 juli 2002 van f 12.776.746,13 (€ 5.797.843,62) (memorie van grieven sub 22) nog een schuld resteerde van tenminste (f 23.059.302,08 [zie memorie van grieven sub 21] minus f 12.776.746,13 =) f 10.282.555,95 (€ 4.666.020,46). De (restant)opbrengst, welk bedrag de notaris onder zich heeft gehouden, bedroeg evenwel per die datum f 6.500.002,19 (€ 2.949.572,40), naar de Rabobank vooralsnog onweersproken heeft aangevoerd (memorie van grieven sub 5). Daarmee lijkt de (nominale) vordering van de Rabobank de nog beschikbare opbrengst uit de verkoop van de onroerende zaken aanzienlijk te overschrijden. Nu het debat van partijen zich hierop niet verder heeft gericht zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om bij akte op dit voorlopig oordeel van het hof te reageren, waartoe rolverwijzing zal volgen.
4.19 Nu in deze sprake is van een rangregelingprocedure en niet alle stukken die deel uitmaken van het dossier inzake de verwijzingsbeslissing van de rechter-commissaris in de procesdossiers werden aangetroffen (onder meer de staat van verdeling zoals op 30 september 2003 gedeponeerd), wordt partijen verzocht bij het wederom fourneren hun dossiers dienaangaande aan te vullen.
Slotsom
4.20 De grieven I en III – VI slagen. Partijen, te beginnen met Recreatiecentrum, zullen zich bij akte kunnen uitlaten zoals onder 4.18 is overwogen. Partijen dienen voorts bij het fourneren hun procesdossiers aan te vullen zoals onder 4.19 is overwogen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 november 2006 voor het nemen van een akte aan de zijde van Recreatiecentrum met het doel als onder 4.18 is overwogen;
verstaat dat de Rabobank daarop mag reageren bij antwoordakte;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Van Osch en Oldenhuis en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 oktober 2006.