Uitspraak
22 augustus 2006
derde civiele kamer
rolnummers 2005/932 en 2005/933
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak met rolnummer 2005/932 van:
de coöperatie
VGZ-IZA-Groep U.A.,
gevestigd te Nijmegen,
appellante,
procureur: mr. F.P. Lomans,
tegen:
[9 vervoerders]
procureur: mr. J.M. Bosnak,
en in de zaak met rolnummer 2005/933 van:
de coöperatie
VGZ-IZA-Groep U.A.,
gevestigd te Nijmegen,
appellante,
procureur: mr. F.P. Lomans,
tegen
[39 vervoerders]
geïntimeerden,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt in de zaak met rolnummer 2005/932 verwezen naar de inhoud van de tussenvonnissen van 2 februari 2005 en 27 april 2005 en in de zaak met rolnummer 2005/933 naar de inhoud van de tussenvonnissen van 17 november 2004 en 27 april 2005 (LJN: AT 7626), die de rechtbank Arnhem tussen de rechtsvoorgangster van appellante (hierna: VGZ) als gedaagde en geïntimeerden (hierna: de vervoerders) als eisers onder respectievelijk de rolnummers 04-1976 en 04-1337 heeft gewezen. Vervolgens heeft de rechtbank, naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van VGZ, bij vonnissen van 20 juli 2005 de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep opengesteld tegen de tussenvonnissen van 27 april 2005.
De vonnissen zijn in fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 VGZ heeft bij exploten van 25 juli 2005 de vervoerders aangezegd van de vonnissen van 17 november 2004 en 27 april 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de vervoerders voor dit hof.
2.2 In beide zaken heeft VGZ bij memorie van grieven 21 grieven tegen de bestreden vonnissen van 27 april 2005 aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Zij heeft overeenkomstig de appeldagvaarding gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vordering van de vervoerders zal afwijzen, met veroordeling van de vervoerders in de proceskosten in beide instanties.
2.3 In beide zaken hebben de vervoerders vervolgens bij memorie van antwoord de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, zo nodig met verbetering van gronden, met veroordeling van VGZ in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Ter zitting van 5 april 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, VGZ door mr. M.A.L. Verhoeven, advocaat te Eindhoven en de vervoerders door mr. G.D. te Biesebeek, advocaat te Zwolle; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in de bestreden vonnissen van 27 april 2005 onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 VGZ heeft tegen het comparitievonnis van 17 november 2004 dat in de zaak met rolnummer 05/933 is gewezen, geen grieven aangevoerd zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep. Ook in de zaak met rolnummer 05/932 is zij opgekomen tegen een tussenvonnis van 17 november 2004, maar in die procedure heeft de rechtbank op die datum geen tussenvonnis gewezen, zodat zij ook in zoverre niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep.
4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. VGZ heeft in 1998 een overeenkomst gesloten met het Centraal orgaan asielzoekers (COA), inhoudende dat VGZ uitvoering zou gaan geven aan de geneeskundige zorg voor asielzoekers, zoals opgedragen aan het COA bij wet. Overeengekomen is dat het COA de door VGZ ten behoeve van de in Nederland geregistreerde asielzoekers gemaakte ziektekosten vergoedt. VGZ ontvangt daarvoor een administratiekostenvergoeding. VGZ is deze werkzaamheden gaan uitvoeren onder de noemer Ziektekostenregeling Asielzoekers, ofwel ZRA.
VGZ heeft met instemming van het COA het zittend ziekenvervoer van asielzoekers (het zogenoemde ZRA-vervoer) ondergebracht bij een vervoersmakelaar. Met ingang van 1 januari 2001 is VGZ daartoe, na een aanbesteding, in zee gegaan met Zivoned B.V. Zivoned zou het benodigde vervoer zelf organiseren en vergoeden aan de door haar in te schakelen vervoersbedrijven. Zivoned ontving daarvoor van VGZ een vaste vergoeding per geregistreerde asielzoeker per jaar.
Van meet af aan liep het niet goed bij Zivoned; vervoerders werden daardoor niet dan wel (te) laat en/of niet volledig betaald. Door het uitblijven van de betalingen ontstond er onrust bij de vervoerders. In verband hiermee is er vanaf het voorjaar van 2001 schriftelijk en telefonisch contact geweest tussen mr. Te Biesebeek als advocaat van een groot aantal vervoerders en vervoerders zelf met VGZ. Met name in juli, augustus en september 2001, toen de vervoerders dreigden het vervoer te staken, is er tussen beide partijen frequent contact geweest, waarop in het hiernavolgende nader zal worden ingegaan. VGZ heeft in die periode gelden beschikbaar gesteld waarmee de vervoerders zijn betaald. Verder heeft de heer [A.] van VGZ op 7 augustus 2001 aan mr. F.J. van Beek, de toenmalige advocaat van Zivoned, een door hem aangepaste versie voor een gezamenlijke brief van VGZ en Zivoned aan de vervoerders gestuurd, die vervolgens ook aan de vervoerders is gestuurd. Daarin staat onder meer:
Voor een goed begrip van de situatie berichten wij u dat ZRA zich garant stelt voor betaling van alle ritten die in opdracht van Zivoned ten behoeve van het ZRA vervoer zijn uitgevoerd mits voldaan wordt aan alle voorwaarden van de tussen u en Zivoned gesloten overeenkomst.
Op 11 februari 2002 heeft mr. Te Biesebeek namens de vervoerders aan de heer [A.] van VGZ geschreven:
De huidige ontwikkelingen dwingen mij om u in herinnering te roepen dat de ZRA, dan wel de onderliggende verzekeringsmaatschappijen zich bij monde van u bij herhaling heeft uitgesproken garant te staan voor betaling van het ZRA-ziekenvervoer. Deze garantstelling is zowel naar cliënten als naar mij uitgesproken.
In reactie daarop heeft de heer [A.] namens VGZ op 12 februari 2002 per e-mail aan mr. Te Biesebeek geschreven:
Wij zullen uw brief onmiddellijk doorleiden naar Zivoned en de directie vragen om verdere afhandeling. Wij wensen verder niet in te gaan op de inhoud van uw brief omdat deze naar onze mening een aantal punten bevat waarover wij het niet eens zijn. De reden is naar onze mening gelegen in het feit dat U het contract niet kent dat zorgverzekeraar VGZ heeft gesloten met Zivoned inzake ZRA vervoer. (...) Tot slot delen wij u mede dat de éénmalige ondersteuning van destijds door u en uw cliënten gezien moet worden als een éénmalig wegwerken van een werkachterstand. Wij zijn niet voornemens een dergelijke activiteit ooit nog te herhalen.
VGZ heeft haar contractuele relatie met Zivoned beëindigd op of omstreeks 23 maart 2002. Vervolgens heeft Connexxion de organisatie en coördinatie van het ZRA-vervoer overgenomen. Zivoned is op 5 juni 2002 door de rechtbank Utrecht in staat van faillissement verklaard.
4.3 In eerste aanleg hebben de vervoerders gevorderd:
(a) een verklaring voor recht dat VGZ zich ten gunste van hen als borg heeft verbonden voor de nakoming van de betalingsverplichting welke Zivoned jegens hen heeft en
(b) de veroordeling van VGZ om aan hen op basis van die borgstelling de onbetaald gebleven taxiritten te vergoeden, telkens vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 juli 2004,
een en ander vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.4 In de bestreden tussenvonnissen heeft de rechtbank overwogen dat VGZ op basis van schriftelijke en mondelinge toezeggingen harerzijds tegenover alle vervoerders een zelfstandige betalingsverplichting heeft met betrekking tot het ZRA-vervoer. De beslissing omtrent de hoogte van de betalingsverplichting van VGZ heeft de rechtbank aangehouden omdat de vervoerders hun vordering nog onvoldoende hadden gespecificeerd en - wat betreft het voldoen aan de door VGZ gestelde declaratievoorschriften - bewezen. In verband daarmee is de zaak naar de rol verwezen.
4.5 In dit hoger beroep gaat het om de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat VGZ verplicht is op grond van harerzijds gedane toezeggingen de nog niet door Zivoned betaalde rekeningen van de vervoerders te betalen.
4.6 VGZ heeft daartegen in de eerste plaats aangevoerd dat de feitelijke gang van zaken geen, althans onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat VGZ zich jegens de vervoerders borg of garant heeft gesteld voor de betaling van de door hen in opdracht van Zivoned uitgevoerde ritten. Ook heeft VGZ aangevoerd dat de heer [A.] niet bevoegd was namens VGZ een dergelijke verplichting aan te gaan.
4.7 Het hof stelt het volgende voorop. De vervoerders zijn met Zivoned blijkbaar voor langere tijd overeenkomsten aangegaan in verband met het door Zivoned voor VGZ te organiseren ZRA-vervoer. Toen de vervoerders niet of ontoereikend betaald werden, waren zij in het kader van deze duurovereenkomst gerechtigd hun vervoersverplichting op te schorten. Daar hebben zij in de zomer van 2001 ook mee gedreigd, zo is genoegzaam gebleken. Dit zou niet alleen voor Zivoned tot problemen hebben geleid, maar ook voor VGZ. VGZ was immers krachtens haar overeenkomst met het COA gehouden het zittend ziekenvervoer van asielzoekers uit te voeren. Wanneer de vervoerders dit zouden staken, zou dit dus tevens betekenen dat VGZ haar contractuele verplichtingen jegens het COA niet nakwam. VGZ had derhalve een eigen belang bij de continuering van de uitvoering van het ZRA-vervoer.
4.8 Namens ZRA, onder welke noemer VGZ de regeling uitvoerde, heeft de heer [A.] in een brief van 19 juli 2001 op briefpapier van ZRA aan mr. Te Biesebeek geschreven dat VGZ alle ritten die in het kader van de ZRA zijn gereden, zal laten voldoen aan de vervoerders die daarvoor opdracht hebben gekregen én die voor betaling op de daarvoor gebruikelijke wijze hun declaraties aanleveren bij Zivoned. Deze brief heeft mr. Te Biesebeek met een begeleidend schrijven van diezelfde datum aan zijn toenmalige cliënten (“een 34-tal vervoerders”) doorgestuurd. In de begeleidende brief heeft hij geschreven:
(...) De heer [A.] sprak ondermeer zijn verontrusting uit omtrent het gegeven dat één of meerdere vervoerders kennelijk te kennen hebben gegeven voornemens te zijn – zolang er onduidelijkheid bestaat omtrent een uitbetaling van een vergoeding – het ZRA-vervoer te zullen beëindigen met alle gevolgen van dien.
In het verlengde hiervan heeft de heer [A.] mij medegedeeld dat de ZRA haar verantwoordelijkheden jegens de vervoerders niet zal ontlopen en dat zij naar de vervoerders toe garant staat voor de betaling van het ZRA-vervoer. Overeenkomstig bijgaande brief heeft de heer [A.] mij het één en ander bevestigd.
Gelet op de toezegging van de heer [A.] – zoals verwoord in bijgaande brief – is het vertrouwen gerechtvaardigd dat ook het ZRA-vervoer aan u zal worden vergoed.
Deze ontwikkelingen geven mij aanleiding u te adviseren – zoals ook is besproken met de heer [A.] – het ZRA-vervoer ook in de toekomst te blijven verzorgen. Voorzover u zulks al overwoog bestaat er mijns inziens thans geen enkele aanleiding om het ZRA-vervoer op te schorten cq te beëindigen.
Mr. Te Biesebeek heeft een afschrift van deze brief aan de heer [A.] gestuurd.
4.9 Beide brieven moeten worden bezien in het licht van de op dat moment bekende feiten. Daarbij is in de eerst plaats van belang dat Zivoned in de zomer van 2001 in haar bedrijfsvoering ernstig werd belemmerd door beslagleggingen, waardoor uitbetalingen werden bemoeilijkt. Aldus was er de reële mogelijkheid dat de vervoerders gebruik zouden maken van de hen toekomende opschortingsbevoegdheid. Daarmee dreigden zij ook en dit wilde VGZ blijkbaar voorkomen. In de tweede plaats oordeelt het hof van belang dat VGZ ermee bekend was dat een aantal vervoerders en Zivoned in het voorjaar van 2001 in een andere affaire verwikkeld waren, waarbij het ging om het vervoer van verzekerden van Achmea, welk dispuut er uiteindelijk toe heeft geleid dat Achmea vergaande toezeggingen jegens de vervoerders heeft gedaan teneinde te voorkomen dat de vervoerders het vervoer zouden opschorten. Tegen deze achtergrond mochten de vervoerders op basis van de van de zijde van VGZ gedane schriftelijke uitlatingen het ervoor houden dat VGZ voor betaling van de vervoerders zou instaan. Dit is nog eens herhaald in de onder 4.2 aangehaalde brief die Zivoned mede namens VGZ (en na goedkeuring door VGZ) aan alle vervoerders heeft gestuurd op 7 augustus 2001. Daarin is zelfs met zoveel woorden gesteld dat VGZ zich garant stelde voor de betaling.
4.10 Daarna heeft de heer [A.] op 20 augustus 2001 op briefpapier van ZRA mede namens Zivoned aan alle vervoerders geschreven:
(...) Voor een goed begrip van de situatie berichten wij u dat ZRA zich garant stelt voor betaling van alle ritten die in opdracht van Zivoned ten behoeve van het ZRA-vervoer zijn uitgevoerd mits voldaan wordt aan alle voorwaarden van de tussen u en Zivoned gesloten overeenkomst. (...)
ZRA en Zivoned hebben in onderling overleg besloten om de tot heden ingediende declaraties op soepele wijze te beoordelen en uit te betalen.
ZRA en Zivoned benadrukken hierbij wel dat vanaf 1 september te ontvangen declaraties volledig zullen worden getoetst aan de in de overeenkomst tussen u en Zivoned vermelde criteria. De ritgegevens dienen kortom door u op de juiste wijze en volledig te worden aangeleverd. (...)
In deze brief is nieuw dat VGZ de vanaf 1 september ingediende declaraties strikt zou toetsen aan de door haar gestelde declaratievoorschriften. Dat stond haar uiteraard vrij. Haar eerdere toezegging, inhoudende dat de ritten waarvoor opdracht was verleend zouden worden vergoed, mits aan de gestelde declaratievoorschriften werd voldaan, wordt echter onverkort gehandhaafd.
4.11 Volgens VGZ hebben haar medewerkers in persoonlijke contacten met de vervoerders een andere boodschap uitgedragen, erop neerkomende dat de schriftelijke uitlatingen een veel beperktere strekking hadden dan de bewoordingen doen vermoeden. Nog daargelaten dat deze mondelinge uitlatingen niet alle vervoerders zullen hebben bereikt, geldt in dit verband het volgende. De rechtbank heeft dit betoog in de vonnissen van 27 april 2005 onder 4.10 tot en met 4.13 gemotiveerd verworpen met de overweging dat uit de verklaringen die getuigen tijdens de in eerste aanleg gehouden voorlopige getuigenverhoren hebben afgelegd, genoegzaam blijkt dat medewerkers van VGZ - waaronder medewerkers van de helpdesk en de heer [A.] - zich (ook) in rechtstreekse contacten met de vervoerders op het standpunt hebben gesteld dat VGZ instond voor betaling van het ZRA-vervoer, terwijl daarnaast de directeur van Zivoned en de advocaat van Zivoned als getuigen in soortgelijke zin hebben verklaard. Volgens de rechtbank legt de verklaring die de heer [A.] als getuige heeft afgelegd, daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. VGZ heeft op dit punt nogmaals getuigenbewijs aangeboden. Echter, tegen de achtergrond van de harerzijds gedane schriftelijke toezeggingen en in het licht van de desbetreffende overwegingen van de rechtbank, lag het op de weg van VGZ om concreet aan te geven in hoeverre de - al dan niet voor de tweede keer - te horen getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan dat is gerelateerd in de processen-verbaal van de voorlopige getuigenverhoren. Nu zij dit achterwege heeft gelaten, moet haar bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd worden gepasseerd en moet het ervoor worden gehouden dat van de zijde van VGZ ook in persoonlijke contacten met de vervoerders is aangegeven dat VGZ instond voor de betaling van het ZRA-vervoer.
De (subsidiaire) stelling van VGZ dat haar toezegging niet meer inhield dan dat zij haar overeenkomst met Zivoned zou blijven voortzetten, wordt op grond van het voorgaande eveneens verworpen.
4.12 Na de brief van 20 augustus 2001 heeft mevrouw [B.] van “Zorginkoop & productontwikkeling VGZ/ZRA” op 6 september 2001 op briefpapier van ZRA aan de vervoerders geschreven:
Eind augustus ontving u onze brief (...) waarin wij u de toezegging hebben gedaan om tot 1 september 2001 ingediende declaraties betreffende ZRA vervoer op soepele wijze te beoordelen en uit te betalen.
Binnen enkele werkdagen zal ZRA de bij Zivoned openstaande declaraties rechtstreeks aan u gaan vergoeden. ZRA heeft besloten voor deze éénmalige uitkeringsactie een beperkt budget beschikbaar te stellen. Dit budget is niet volledig toereikend voor het totaalbedrag aan openstaande declaraties.
Op aangeven van Zivoned is er gekozen om declaraties die het langst openstaan als eerste te vergoeden. Het kan dus zijn dat u niets ontvangt omdat uw declaratie van recente datum was. Tevens kan het zo zijn dat het bedrag dat u van ZRA binnenkort ontvangt niet volledig toereikend is voor uw openstaande declaratie. Het restantbedrag van uw declaratie zal u zo spoedig mogelijk door Zivoned betaald worden. Op deze manier wordt het te besteden totaalbedrag evenredig over de verschillende bedrijven verdeeld. (...)
In deze brief wordt van de zijde van VGZ haar eerdere toezegging ineens veel beperkter uitgelegd. VGZ ontkent dit evenwel, zij stelt dat met haar brief van 6 september 2001 haar eerdere beleid niet is veranderd of ingeperkt. Het hof gaat daaraan voorbij, nu in eerdere uitlatingen van VGZ nergens is te lezen en deze ook geen aanwijzingen voor de vervoerders bevatten dat VGZ voor de nakoming van haar toezegging maar een beperkt budget beschikbaar wenste te stellen. Hieruit volgt dat de vervoerders in ieder geval tot de brief van 6 september 2001 er dan ook gerechtvaardigd van mochten uitgaan dat VGZ zich zonder enig voorbehoud garant stelde voor de betaling van het in opdracht van Zivoned uitgevoerde en volgens de declaratievoorschriften gedeclareerde ZRA-vervoer. De stelling van VGZ dat na 6 september 2001 van haar zijde geen toezegging omtrent betalingen is gedaan, hetgeen zij ook uitdrukkelijk heeft aangeboden te bewijzen, doet aan het voorgaande niet af. Dit bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake doende gepasseerd.
4.13 Een volgende vraag is of VGZ met ingang van september haar eerdere toezegging heeft ingeperkt of ingetrokken. In de brief van mevrouw [B] wordt zonder enige uitleg ervan uitgegaan dat het VGZ vrij stond voor het nakomen van haar eerdere toezegging een beperkt budget beschikbaar te stellen. Dat is een aanmerkelijke inperking van de eerdere toezegging. Nu deze eerdere schriftelijk vastgelegde toezegging zonder enig voorbehoud was gedaan en medewerkers van VGZ zich in hun contacten met de vervoerders (maar ook met anderen, zoals Zivoned) in overeenkomstige zin hadden uitgelaten, terwijl de vervoerders naar aanleiding hiervan ook hadden afgezien van gebruikmaking van het hun toekomende opschortingsrecht, stond het VGZ niet vrij daarop voor het verleden terug te komen.
4.14 Bovendien heeft mr. Te Biesebeek naar aanleiding van de brief van mevrouw [B.] op 11 september 2001 aan VGZ ter attentie van de heer [A.] geschreven:
Ten vervolge op ons telefonisch onderhoud van 19 juli jl. – en de briefwisseling van dezelfde datum – breng ik op verzoek van cliënten het navolgende onder uw aandacht.
Tijdens vorenbedoeld telefonisch onderhoud heeft u kenbaar gemaakt dat de ZRA garant staat voor de betalingsverplichting van Zivoned aan de taxi-ondernemers voorzover zulks betrekking heeft op het zogenaamde ZRA-vervoer. Vervolgens is deze garantstelling over en weer schriftelijk bevestigd. Inmiddels hebt u deze garantstelling ook herhaald in diverse contacten die u rechtstreeks met de vervoerders hebt onderhouden. In uw brief van 20 augustus jl. is het één en ander nog eens herhaald en bevestigd.
Een garantstelling brengt met zich mee dat op u jegens cliënten een zelfstandige betalingsverplichting rust indien en zolang Zivoned met nakoming van haar verplichtingen in verzuim is.
Deze brief strekt duidelijk ertoe namens de vervoerders zeker te stellen dat VGZ haar eerdere ruime toezegging gestand zou doen. Aldus moet VGZ ook duidelijk zijn geworden dat de vervoerders haar aan haar eerdere toezegging wilden houden, hetgeen op zichzelf hun goed recht was. Op deze brief heeft VGZ geen inhoudelijke reactie gegeven. Voorzover VGZ al enige beperking op haar eerdere ruime toezegging had willen aanbrengen met ingang van 1 september 2001 of deze wilde intrekken, lag het na de brief van mr. Te Biesebeek op haar weg om aan de vervoerders duidelijk kenbaar te maken dat zij aan haar eerdere onbeperkte garantie vanaf september een budgetbeperking wilde gaan stellen of dat zij deze helemaal wilde intrekken. Nu VGZ dit heeft nagelaten, mochten de vervoerders er ook na september 2001 van uitgaan dat VGZ haar eerdere onbeperkte toezegging jegens hen gestand zou doen. Daarmee moet ook haar stelling dat de “borgtocht/garantie” in de tweede helft van 2001 was uitgewerkt, worden verworpen.
4.15 Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de vervoerders in beginsel ervan uit mochten gaan dat VGZ had toegezegd dat zij zich garant stelde voor betaling van alle ritten die in opdracht van Zivoned ten behoeve van het ZRA waren en werden uitgevoerd, mits aan de gestelde declaratievoorschriften werd voldaan. Anders dan VGZ in hoger beroep stelt, is die garantie niet tot stand gekomen doordat VGZ niet heeft gereageerd op de brief van mr. Te Biesebeek van 11 september 2001, maar is die garantie al eerder gegeven via toezeggingen van de zijde van VGZ.
4.16 VGZ heeft nog aangevoerd dat de heer [A.] niet bevoegd was dit soort vergaande toezeggingen namens haar te doen. Het hof gaat hieraan voorbij. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de heer [A.] van meet af aan en in ieder geval tot de brief van mevrouw [B.] van 6 september 2001 belast was met dit dossier. Hij heeft op 1 maart 2001 namens VGZ ook de overeenkomst met Zivoned ondertekend en voerde namens VGZ niet alleen met mr. Te Biesebeek overleg, maar ook met Zivoned en haar advocaat. Ook voerde hij in de media, zoals het Tijdschrift voor personenvervoer, het woord namens VGZ. Aan de via hem gedane toezeggingen heeft VGZ tot september 2001 ook uitvoering gegeven door vervoerders rechtstreeks te betalen. Daarmee heeft VGZ naar de vervoerders toe minst genomen de schijn gewekt dat VGZ zich gebonden achtte aan de door [A.] gedane toezeggingen. Die betalingen zijn intern ook gefiatteerd, zo is bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd gebleken, en zijn overigens ook nooit teruggevorderd als onverschuldigd betaald. Aldus wekte VGZ naar de vervoerders toe in ieder geval de schijn dat [A.] vertegenwoordigingsbevoegd was zodat zij zich jegens de vervoerders niet op de beweerdelijke onbevoegdheid van de heer [A.] kan beroepen.
4.17 VGZ heeft ook nog aangevoerd dat alleen cliënten van mr. Te Biesebeek aan deze toezegging aanspraken kunnen ontlenen. Ook dit betoog wordt door het hof verworpen. Uit niets blijkt namelijk dat de toezeggingen die [A.] namens VGZ tot september 2001 heeft gedaan, alleen golden voor de cliënten van mr. Te Biesebeek. Bovendien zijn de brieven van 7 augustus 2001 en 20 augustus 2001 kennelijk aan alle vervoerders gestuurd die met Zivoned gecontracteerd hadden.
4.18 Tot slot heeft VGZ aangevoerd dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden en de grondslag van de vordering heeft verlaten door te oordelen dat VGZ zich jegens de vervoerders garant heeft gesteld, terwijl de vervoerders een verklaring voor recht hebben gevorderd, inhoudende dat VGZ zich jegens hen borg heeft gesteld.
4.19 Borgtocht is de overeenkomst waarbij de borg (in dit geval VGZ) zich tegenover een schuldeiser (in dit geval de vervoerders) verbindt tot nakoming van een verbintenis die een derde, de hoofdschuldenaar (in dit geval Zivoned), tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen, zo volgt uit artikel 7:850 BW Pro. Borgtocht is een van de hoofdverbintenis afhankelijk recht (artikel 7:851 lid 1 BW Pro) en heeft een subsidiair karakter, in die zin dat de borg slechts is aan te spreken wanneer de hoofdschuldenaar is tekort geschoten, aldus artikel 7:855 lid 1 BW Pro. Door te oordelen dat VGZ door haar toezegging jegens de vervoerders een zelfstandige verplichting tot betaling is aangegaan, is de rechtbank buiten de rechtsstrijd getreden, omdat de vordering daartoe niet strekte. Dit laat echter onverlet dat VGZ een betalingsverplichting jegens de vervoerders is aangegaan die ten minste is te definiëren als borgtocht en die in ieder geval opeisbaar is geworden op het moment dat duidelijk werd dat Zivoned tekort zou schieten toen Zivoned failliet ging op 5 juni 2002. Dus ook in dit geval van borgtocht is VGZ aan te spreken door de vervoerders. Het hof gaat ervan uit dat de rechtbank in haar eindvonnis met het voorgaande rekening houdt. De grief noopt niet tot vernietiging van de tussenvonnissen.
4.20 Met het voorgaande faalt ook het betoog van VGZ dat de vervoerders zich eerst zullen moeten inspannen om betaling van Zivoned te verkrijgen nu dit sinds het faillissement van Zivoned zinloos is. Dit laat onverlet dat VGZ, zeker als borg, tegenover de vervoerders zich erop kan beroepen dat zij niet correct hebben gedeclareerd. Dat heeft de rechtbank blijkbaar ook onderkend, nu zij de zaken naar de rol heeft verwezen teneinde de vervoerders in de gelegenheid te stellen hun vorderingen nader te bewijzen en te specificeren. De stelling van VGZ dat de rechtbank ten onrechte geen gevolgen verbindt aan een (eventueel) verzuim van de vervoerders om hun verplichtingen uit de “borgtocht/garantie” na te leven, faalt daarom.
Slotsom
De grieven falen en de bestreden tussenvonnissen moeten worden bekrachtigd. De zaken zullen worden verwezen naar de rechtbank om op de hoofdzaak te worden beslist. VGZ zal als de in het ongelijk gestelde partij in beide zaken in de kosten worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in beide zaken:
verklaart VGZ niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 17 november 2004;
bekrachtigt de tussenvonnissen van de rechtbank Arnhem van 27 april 2005;
verwijst de zaken naar de rechtbank Arnhem ter verdere afdoening op de hoofdzaak;
en voorts in de zaak met rolnummer 05/932:
veroordeelt VGZ in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vervoerders begroot op € 3.474,00 voor salaris van de procureur en op € 960,00 voor griffierecht;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
en in de zaak met rolnummer 05/933:
veroordeelt VGZ in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vervoerders begroot op € 11.685,00 voor salaris van de procureur en op € 5.731,00 voor griffierecht;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Vaessen, Steeg en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 augustus 2006.