Uitspraak
Gerechtshof Arnhem
tweede meervoudige belastingkamer
nummer 04/00739
U i t s p r a a k
op het beroep van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/P op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof
1.1. Aan belanghebbende is met aanslagnummer 00 over het tijdvak 1 oktober 1997 tot en met 15 juli 1999 (verder: het tijdvak) een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 964.447, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een bedrag van € 802.803. Voorts is per saldo € 21.798 aan heffingsrente in rekening gebracht.
1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.
1.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 8 maart 2006 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord gemachtigden van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.4. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota’s moet als hier ingelast worden aangemerkt.
1.5. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht en daarvan deel uitmaakt.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting van 8 maart 2006, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.1. Belanghebbende, een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap met hoofdvestiging in de Verenigde Staten, had in het tijdvak in Nederland een nevenvestiging van waaruit belanghebbende een groothandel in elektronische apparatuur en een service centre exploiteerde.
Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
2.2. In het onderhavige tijdvak was A in dienstbetrekking werkzaam als vice-president van belanghebbende. A had de leiding van de nevenvestiging in Nederland en was als zodanig zelfstandig bevoegd belanghebbende te vertegenwoordigen.
2.3. Belanghebbende heeft over het onderwerpelijke tijdvak in haar aangiften voor de omzetbelasting bedragen aan omzet verantwoord betreffende door haar verrichte intracommunautaire leveringen en terzake het nultarief van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet juncto post a.6 van de bij de Wet behorende Tabel II toegepast. Het zou leveringen van satellietontvangers aan een in Portugal gevestigde, door A en B opgerichte onderneming, genaamd C, waarvan beide oprichters aandeelhouders waren, betreffen.
2.4. Deze in het onderhavige tijdvak door belanghebbende geleverde satellietontvangers zijn niet vervoerd naar Portugal of een andere lidstaat van de Europese Unie. Zij hebben Nederland nimmer verlaten.
2.5. De satellietontvangers werden bij belanghebbende afgehaald door transportbedrijf D te Q en volgens de vrachtbrieven en vrachtnota’s van dit bedrijf afgeleverd te R bij de eenmanszaak van genoemde B, genaamd E. De facturen ter zake van de aangegeven leveringen aan C werden niet verzonden naar dit bedrijf in Portugal maar naar E. B voldeed de op de facturen vermelde bedragen door overboeking vanaf de Nederlandse bankrekening van E. De satellietontvangers werden vervolgens verkocht en geleverd aan het bedrijf F BV te S (hierna: F). B stuurde namens E facturen inclusief 17,5% omzetbelasting naar F. De satellietontvangers werden feitelijk veelal rechtstreeks afgeleverd bij F. De door F betaalde prijs voor de satellietontvangers was lager dan de inkoopprijs van E.
2.6. In de desbetreffende aangiften omzetbelasting van E heeft B de onder 2.5 genoemde leveringen aan E en de daarop volgende leveringen aan F niet verwerkt. Het fiscale voordeel dat zodoende werd behaald werd verdeeld tussen A en B in de verhouding 50/50.
2.7. De Inspecteur heeft op de voet van artikel 20, tweede lid, eerste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) ter zake van de leveringen van satellietontvangers in het onderhavige tijdvak van belanghebbende omzetbelasting berekend naar het algemene tarief nageheven.
2.8. Belanghebbende is strafrechtelijk vervolgd wegens de verdenking van het begaan van de in de artikelen 68 (oud) en 69 van de AWR, juncto artikel 47 en Pro artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht genoemde strafbare feiten (het doen plegen van het (opzettelijk) doen van onjuiste belastingaangifte, (opzettelijk) begaan door een rechtspersoon). Na door de Rechtbank Almelo bij vonnis van 27 oktober 2003 voor het begaan van deze strafbare feiten te zijn veroordeeld, heeft de strafkamer van het Gerechtshof te Arnhem belanghebbende bij arrest van 17 november 2004 vrijgesproken van het ten laste gelegde daarbij als volgt oordelend:
“Het hof is van oordeel dat de verdachte volstrekt onkundig is geweest van de door A, destijds vice-president en hoogst verantwoordelijke van de vestiging van verdachte in Almelo, gepleegde onrechtmatigheden terwijl verdachte van deze onwetendheid geen verwijt valt te maken.
Uit de stukken het onderzoek ter zitting van het hof is naar voren gekomen dat A volledig op eigen initiatief heeft gehandeld en dit handelen op geraffineerde wijze heeft versluierd voor anderen in de organisatie van verdachte. Weliswaar was de levering van satellietschotels passend in het bedrijf van verdachte, maar was er sprake van een door A bedachte constructie waarbij op ongeoorloofde wijze werd afgeweken van de in het bedrijf van verdachte gangbare procedures.
Overigens is het voordeel van de gepleegde onrechtmatigheden niet aan verdachte ten goede gekomen maar heeft A de extra opbrengsten met een ander gedeeld.
Verdachte heeft nadat de onrechtmatigheden bekend waren geworden direct passende maatregelen genomen en haar vice-president A op staande voet ontslagen.”
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil of in dezen terecht op de voet van artikel 20, tweede lid, eerste volzin, van de AWR van belanghebbende is nageheven. Anders dan de Inspecteur beantwoordt belanghebbende die vraag ontkennend daartoe betogend dat in dit geval de naheffingaanslag op grond van de tweede volzin van genoemd artikel 20, tweede lid, had moeten worden opgelegd aan:
1. A omdat het aan zijn gedragingen is te wijten dat te weinig belasting is voldaan, of
2. B omdat deze in de hoedanigheid van afnemer niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen tegenover belanghebbende en samen met A frauduleuze handelingen heeft verricht.
Voorts is in geschil of de Inspecteur – gelijk belanghebbende stelt doch de Inspecteur betwist – de naheffingsaanslag heeft opgelegd in strijd met het vertrouwens- en het zorgvuldigheidsbeginsel.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen partijen ter zitting hieraan hebben toegevoegd, is opgenomen in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en, primair, vernietiging van de naheffingsaanslag, subsidiair, vermindering van de naheffingsaanslag wegens schending van het zorgvuldigheidsbeginsel tot een bedrag van f 507.247 ( € 230.179) en, meer subsidiair, vermindering van de naheffingsaanslag wegens schending van het vertrouwensbeginsel tot een bedrag van ? 802.818 ( € 364.303). De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat:
- de in het onderhavige tijdvak door belanghebbende geleverde satellietontvangers niet zijn vervoerd naar Portugal of een andere lidstaat van de Europese Unie, en
- terzake van deze leveringen in genoemde aangiften derhalve niet is voldaan aan de vereisten voor toepassing van het nultarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet juncto post a.6 van de bij de Wet behorende Tabel II.
4.2. Ingevolge de hoofdregel van artikel 20, tweede lid, eerste volzin, van de AWR geschiedt de naheffing bij wege van naheffingsaanslag, die wordt opgelegd aan degene, die de belasting had behoren te betalen.
4.3. Ingevolge de uitzonderingsregel van artikel 20, tweede lid, tweede volzin van de AWR wordt evenwel in gevallen waarin ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de belastingplichtige te weinig belasting wordt geheven, de naheffingsaanslag aan die ander opgelegd.
4.4. Nu belanghebbende – de ondernemer – degene is van wie de belasting wordt geheven en die de belasting op aangifte had moeten voldoen, dient de niet betaalde belasting te worden nageheven van belanghebbende, tenzij A dan wel B in dit geval moet worden aangemerkt als een “ander dan de belastingplichtige” in de zin van de onder 4.3 vermelde uitzonderingsregel.
4.5. In het onderhavige tijdvak was A in dienstbetrekking werkzaam als vice-president van belanghebbende. A had de leiding van de nevenvestiging in Nederland en was als zodanig zelfstandig bevoegd belanghebbende te vertegenwoordigen. Dit brengt naar het oordeel van het Hof voor toepassing van het belastingrecht mee dat diens handelingen, waardoor met betrekking tot de onderhavige leveringen ten onrechte het nultarief toepassing heeft gevonden, dienen te worden toegerekend aan belanghebbende. A is derhalve niet, noch in zijn hoedanigheid van werknemer van belanghebbende noch in de – gestelde – hoedanigheid van afnemer van belanghebbende, “een ander” als bedoeld in artikel 20, tweede lid, tweede volzin, AWR. De anders luidende visie van belanghebbende wordt niet gedeeld door het Hof. De Inspecteur heeft derhalve in zoverre terecht niet A maar belanghebbende aangemerkt als degene die de fiscale verplichtingen niet heeft nageleefd.
4.6. De aan belanghebbende toe te rekenen handelingen waardoor met betrekking tot de onderhavige leveringen ten onrechte het nultarief toepassing heeft gevonden zijn door haar vertegenwoordiger A en niet door B verricht. B is dan ook evenmin aan te merken als “een ander dan de belastingplichtige” in de zin van de tweede volzin van artikel 20, tweede lid, van de AWR. De omstandigheden dat B van A’s handelingen op de hoogte was, daarvan als afnemer/gefactureerde, handelend onder de naam E heeft geprofiteerd en eveneens zijn fiscale verplichtingen – in de volgende schakel – niet heeft nageleefd, doen daaraan niet af.
4.7. Belanghebbendes beroep op de algemene beginselen van bestuur zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat de handelingen, kennis en wetenschap van A niet aan haar dienen te worden toegerekend. Dit uitgangspunt is echter, zoals hiervoor overwogen, niet juist. Nu A volledig op de hoogte was van de gang van zaken met betrekking tot de leveringen van de onderhavige satellietontvangers en zulks – het zij wederom benadrukt – aan belanghebbende moet worden toegerekend, kan haar beroep op het vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel reeds hierom niet slagen.
4.8. Uit het vorenoverwogene volgt dat het gelijk aan de Inspecteur is. Hetgeen belanghebbende overigens nog heeft aangevoerd doet aan deze conclusie niet af.
5. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan op 19 april 2006 door mr. C.M. Ettema, voorzitter, en mr. R. den Ouden en jhr. mr. W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, raadsheren.
De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.
(J.L.M. Egberts) (C.M. Ettema)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 27 april 2006.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht.
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.