Uitspraak
16 augustus 2005
derde civiele kamer
rolnummer 2002/1133
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
A r r e s t
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Milieutech Beheer B.V.,
gevestigd te Roosendaal,
2. [appellant sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [appellant sub 3],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Waterschap Regge en Dinkel,
gevestigd te Almelo,
1.1 tot en met 1.42 De 42 bestuurders,
onder die nummers nader genoemd in het vonnis van de rechtbank Almelo van 10 april 2002,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Waterschap Groot Salland,
gevestigd te Zwolle,
2.1 tot en met 2.26 De 26 bestuurders,
onder die nummers nader genoemd in het vonnis van de rechtbank Almelo van 10 april 2002,
geïntimeerden,
procureur: mr. F.P. Lomans.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor de procedure tot aan het tussenarrest van 4 mei 2004 verwijst het hof naar dat arrest.
Ingevolge dat arrest zijn op 20 september 2004 en 11 januari 2005 getuigenverhoren gehouden. De daarvan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de stukken. De Waterschappen hebben een memorie na enquête genomen en daarbij vijf producties in het geding gebracht.
Ter zitting van dit hof van 1 juni 2005 hebben Milieutech c.s. bij akte zes producties in het geding gebracht en de Waterschappen bij akte één productie. De zaak is vervolgens wederom voor Milieutech c.s. bepleit door mr. H.J. Smit, advocaat te Rotterdam, en voor de Waterschappen door mr. H.A. Groen, advocaat te ’s-Gravenhage. Hun pleitnota’s zijn aan het hof overgelegd. Partijen hebben wederom arrest gevraagd.
1.2 Het hof herstelt de volgende schrijffouten in het arrest van 4 mei 2004:
- in rov. 3.5, laatste regel, moet in plaats van “STVM” gelezen worden: “Milieutech als rechtsopvolgster van STVM”;
- in rov. 3.19, vierde regel, moet in plaats van “bedrag” gelezen worden “bedrog”;
- in rov. 4.11, bladzijde 15, zevende regel, moet in plaats van “arbitrale procedures” gelezen worden: “arbitrale procedure”.
2 Het eerste request-civiel en de daarmee samenhangende procedures
2.1 Bij het tussenarrest van 4 mei 2004 heeft het hof Milieutech c.s. toegelaten tot het bewijs dat de arbiters bij het inbrengen daarvan, althans ten tijde van het wijzen van hun tussenvonnis ermee bekend waren, dat de gegevens vermeld in prod. 24 als “Gemeten praktijkwaarden” niet waren gemeten aan het in werkelijkheid in 1994 en 1995 door de Waterschappen aangevoerde slib, doch herberekende gegevens waren op grond van gegevens uit deels een eerder jaar en van een klein deel der zuiveringsinstallaties waarvan het slib in de SVI (hof: de slibverbrandingsinstallatie van STVM) werd verbrand.
2.2 Voor de redenen die tot die bewijsopdracht hebben geleid verwijst het hof naar rov. 4.17 van het tussenarrest van 4 mei 2004, waarin - kort gezegd - is overwogen dat de Waterschappen gegronde redenen hadden om de gegevens uit de producties 24 (bijlage 1) en 44 in mindere of meerdere mate misleidend te achten, zodat het aan Milieutech c.s was om te bewijzen dat zij in de arbitrageprocedure vóór het tussenvonnis duidelijk heeft gemaakt dat het niet om gemeten waarden van het aangevoerde slib ging maar om een herberekening van uit diverse gegevens verkregen vermoedelijke waarden van de feitelijke samenstelling van het aan de SVI aangeboden slib. Reeds bij conclusie van antwoord in de onderhavige zaak, genomen op 1 augustus 2001, hebben de Waterschappen (sub 1.22) aangevoerd dat het bij de aan de arbiters als weergave van de samenstelling van het door de Waterschappen aangevoerde slib gepresenteerde meetresultaten om bewerkt cijfermateriaal ging van metingen uit een andere periode dan waarom het ging en van slechts lokale betekenis en zij hebben dat daarbij in detail met belegstukken uitgewerkt. De bewijsopdracht hangt daarmee samen alsook met het blijkens rov. 3.3 van het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 21 februari 2002 door de Waterschappen aan Milieutech bij request-civiel gemaakte verwijt dat Milieutech heeft nagelaten haar berekeningsmethodiek te vermelden, dat zij analyses en monsters uit 1993 heeft gepresenteerd als gemeten waarden aan slib uit 1994/1995, dat zij analyses van slechts 5 monsters uit 1993 afkomstig van slechts één zuiveringsinrichting heeft gepresenteerd als gemeten gemiddelde waarden over het gehele gebied over de gehele relevante periode 1994/1995 en evident onjuiste berekeningsmethoden heeft toegepast.
In dat request-civiel is de feitenrechter niet toegekomen aan een onderzoek of de door de Waterschappen geuite betichting van een oneerlijke procesvoering door Milieutech in de arbitrale procedure al dan niet feitelijk gegrond is.
De desbetreffende feiten ter zake dienend oordelend, stond het het hof vrij ook zonder specifieke stelling of specifiek bewijsaanbod van Milieutech c.s. deze feiten te bewijzen op te dragen.
2.3 Milieutech c.s. achten zich in dit bewijs geslaagd. Zij beroepen zich op:
a. een brief van arbiters van 3 september 2004, gehecht aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 20 september 2004.
Deze houdt op pag. 5, 6 en 7, samengevat in:
- dat productie 24, wat de voor de schade aan de SVI wezenlijke stoffen fosfaten, stikstof en zwavel betreft, voor de gegevens betreffende de fosfaten verwijst naar “TAUW-Milieu” en voor de andere daarvoor relevante stoffen naar de “waterschappen”,
- dat bij de tabel in prod. 24 als conclusie is vermeld dat de praktijkwaarden overwegend door de Waterschappen zijn opgegeven en dat de bron voor de gegevens betreffende de fosfaten als bijlage 2 was toegevoegd,
- dat ook productie 44 op diverse plaatsen als bron voor die gegevens verwijst naar gegevens van ZWO respectievelijk door de Waterschappen verstrekte gegevens van 1993/1994 (hof: betreffende het zwavelgehalte) alsook naar aan TAUW ontleende gegevens, welk laatste punt nog eens in de conclusie werd onderstreept,
- (onder 4.4) dat het daarmee voor arbiters bij het wijzen van het tussenvonnis vaststond dat met “gemeten praktijkwaarden” in productie 24 niet anders bedoeld werd dan waarden ontleend aan de daarin aangegeven bronnen, te weten beschikbare jaarverslagen van ZWO uit die periode en een publicatie in het vakblad H2O, dat door TAUW als maatgevend werd beschouwd,
- als conclusie (onder 6): dat arbiters er toen mee bekend waren dat de “gemeten praktijkwaarden” niet waren gemeten aan het werkelijk aangevoerde slib doch herberekende gegevens waren op grond van gegevens uit deels een eerder jaar en van een klein deel der zuiveringsinstallaties waarvan het slib in de SVI werd verbrand, alsmede dat aan arbiters niet gebleken is dat zij door Milieutech zijn misleid.
b. de verklaringen van de als getuige gehoorde arbiters [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3], voor zover deze bij laatstgenoemde conclusie zijn gebleven.
De getuige [getuige 1] verklaarde dat de arbiters zich naar aanleiding van het tussenarrest over deze kwestie hadden gebogen, het dossier van de arbitrage wederom hadden bestudeerd en na gezamenlijk overleg hadden besloten tot de in de hiervoor bedoelde brief gegeven reactie. De getuige verklaarde geheel te staan achter de conclusies onder 4.4 en 6 van die brief.
De getuige [getuige 3] verklaarde naar aanleiding van de vraag of het arbiters bij het wijzen van het tussenvonnis bekend was dat het bij de “gemeten praktijkwaarden” in bijlage 1 bij productie 24 niet om in werkelijkheid aan het aangevoerde slib gemeten waarden ging maar om uit diverse bronnen gereconstrueerde waarden, dat dit laatste hem destijds duidelijk was.
De getuige [getuige 2] verklaarde dat er voor hem ook voor het arbitraal tussenvonnis nooit twijfel over heeft bestaan dat de cijfers die Milieutech in bijlage 1 bij productie 24 als “gemeten praktijkwaarden” presenteerde uit door haar uit diverse bronnen bijeengesprokkelde cijfers bestonden en dus geen werkelijk in of bij de installatie te Hengelo gemeten cijfers behelsden en voorts dat dit met zich bracht dat die cijfers via een herberekening presentabel gemaakt zijn.
2.4 De Waterschappen betogen dat Milieutech c.s. niet in dit bewijs zijn geslaagd, waartoe zij - samengevat - het volgende aanvoeren:
a. Aangezien is komen vast te staan dat de arbiters ter zitting van 5 april 2000 niet hebben meegedeeld dat door mr. Groen niets te berde is gebracht dat arbiters niet bekend was, is de grondslag waarop de bewijsopdracht berust daaraan komen te ontvallen.
b. Arbiters hebben uit de hen tijdens de arbitrale procedure ter beschikking gestelde gegevens niet kunnen afleiden dat het, wat betreft fosfaat en stikstof, (ook) om herberekende gegevens ging op grond van gegevens uit deels een eerder jaar en van een klein deel der zuiveringsinstallaties waarin slib in de SVI werd verbrand.
De enige aanwijzing die arbiters toen hadden voor cijfers uit een eerder jaar was te vinden op blz. 8 van prod. 44 betreffende het zwavelgehalte, dus niet voor fosfaat of stikstof. Bovendien gold dat Milieutech in prod. 36, daterend van voor het tussenvonnis, de door de Waterschappen in de producties N en T bij hun productie 55 aangeleverde gegevens als onbruikbaar had gekwalificeerd, onder meer omdat deze 1993 betroffen en dus niet, zoals door arbiters gevraagd, de periode waarin de SVI in bedrijf was geweest. Voor zover arbiters in hun brief van 3 september 2004 stellen dat prod. 24 grotendeels op “deze jaarverslagen” is gebaseerd, kunnen zij slechts hebben gedoeld op de producties 39 en 40, zijnde de technische verslagen van ZWO over 1994 en 1995. Een jaarverslag over 1993 was in de arbitrale procedure niet overgelegd.
De arbiters kunnen er ten tijde van het wijzen van het tussenvonnis ook niet mee bekend zijn geweest dat de gegevens slechts betrekking hadden op een klein deel der zuiveringsinstallaties waarvan het slib in de SVI werd verbrand, aangezien toen nog geen enkel gegeven was overgelegd waaruit dit kon blijken.
c. Uit het verhoor van ir. [getuige 3] is ook gebleken dat hij ten tijde van het wijzen van het arbitrale tussenvonnis er niet mee bekend was dat Milieutech bij de LHV een verhoging van 8% had toegepast.
En voorts dat, waar gesproken wordt van maxima en gemiddelden, niet voor 5 april 2000 duidelijk was of die cijfers direct aan de jaarverslagen waren ontleend dan wel een bewerking door Milieutech hadden ondergaan.
d. De producties 24 en 44 maken zelf niet duidelijk dat het gaat om een herberekening van uit diverse gegevens verkregen vermoedelijke waarden van de feitelijke samenstelling van het aan de SVI aangeleverde slib.
2.5 Het hof overweegt als volgt.
Niet is gebleken dat Milieutech bij het indienen van de producties 24 en 44 of op enig moment vóór het wijzen van het tussenvonnis uitdrukkelijk aan de arbiters duidelijk heeft gemaakt dat de daarin onder “Gemeten praktijkwaarden” gepresenteerde cijfers betreffende fosfaat en stikstof herberekende gegevens waren op grond van gegevens uit deels een eerder jaar en van een klein deel der zuiveringsinstallaties. Milieutech c.s. hebben zich er niet op beroepen dat Milieutech’s memorie van eis of haar memorie na mondelinge behandeling dit vermeldde of dat zulks bij de mondelinge behandeling van 17 maart 1999, de enige mondelinge behandeling voor arbiters vóór het wijzen van het tussenarrest, door Mileutech onder de aandacht van arbiters is gebracht (het verslag daarvan, overgelegd door de Waterschappen als productie 4 bij memorie na enquête vermeldt dat ook niet). Uit de brief van 3 september 2004 alsmede de getuigenverhoren van de arbiters komt naar voren dat arbiters hun inzichten omtrent aard en wijze van verkrijging van de aldus gepresenteerde cijfers slechts konden verkrijgen uit de vóór het wijzen van het tussenvonnis door partijen ingebrachte producties. De Waterschappen hebben bij memorie na enquête en bij pleidooi van 1 juni 2005 gemotiveerd dat en waarom de toen aan arbiters ter beschikking staande stukken geen grond gaven voor het inzicht dat het ging om herberekende gegevens op grond van gegevens uit deels een eerder jaar en van slechts een klein deel der zuiveringsinstallaties waarvan het slib in de SVI werd verbrand. Het hof neemt op grond van de inhoud van de brief van 3 september 2004 en de getuigenverklaringen van de arbiters wel aan dat het arbiters ten tijde van het wijzen van het tussenvonnis duidelijk was dat de gepresenteerde cijfers voor fosfaten en stikstof niet in werkelijkheid aan het aangevoerde slib gemeten waren, zelfs niet in die zin dat het ging om een rekenkundig of gewogen gemiddelde - dan wel om anders berekende weergaven - van reeksen aan het slib verrichte metingen betreffende deze stoffen. Dat lag ook voor de hand, daar zulke gegevens bij de bedrijfsvoering van de SVI kennelijk ontbraken en de werkelijkheid dus zo goed mogelijk uit diverse, aan Milieutech ter beschikking staande gegevens gereconstrueerd moest worden.
Het hof is er in het licht van de hiervoor weergegeven tegenwerpingen van de Waterschappen evenwel niet van overtuigd dat de arbiters ermee bekend waren dat voor het gehalte aan fosfaten en stikstof cijfers uit het jaar 1993 waren gebruikt en dat de desbetreffende cijfers slechts de resultaten van een klein deel van de betrokken zuiveringsinstallaties betrof, in casu zelfs maar één. Naar het gebruik van cijfers uit 1993 verwijst, naar onweersproken is gesteld, slechts één vindplaats die echter zwavel betreft. Daarnaast staat vast dat in het arbitraal geding geen jaarverslagen betreffende 1993 als belegstuk waren overgelegd. Ook is niet gesteld of gebleken dat de inhoud van enig in het arbitraal geding ingebracht stuk de arbiters tot het inzicht kon brengen dat de cijfers betreffende fosfaten en stikstof ontleend waren aan (analyses betreffende) slib van een klein deel der installaties. De omstandigheid dat er geen jaarverslagen van Regge en Dinkel waren overgelegd is daarvoor onvoldoende aangezien ZWO, naar uit de overgelegde jaarverslagen blijkt, ook vele installaties telde. Het komt erop neer dat het hof niet ervan overtuigd is dat de arbiters wisten dat de met prod. 24 en 44 gepresenteerde cijfers door de wijze van samenstelling (mogelijk) behept waren met aanzienlijke gebreken wat betreft de representativiteit van die cijfers voor de periode dat de SVI in gebruik was. Door gebrek aan tegenspraak ten aanzien van die cijfers behoefden de arbiters destijds ook geen aandacht te schenken aan die mogelijke gebreken, hetgeen de geloofwaardigheid van hun bij brief van 3 september 2004 en vervolgens in rechte gegeven verklaring verzwakt.
2.5 Uit rov. 2.4 volgt dat Milieutech c.s. het hun opgedragen bewijs niet ten volle hebben geleverd.
Daarmee is komen vast te staan dat de Waterschappen reden hadden om de desbetreffende gegevens uit de producties 24 en 44 voor misleidend te houden. Dat wil weliswaar nog niet zeggen dat zij voldoende bewijs hadden van de intentie bij Milieutech om de arbiters met die cijfers te misleiden, doch niet uitgesloten moet worden geoordeeld dat de feitenrechter in het request-civiel op grond van alle omstandigheden tot het - eventueel door tegenbewijs te weerleggen - oordeel zou zijn gekomen dat Milieutech in de arbitrage willens en wetens onjuiste, althans onbetrouwbare cijfers had ingebracht en de onjuistheid respectievelijk de onbetrouwbaarheid daarvan had verzwegen.
2.6 Onder die omstandigheid stond het de Waterschappen vrij de vonnissen van arbiters aan te vallen door middel van request-civiel en van andere procedures die de ongunstige gevolgen van die vonnissen voor de Waterschappen konden wegnemen.
De omstandigheid dat het gerechtshof te ’s-Gravenhage bij arrest van 18 januari 2001 het schorsingsverzoek van de Waterschappen afwees met een motivering die op inhoudelijke gronden kon doen twijfelen aan de kans op welslagen van het request-civiel, leidt niet tot een ander oordeel, aangezien voor de beoordeling of de vordering lichtvaardig is ingesteld maatgevend is de dag waarop deze is ingesteld, te weten 25 april 2000. Dat het stranden van het request-civiel reeds op 20 januari 2000 (kennelijk is bedoeld 24 januari 2000, de datum van het arbitrale tussenvonnis) voorzienbaar was, hetzij op inhoudelijke hetzij op formele gronden, is door Milieutech c.s. onvoldoende geadstrueerd. De enkele omstandigheid dat de arbiters bij de zitting op 5 april 2000 mr. Groen zouden hebben toegevoegd dat het door hem daar te berde gebrachte niets nieuws inhield, is daartoe onvoldoende, ook al omdat voor het slagen van request-civiel niet vereist is dat vaststaat dat het bedrog tot een andere uitkomst dan de beslissing van arbiters zou leiden (HR 21 maart 1997 NJ 1998, 206). Na 20 januari 2000 gewezen uitspraken kunnen daaraan niet bijdragen. Milieutech c.s. verwijzen nog wel naar vele, na het arbitrale tussenarrest gewezen uitspraken die voor de Waterschappen hadden moeten leiden tot de conclusie dat het instellen van request-civiel tegen dat tussenvonnis kansloos was, maar zien daarbij over het hoofd dat vrijwel al die uitspraken van na 25 april 2000 dateren. Dat de uitspraken in de zaken tussen Benetton en EcoSwiss de Waterschappen reeds aanstonds hadden moeten leiden tot de conclusie dat request-civiel kansloos was, kan niet worden gevolgd. De enigszins met grove hand geschetste, volgens Milieutech c.s. onhoudbare rechtsopvattingen die in die zaken zouden zijn verworpen, worden zelfs, op één uitzondering na, niet met de daarop betrekking hebbende uitspraak vermeld, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan, ook al omdat van de vier genoemde rechtsopvattingen de laatste drie in deze zaak niet relevant zijn en de eerstgenoemde niet in hoogste instantie is bevestigd, zoals hieronder blijkt.
2.7 Milieutech c.s. hebben na het tussenarrest van dit hof, bij het pleidooi van 1 juni 2005, zich erop beroepen dat de Waterschappen hadden moeten afzien van request-civiel en de daaraan verbonden cassatieprocedure omdat zij hadden moeten beseffen dat hun vordering zou stranden op een niet-ontvankelijkverklaring en om die reden kansloos was.
Daarmee wordt de feitelijke grondslag van grief III vermeerderd met een nieuwe feitelijke grondslag. Daaraan moet reeds voorbij worden gegaan omdat dit niet is geschied bij conclusie of akte. De omstandigheid dat bij pleidooi in eerste aanleg (onder 3.10) ook reeds is aangevoerd dat het request-civiel niet voldeed aan het vereiste dat het bedrog na het eindvonnis was ontdekt, doet daaraan niet af, aangezien ook in eerste aanleg de feitelijke grondslag van de vordering niet op de bedoelde, bij de wet voorziene wijze is vermeerderd.
Ook kan niet gezegd worden dat viel te voorzien dat het request-civiel met een niet-ontvankelijkverklaring zou eindigen. De beslissing van de Hoge Raad (HR 20 juni 2003 NJ 2004,569) dat het request-civiel van een arbitraal tussenvonnis slechts tegelijk met dat van een arbitraal eindvonnis kan worden ingesteld en dat voor request-civiel van een arbitraal eindvonnis een dagvaarding is vereist, was nieuw en dus geen vaste jurisprudentie. Ook de beslissing van het gerechtshof te ’s-Gravenhage dat request-civiel niet open staat indien het feit dat de wederpartij in de procedure oneerlijk heeft gehandeld eerst na de arbitrale uitspraak is ontdekt doch het resultaat van die oneerlijke proceshouding reeds voordien als onjuist is onderkend, kon niet gelden als vaste jurisprudentie. De conclusie OM bij het genoemde arrest van de Hoge Raad geeft blijk van een andere rechtsopvatting. Tot de beslissing van de Hoge Raad kan niet van een vaste rechtsopvatting op dit punt worden gesproken.
2.8 Milieutech c.s. hebben nog bij het laatste pleidooi (pag. 12 en 13 van de pleitnota) aangevoerd dat de bewijsopdracht overbodig was, aangezien het bedrog nooit zou kunnen worden bewezen. Al hetgeen daar is aangevoerd stuit evenwel daarop af dat dit alles onverlet laat dat Milieutech, al dan niet willens en wetens, in prod. 24 en 44 met betrekking tot stoffen, die van belang waren voor de schade aan de oven, in de arbitrage cijfers heeft gepresenteerd waarvan ernstig betwijfeld kan worden of zij representatief zijn voor de periode waarin de SVI in werking was, ook al zou de onjuistheid van die cijfers niet zijn aangetoond. Ook de omstandigheid dat de arbiters, daarop op 5 april 2000 door de Waterschappen geattendeerd, geen aanleiding hebben gevonden terug te komen op hun beslissing in het tussenvonnis van 24 januari 2000, belet niet dat de gestelde oneerlijke procesvoering in het request-civiel bewezen had kunnen worden.
2.9 De opstelling van de Waterschappen in het geschil met Milieutech, zoals de gestelde traagheid in de voorbereiding van de arbitrage, het gestelde afstevenen op het faillissement van STVM, het inroepen van de onbevoegdheid van de arbiters, het vertragen van de arbitrage door - onder meer - het opwerpen van incidenten, het weigeren aanstonds te voldoen aan de arbitrale vonnissen, het rauwelijks dagvaarden in het tweede request-civiel alsmede het verzoek tot aanhouding van de pleitzitting in die zaak, leidt zonder nadere toelichting van Milieutech c.s., die ontbreekt, niet tot een ander oordeel, ook niet indien de gestelde feiten en omstandigheden juist zouden zijn. Toerekenen in de zin van art. 6:98 BW Pro, dat het causaal verband tussen de gedraging waarop de aansprakelijkheid berust en de schade behandelt, is in dit stadium niet aan de orde.
3 Het tweede request-civiel
3.1 Bij memorie na enquête en het pleidooi van 1 juni 2005 hebben de Waterschappen aangevoerd dat de beslissing in rov. 4.19 van het tussenarrest van 4 mei 2004 op een misslag berust en daarom heroverwogen dient te worden. Met name zou het hof ten onrechte hebben overwogen dat de stelling van de Waterschappen “dat Milieutech bekend was met meetgegevens (gegevens uit de procescomputer en uit logboeken van STVM) waaruit bleek dat de oventemperatuur niet boven de 1300 graden C uitgekomen was” ieder bewijs ontbeerde.
3.2 Het tweede request-civiel is ingeleid op 5 april 2002. Het verwijt van lichtvaardig kansloos procederen met betrekking tot dit tweede request-civiel is voor het eerst gemaakt bij memorie van grieven van 28 oktober 2003 (zie onder 2.4 en 2.5, onder 5, 7 en 8 en productie 15 bij die memorie). In die productie 15 geven Milieutech c.s. een uiteenzetting (pag. 2 tot en met 4) waarom Milieutech in de arbitrage op het punt van de bij de bedrijfsvoering in de SVI bereikte oventemperaturen uit mocht gaan van het rapport van Witteveen en Bos van 29 mei 1995 en waarom de door de Waterschappen begin 2002 verkregen gegevens van de metingen via de thermokoppels voor de beantwoording van de vraag of de temperatuur in de oven 1600 graden C heeft overschreden, nietszeggend zijn.
Uit die bijlage blijkt ook dat de gegevens afkomstig van de metingen door deze thermokoppels aan STVM steeds ter beschikking stonden. In zoverre is de zinsnede in rov. 4.19 van het tussenarrest van 4 mei 2004 dat de Waterschappen niet konden bewijzen dat Milieutech bekend was met die meetgegevens niet juist.
3.3 Het hof handhaaft evenwel het oordeel dat de Waterschappen hadden moeten beseffen dat de rechter in deze tweede request-civielprocedure nimmer tot het oordeel zou komen dat Milieutech wist of had moeten weten dat de bevindingen van Witteveen en Bos niet juist waren en dat het rapport van Witteveen en Bos over de periode van juni 1994 tot januari 1995 een veel hogere temperatuur in de oven dan in werkelijkheid aangaf.
3.4 Daarvoor is het volgende redengevend:
a. Waar Milieutech, onder verwijzing naar het rapport van Witteveen en Bos, bij arbiters klaagde over de door de onverwachte samenstelling van het slib te hoog opgelopen temperatuur die beschadiging van de oven ten gevolge heeft gehad, gaat het om de vlamtemperatuur, een berekende temperatuur in de verbrandingskamer waarbij wordt uitgegaan van een volledige verbranding van het gedroogde slib in de verbrandingskamer (zie rapport TAUW van 26 april 2002, pag. 9). Milieutech zag zich immers geconfronteerd met de vraag of de door haar geconstateerde schade aan de oven het gevolg was van het bereiken van hogere temperaturen in de oven (niet de naverbranding) dan waarop deze was berekend.
b. Voorts is er sprake van een oventemperatuur, zijnde de temperatuur waarmee het rookgas de naverbrandingskamer verlaat (vindplaats: idem). De metingen die STVM in haar computer en in logboeken ter beschikking stonden betroffen in hoofdzaak metingen verricht met thermokoppels aangebracht bij de uitgang van de naverbrandingskamer.
c. Weliswaar bevonden zich blijkens het rapport van TAUW van 26 april 2002 (pag. 9 en 15) ook meetpunten in de ovenwand van de verbrandingskamer zelf die de “wandtemperatuur” konden opleveren, doch daarvan waren slechts over de periode van 17 augustus 1995 tot 3 juli 1996 (de tweede periode in het rapport TAUW van 26 april 2002) (pag. 12 en de figuren 3 tot en met 8) gegevens beschikbaar.
d. Milieutech heeft de gemeten oventemperatuur, vastgelegd in computer en logboeken van STVM, niet van belang geoordeeld voor de vlamtemperatuur omdat de oventemperatuur niet in de verbrandingszone van de oven wordt gemeten (zie genoemde productie 15, pag. 3 onderaan).
e. Milieutech had voor de door Witteveen en Bos berekende vlamtemperatuur steun gevonden in het door de Waterschappen geïnitieerde rapport van Haskoning van 9 oktober 1995 dat ook in de arbitrage is overgelegd.
3.5 In het licht van de omstandigheden hiervoor vermeld onder a. tot en met e. valt niet in te zien dat de Waterschappen bij het inleiden van het tweede request-civiel er redelijkerwijs van mochten uitgaan dat zij de rechter op grond van de in dat geding gestelde feiten en omstandigheden de overtuiging konden bijbrengen dat Milieutech door voorbij te gaan aan de gemeten oventemperatuur (als hiervoor bedoeld) en de wandtemperatuur, voor zover daarvan de gegevens bij STVM bekend waren, heeft geweten of redelijkerwijs heeft moeten weten dat de bevindingen van Witteveen en Bos met betrekking tot de (waarschijnlijk) opgetreden maximale vlamtemperatuur onjuist waren.
In het bijzonder de stellingen onder 7.3 en 7.4 uit de dagvaarding van 5 april 2002, behelzende dat Milieutech vanwege die gegevens in computer en logboeken zich ervan bewust moet zijn geweest dat de door haar in de arbitrage vermelde temperaturen van meer dan 1600 graden C niet zijn voorgekomen en dat het rapport van Witteveen en Bos voor de periode van juni 1994 tot januari 1995 ten onrechte een ovenwandtemperatuur van meer dan 1600 C. als performance resultaat hanteerde, kunnen - wat betreft de aan Milieutech toegedichte wetenschap - niet anders dan als redelijkerwijs onbewijsbaar worden aangemerkt. Gegevens over de wandtemperatuur over die periode ontbraken immers bij STVM en de gedachte lag voor de hand, dat de temperatuurgegevens gemeten aan het einde van de naverbranding niet maatgevend waren voor de hoogste temperaturen in het verbrandingsgedeelte van de oven.
Het tweede request-civiel bleef daarmee een slag in de lucht.
4 De publiciteit
4.1 Milieutech c.s. achten zich door een reeks van met de verschillende na het arbitraal tussenvonnis tussen partijen gevoerde procedures samenhangende perspublicaties, waarin (bestuurders van) de Waterschappen Milieutech c.s. van bedrog hebben beticht, in hun eer en goede naam aangetast en vorderen ook deswege een verklaring voor recht en voorts rectificatie en schadevergoeding nader op te maken bij staat.
4.2 Voor de kern van de gewraakte publicaties verwijst het hof naar rov. 3.25 van het tussenarrest van 4 mei 2004. Deze bestaat in wezen steeds uit een verwijt aan Milieutech c.s. betreffende oneerlijk procesgedrag in de arbitrale procedure en heeft niet de strekking van het betichten van een strafbaar feit.
4.3 In dit geval is het een kwestie van afweging van de belangen van Milieutech c.s tegen de belangen van de Waterschappen en hun bestuurders en eventueel het algemeen belang om te bepalen of de aantijgingen onrechtmatig zijn als in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.
4.4 Het hof stelt voorop dat de gewraakte uitlatingen telkens zijn gedaan in verband met het tussen Milieutech enerzijds en de Waterschappen anderzijds gerezen conflict inzake het mislukken van het met forse investeringen gepaard gegane SVI-project, waarbij partijen over en weer elkaar al jaren de schuld van het mislukken van dat project in de schoenen schoven en wijst er voorts op dat daarover een arbitraal geding liep c.q. had gelopen waarbij, ook gelet op het gevorderde bedrag, zeer aanzienlijke financiële belangen op het spel stonden. Juist omdat hier de Waterschappen betrokken waren, had de schrijvende pers, met name de regionale pers, - vrijwel alleen daarom gaat het - een eigen taak om het lezerspubliek, bewoners van de gebieden van de Waterschappen en daardoor mogelijk contribuanten aan de kosten van deze mislukking, op de hoogte te houden van de ontwikkelingen.
Het belang van de Waterschappen was derhalve gelegen in de vrijheid om - van de zijde van de pers daarom gevraagd - publiekelijk mededeling te doen van de stand van zaken in de procedures en van de kern van het daarin door de Waterschappen ingenomen standpunt dat Milieutech in de arbitrage bewust onjuiste cijfers had ingebracht, terwijl het belang van Milieutech c.s. was gelegen in het zuiver houden van hun reputatie als ingenieursbureau op milieutechnisch gebied respectievelijk bestuurders daarvan.
Waar een gegeven was dat partijen verwikkeld waren in door de Waterschappen aangespannen request-civielprocedures die ten doel hadden een zeer grote financiële last van de Waterschappen af te wenden die gevolgen kon hebben voor de hoogte van de aan de burgers op te leggen waterschapsheffing, moet vooropstaan dat aan de Waterschappen de vrijheid toekwam om, benaderd door de pers, mededeling te doen van het door hen ingenomen standpunt in de request-civielprocedures, ook al is dit negatief omtrent de zuiverheid van het procesgedrag van Milieutech in de arbitrage. Daarbij mochten de Waterschappen evenwel geen onnodig grievende uitlatingen omtrent Milieutech c.s. doen.
4.5 De door Milieutech c.s. wegens het verwijt van bedrog gewraakte uitlating van de voorzitter van het Waterschap Groot Salland, [voorzitter waterschap Groot Salland], in de Zwolse Courant van 16 februari 2001, blijkens de krantenkop op vragen van de krant gedaan kort na het aanspannen van het in rov. 3.16 van het tussenarrest van 4 mei 2004 vermelde kort geding, is naar de kern weergegeven in rov. 3.25 sub a. van dat tussenarrest. Daarin wordt aan Milieutech verweten dat zij gebruik heeft gemaakt van gegevens uit een periode toen de Waterschappen nog geen slib aanboden bij STVM, en dat die gegevens ook nog waren bewerkt zodat een valse voorstelling van zaken werd gegeven, die in de ogen van de spreker bedrog opleverde. Dit houdt, gelet op de context, niet meer in dan het verwijt van oneerlijk procesgedrag van Milieutech in de arbitrale procedure, waarover het request-civiel liep.
De eveneens om die reden door Milieutech c.s. gewraakte uitlating van [voorzitter waterschap Groot Salland], in genoemde functie, in de Twentse Courant Tubantia van 4 juli 2003, luidt dat “evident bedrog” is gepleegd, waarvoor het hof verwijst naar rov. 3.25 sub q van dat tussenarrest. Het betreffende krantenartikel is kennelijk geschreven naar aanleiding van vragen van een journalist na de uitspraak van de Hoge Raad van 20 juni 2003, genoemd in het tussenarrest van 4 mei 2004 in rov. 3.22. Voorafgaand aan het citaat van [voorzitter waterschap Groot Salland] is daarin vermeld dat de Waterschappen met een request-civiel bij de Hoge Raad het NAI-vonnis van tafel wilden vegen en daartoe gesteld hadden dat STVM/Milieutech sjoemelde met slibsamenstellingen, doch de Hoge Raad geen enkel argument van de Waterschappen had overgenomen. De Waterschappen geven te kennen de strijd niet te staken. [voorzitter waterschap Groot Salland] zegt dan dat “evident bedrog” is gepleegd, daarbij kennelijk wederom sprekend over het procesgedrag van Milieutech in de arbitrage, en vult aan dat er nog een tweede request-civiel over de temperaturen in de oven van STVM loopt. Gelet op die context houdt ook dit niet meer in dan een ernstig verwijt van oneerlijk procesgedrag van Milieutech in de arbitrage.
4.6 De uitlatingen weergegeven onder 3.25 sub b. tot en met i. houden ook niet anders in dan dat verwijt van oneerlijk procesgedrag. In het licht van hetgeen onder 4.4 is overwogen, stond het de Waterschappen, ook als overheidslichamen, vrij zich aldus tegenover de pers uit te laten.
De onder 3.25 sub j. weergegeven uitlating van de advocaat van de Waterschappen, kennelijk gedaan naar aanleiding van het die dag verleende verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis van 22 december 2000, moet mede worden gezien in het licht van het toen lopende request-civiel waarbij “bedrog” de destijds geldende wettelijke term voor oneerlijk procesgedrag was. Niet onaannemelijk is dat mr. Groen het woord “bedrog” in die zin heeft gebezigd, zonder de strekking Milieutech of de daarbij betrokken personen in algemene zin voor bedriegers uit te maken. Daarmee is niet komen vast te staan dat mr. Groen, sprekend voor de Waterschappen, zich onnodig grievend jegens hen heeft uitgelaten.
De uitlatingen onder 3.25 sub k., l., m. en n. zijn gebaseerd op de verslaglegging van de kort geding-procedure voor de president van de rechtbank te Almelo tot staking van de executie van het arbitrale eindvonnis, althans tot zekerheidstelling. De woorden van de raadslieden waren gericht tot de president van de rechtbank en hadden niet primair de strekking Milieutech c.s. publiekelijk zwart te maken. De grens van wat met het oog op de belangen van Milieutech c.s. betaamde, is daarbij niet overschreden, aangezien juist in de strijd in de rechtszaal fellere bewoordingen, die allereerst strekken tot overtuiging van de rechter van de juistheid van het partijstandpunt, moeten worden aanvaard waar deze de wederpartij betreffen. Te dien aanzien gelden in het algemeen geen strengere eisen voor overheidslichamen.
4.7 De uitlatingen onder 3.25 sub o. en p. zijn gedaan bij de start van het tweede request-civiel en houden het door de Waterschappen gehuldigde standpunt in dat uit de administratie van STVM was gebleken dat de temperatuur in de verbrandingsoven door Milieutech in de arbitrage te hoog was opgegeven. Diffamerende bewoordingen werden niet gebezigd. Het hof acht deze teksten op zich jegens Milieutech c.s. toelaatbaar. Daaraan doet het oordeel van het hof dat het tweede request-civiel kansloos was niet af.
4.8 Milieutech c.s. hebben bij hun pleidooi van 24 maart 2004 de Waterschappen nog het verwijt gemaakt dat zij “zich stelselmatig schuldig (hebben) gemaakt aan desinformatie”, zijnde het bewust geven en/of verspreiden van onjuiste inlichtingen. Aangezien het hier een nieuwe grondslag betreft, komt het hof daaraan niet toe nu Milieutech c.s. hun vorderingen daarmee niet op de bij de wet voorziene wijze - bij conclusie of akte - hebben vermeerderd.
Bovendien geldt het volgende. Milieutech c.s. betrekken dat op het ingezonden stuk van [voorzitter waterschap Regge en Dinkel] gepubliceerd in de Twentsche Courant Tubantia van 13 januari 2001 (bijlage 17 bij productie 13 bij de conclusie van eis in eerste aanleg), dat een groot aantal onjuistheden en misleidende opmerkingen zou behelzen. Zo zou het artikel ten onrechte niet vermelden dat de arbiters de Waterschappen de schuld hebben gegeven van de storingen in de installatie van STVM en ten onrechte inhouden dat de Waterschappen altijd aan hun verplichtingen hebben voldaan en dat de prijs voor de slibverwerking uiteindelijk zou zijn opgelopen tot een “volstrekt idiote prijs”, terwijl [voorzitter waterschap Regge en Dinkel] daarin omtrent de reden van de veroordeling door arbiters evenzeer onjuistheden en tegenstrijdigheden zou hebben opgenomen.
Het hof merkt op dat dit artikel is geplaatst onder de kop “Opinie en achtergrond” met vermelding dat het hier een mening over een actueel onderwerp betreft. Het hof kan in het artikel niet anders lezen dan een weergave van de ontstaansgeschiedenis van het conflict tussen de Waterschappen en STVM en van het standpunt van het Waterschap Regge en Dinkel over het - voor dit Waterschap kennelijk teleurstellende - oordeel van de arbiters. Het is duidelijk een partijstandpunt. Opzettelijke misleiding van het (Twentse) publiek, als dat al een belang zou zijn dat Milieutech c.s. aangaat, kan het hof daaruit niet destilleren.
4.9 Milieutech c.s. hebben zich er nog wel op beroepen (MvG onder 3.5 en 3.6) dat de Waterschappen ook in de radio en de regionale televisie diffamerende uitlatingen jegens hen hebben gedaan, doch omtrent tijdstip, inhoud en omstandigheden daarvan is onvoldoende gesteld om tot het door Milieutech c.s. verlangde oordeel te komen. Uitzondering daarop vormt het interview met de voorzitter van het waterschap Regge en Dinkel, [voorzitter waterschap Regge en Dinkel], van 20 augustus 2003, waarvan de inhoud bij pleidooi van 24 maart 2004 (pleitnota pag. 21 sub 7) is weergegeven. De betreffende videotape is niet, het woordelijk verslag van dat interview is wel overgelegd (productie 14 bij de akte van Milieutech c.s. van 24 maart 2004). Milieutech c.s. zeggen wel dat [voorzitter waterschap Regge en Dinkel] zich voor de juistheid van het standpunt van de Waterschappen ten onrechte heeft beroepen op rechterlijke uitspraken, doch de tendens van de woorden van [voorzitter waterschap Regge en Dinkel] in dat interview is niet anders dan dat de rechters begrip zouden hebben getoond voor de klachten van de Waterschappen en diffamerende uitlatingen omtrent Milieutech c.s. heeft hij naar de stellingen van Milieutech c.s.in dat interview niet gedaan.
4.10 De slotsom is derhalve dat deze grondslagen, voor zover zij al tot inhoudelijke beoordeling dienen te leiden, de vorderingen van Milieutech c.s. niet kunnen dragen. Anders dan Milieutech c.s. hebben betoogd, is van het systematisch doen van diffamerende uitlatingen omtrent Milieutech c.s. in door de Waterschappen gezochte publiciteit niet gebleken en evenmin van ander publicitair onrechtmatig handelen van de Waterschappen of hun bestuurders. Het hof zal dan ook de vordering tot rectificatie afwijzen.
5 De overige gronden voor onrechtmatig handelen door de Waterschappen
5.1 Bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota mr. Smit onder 6) hebben Milieutech c.s. zich erop beroepen dat de Waterschappen onrechtmatig handelen door gemeenschapsgeld te verspillen in zinloze procedures.
Nu niet is gesteld dat Milieutech c.s., die buiten het gebied van de Waterschappen gevestigd zijn respectievelijk wonen, financieel bijdragen aan de Waterschappen, vermag het hof niet in te zien dat de Waterschappen daarmee een norm overtreden die de belangen van Milieutech c.s. beschermt. Bovendien acht het hof hier geen belang aanwezig dat Milieutech c.s. zich in een civiele procedure tegen de Waterschappen kunnen aantrekken.
5.2 Dit geldt evenzeer voor het bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota mr. Smit onder 7) gemaakte verwijt dat de Waterschappen de inwoners van Overijssel onjuist hebben voorgelicht over de arbitrale procedure en de kansen van het door Milieutech c.s. daarin ingenomen standpunt.
5.3 Evenzeer bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota mr. Smit onder 8) hebben Milieutech c.s. de Waterschappen verweten geen openheid te hebben betracht over de besluitvorming inzake de processen die de Waterschappen hebben aangespannen teneinde de ongunstige gevolgen van de arbitrale vonnissen af te wenden.
De interne regels van de Waterschappen voor het nemen van procesbesluiten strekken niet ter bescherming van de belangen van wederpartijen van de Waterschappen in door deze overheidslichamen aangespannen procedures. Er was derhalve voor de Waterschappen geen gehoudenheid om jegens Milieutech c.s. te openbaren op grond van welke adviezen en ingeschatte kansen tot die procesbesluiten was gekomen of welke functionarissen van de Waterschappen bij die besluitvorming welk standpunt hadden ingenomen.
5.4 Het hof merkt nog op dat Milieutech c.s. de grondslag van hun vorderingen niet op de bij de wet voorgeschreven wijze - namelijk bij conclusie of akte - met deze nieuwe gronden hebben vermeerderd, behoudens die onder 5.3 die ook onderwerp uitmaakt van de memorie van grieven (grief VIII), zodat ook reeds daarom die gronden niet tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden.
5.5 Om diezelfde redenen komt het hof niet toe aan het bij pleidooi van 24 maart 2004 door mr. Smit uitgesproken verwijt dat de Waterschappen hun gewicht en invloed hebben misbruikt en via de publiciteit getracht hebben Milieutech onder druk te zetten en kapot te maken.
6 Bestuurdersaansprakelijkheid
6.1 Het hof heeft bij tussenarrest van 4 mei 2004, rov. 4.22, de aansprakelijkheid van alle andere bestuurders dan de beide voorzitters van de beide waterschappen reeds afgewezen. Blijft over de vraag of de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat tegen deze twee bestuurders toewijsbaar is. De vordering tot verklaring voor recht betreft alleen de Waterschappen zelf.
6.2 Voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon is vereist dat hem van de onrechtmatige gedraging van de rechtspersoon persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt.
6.3 Hiervoor is slechts kunnen worden vastgesteld dat de Waterschappen door het aanspannen van het tweede request-civiel onrechtmatig jegens Milieutech c.s hebben gehandeld. Verder is van onrechtmatig handelen van de Waterschappen of hun bestuurders jegens Milieutech c.s. niet gebleken.
Onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat de beide voorzitters een persoonlijk verwijt van het aanspannen van het tweede request-civiel kan worden gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat zij persoonlijk nauw betrokken zijn geweest bij het instellen van dit rechtsmiddel of dat zij over dusdanige technische of juridische kennis beschikten dat zij hadden moeten inzien dat dit rechtsmiddel nimmer doel zou treffen.
7 Slotsom
De slotsom is dat de grieven goeddeels falen, althans in overwegende mate niet kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen van Milieutech c.s. Alleen toewijsbaar is een verklaring voor recht dat de Waterschappen onrechtmatig jegens Milieutech hebben gehandeld door het instellen van het tweede request-civiel alsmede de vordering tot veroordeling tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, voor zover de schade het gevolg is van dat onrechtmatig handelen. Jegens de appellanten onder 2 en 3 is het instellen van het tweede request-civiel niet onrechtmatig te achten, nu zij daarbij geen partij waren. Het bestreden vonnis kan, behoudens wat betreft de kostenveroordeling, niet in stand blijven. Voor het overige is geen der vorderingen van Milieutech c.s. toewijsbaar. Milieutech c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij verwezen worden in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 10 april 2002, behoudens wat betreft de kostenveroordeling, en
opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de Waterschappen onrechtmatig jegens Milieutech hebben gehandeld door het instellen van request-civiel tegen de beide arbitrale vonnissen bij dagvaarding van 5 april 2002;
veroordeelt de Waterschappen, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade van Milieutech, nader op te maken bij staat;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt Milieutech c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Waterschappen bepaald op € 5.160,- aan verschotten en op € 34.350,- voor salaris van de procureur;
wijst af het meer of anders gevorderde;
Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Tjittes en Rank-Berenschot en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 augustus 2005.