Uitspraak
19 juli 2005
derde civiele kamer
rolnummer 2004/435
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
procureur: mr F.J. Boom,
tegen:
de rechtspersoon naar publiekrecht
gemeente Heumen,
zetelende te Malden, gemeente Heumen,
geïntimeerde,
procureur: mr J.Th.M. Palstra.
1 Het geding in eerste aanleg
De rechtbank Arnhem heeft op 5 december 2002 een tussenvonnis (comparitie-vonnis) en op 28 januari 2004 een eindvonnis uitgesproken in het geschil tussen appellante, hierna: [appellante], als eiseres in conventie en verweerster in reconventie, en geïntimeerde, hierna: de gemeente, als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie. Een kopie van het eindvonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 23 april 2004 is [appellante] in hoger beroep gekomen van voormeld eindvonnis met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
2.2 [appellante] heeft bij memorie van grieven zeven grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, haar eis vermeerderd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest
(a) het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellante] in eerste aanleg alsnog zal toewijzen onder afwijzing van de reconventionele vorderingen van de gemeente;
(b) de gemeente zal veroordelen tot betaling van de verbeurde boetes op grond van overtreding van de artikelen 21 lid 1 juncto 15 lid 2 van de Algemene regelen, met ingang van 17 december 2001, subsidiair met ingang van 15 mei 2002, meer subsidiair met ingang van 28 augustus 2002 tot op heden, met de wettelijke rente vanaf de datum van ingang tot de dag der algehele voldoening;
(c) met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure, de kosten van de eerste instantie daaronder begrepen.
2.3 De gemeente heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zo nodig met verbetering van gronden, zal bekrachtigen met veroordeling van [appellante] in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 16 maart 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr M.B. Koetser, advocaat te Amsterdam, en de gemeente door mr M.J. Mutsaers, advocaat te Nijmegen; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht en hebben op elkaars pleitnotities gereageerd.
2.5 Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
In de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.21 van het bestreden vonnis zijn feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof bij de beoordeling eveneens van die feiten zal uitgaan.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende:
(i) Bij akte van 17 juni 1999 heeft de gemeente ter uitvoering van een eerder tussen partijen gesloten overeenkomst een perceel bouwgrond, thans met het adres [adres], in eigendom aan [appellante] overgedragen. Bij de overeenkomst had de gemeente de toepasselijkheid bedongen van de door haar opgestelde Algemene Regelen (hierna: AR), waarvan de hierna geciteerde bepalingen deel uitmaken.
“artikel 15
15.1 Binnen zes maanden na de dagtekening van de akte van eigendomsoverdracht moet worden begonnen met bebouwing van het bouwterrein.
15.2 Binnen achttien maanden na de dagtekening van de akte van eigendomsoverdracht moet de bebouwing zijn voltooid, blijkens een voltooiingsverklaring van het gemeentelijk Bouwtoezicht.
15.3 In bijzondere gevallen te hunner beoordeling kunnen burgemeester en wethouders de termijnen, genoemd in het eerste en tweede lid, met een door hen te bepalen termijn verlengen.
(...)
artikel 21
21.1 Partijen zijn bij niet-naleving van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen -deze algemene voorwaarden daaronder begrepen (...)-, per overtreding, alsmede per maand of gedeelte daarvan, gedurende welke de overtreding voortduurt, een direct opeisbaar bedrag van TIENDUIZEND GULDEN (f 10.000,--) aan de wederpartij verschuldigd, zulks onverkort het aan partijen van rechtswege toekomend recht aanvullende schadevergoeding te vorderen.
(...)”
(ii) De bij artikel 15 lid 2 AR Pro overeengekomen termijn voor voltooiing is door het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente (hierna: B&W) bij brief van 9 november 2000 verlengd van 17 december 2000 tot 1 september 2001.
(iii) Stellende dat de gemeente ten onrechte jegens haar aanspraak maakt op betaling van een hoofdsom van € 27.226,81 (f 60.000,-) wegens verbeurde boetes, heeft [appellante] in eerste aanleg in conventie tegen de gemeente een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat [appellante] niet gehouden was om dat bedrag te voldoen, en subsidiair matiging van de boete gevorderd. De gemeente heeft in conventie verweer gevoerd, waarbij zij zich op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] over de maanden september 2001 tot en met augustus 2002 boetes heeft verbeurd doordat de bouw van [appellante]s woning niet eerder dan op 28 augustus 2002 werd voltooid. In reconventie heeft de gemeente op diezelfde grondslag gevorderd om [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 54.453,63 (f 120.000,-), te vermeerderen met rente, en voorts om het [appellante] te verbieden om vóór 28 februari 2004 zonder schriftelijke toestemming van burgemeester en wethouders de woning aan [adres] te vervreemden, of te bezwaren met een zakelijk recht, waardoor zij de woning niet langer zelf behoeft te bewonen.
De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis in conventie de vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en in reconventie [appellante] veroordeeld om het bedrag van € 54.453,63 aan de gemeente te betalen, te vermeerderen met rente en proceskosten, en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
4.2 De gemeente heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het afwijzen van haar verbodsvordering. Daardoor ligt in appèl uitsluitend ter beoordeling voor of en zo ja, in hoeverre [appellante] de overeengekomen boetes aan de gemeente heeft verbeurd en, door de eisvermeerdering in appèl, in hoeverre de gemeente boetes aan [appellante] heeft verbeurd.
4.3 [appellante] voert met haar grief I aan dat artikel 15 lid 1 en Pro lid 2 van de AR nietig zijn doordat de gemeente zich daarbij privaatrechtelijk heeft verplicht tot het verlenen van een bouwvergunning - hetgeen onmogelijk is - en doordat [appellante] daarbij wordt verplicht om te bouwen, zelfs indien de bouwvergunning niet onaantastbaar is.
Het hof oordeelt dat [appellante] onvoldoende heeft toegelicht dat (artikel 15 van Pro) de AR de gemeente, of één van haar organen, verplicht om een bouwvergunning af te geven. De tekst van het artikel 15 biedt Pro basis aan de stelling van de gemeente, dat dit artikel ertoe strekt om [appellante] te verplichten ervoor zorg te dragen dat op het perceel binnen de overeengekomen termijn een woning wordt gerealiseerd. Van bijkomende omstandigheden, op grond waarvan aan de overeenkomst een ruimere strekking moet worden toegekend doordat [appellante] op grond daarvan redelijkerwijs aan de overeenkomst de strekking mocht toekennen dat de gemeente zich daarmee verplichtte tot afgifte van een bouwvergunning, is niets gebleken. [appellante] stelt ook niet dat zich hier dergelijke bijkomende omstandigheden voordoen, hetgeen te meer op haar weg had gelegen nu zij - terecht - aanstipt dat de gemeenteraad niet bevoegd is tot afgifte van bouwvergunningen en het wettelijk verboden is om daarover een contract te sluiten.
Evenmin is de contractsbepaling, of zijn de daarbij geschapen verplichtingen, in strijd met de goede zeden of met de openbare orde door het enkele feit dat [appellante] risico’s loopt indien zij bouwt terwijl de daarvoor benodigde vergunning nog niet onaantastbaar is. [appellante] kan er immers voor kiezen om te wachten met bouwen totdat niet meer tegen de vergunning kan worden opgekomen, terwijl zij, indien de vertraging tot overschrijding van de overeengekomen bouwtermijn dreigt te leiden, verlenging van de termijn uit hoofde van artikel 15 lid 3 AR Pro kan aanvragen, welke aanvraag met name voor de hand ligt indien vertraging buiten haar schuld ontstaat.
Grief I is ongegrond.
4.4 In het kader van haar grief II betoogt [appellante] dat artikel 15 lid 1 en Pro lid 2 AR het publiekrecht op onaanvaardbare wijze doorkruisen, doordat daarmee is beoogd het aankopen van grond voor speculatiedoeleinden tegen te gaan. Dit geldt volgens haar evenzeer indien met de bepaling is beoogd om overlast voor derden tegen te gaan.
Nu [appellante] niet heeft gesteld welke waarborgen haar zijn ontnomen, of welke rechtsbescherming zij mist als gevolg van het feit dat de gemeente hier de privaatrechtelijke weg heeft gekozen, is van de door haar gestelde doorkruising geen sprake. Het enkele feit dat een mogelijkheid tot het voeren van een bestuursrechtelijke procedure zou zijn ontstaan indien de gemeente slechts gebruik zou hebben gemaakt van haar publiekrechtelijke bevoegdheden is onvoldoende om aan te nemen dat het publiekrecht thans, doordat de gemeente heeft gekozen voor het sluiten van een overeenkomst, op onaanvaardbare wijze is doorkruist. Overigens dient de gemeente de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en andere publieke belangen ook bij de uitoefening van haar privaatrechtelijke bevoegdheden in aanmerking te nemen.
Artikel 15 AR Pro en artikel 21 AR Pro zijn, anders dan [appellante] bij pleidooi in hoger beroep heeft betoogd, niet in strijd met het voorschrift van artikel 122 van Pro de Woningwet, reeds omdat de overeengekomen bouwtermijn en de daaraan gekoppelde boetebepaling niet behoren tot de onderwerpen waarin is voorzien bij of krachtens het Bouwbesluit of in hoofdstuk IV van de Woningwet.
4.5 [appellante] voert in § 9 van haar memorie van grieven aan dat bepalingen die in een overeenkomst zijn opgenomen om speculatie tegen te gaan onverbindend zijn, evenals bepalingen waarmee is beoogd overlast voor derden te voorkomen. Ook deze stelling rust kennelijk op de grondslag dat de gemeente door enig (publiekrechtelijk) voorschrift werd beperkt in haar onderhavige privaatrechtelijke handelen. Anders dan in het geval dat in het door [appellante] aangehaalde arrest van dit hof van 17 juli 2001 (LJN: AB2979) ter beoordeling is voorgelegd valt zonder de (ontbrekende) toelichting niet in te zien om welk (publiekrechtelijk) voorschrift het zou gaan. Dat in de Bouwverordening is bepaald dat ter voorkoming van overlast als gevolg van hei-werkzaamheden voorwaarden kunnen worden verbonden aan de bouwvergunning, neemt niet de bevoegdheid van de gemeente weg om met haar kopers overeen te komende door hen te ondernemen bouwactiviteiten te beperken tot een zekere periode, ter voorkoming van overlast als gevolg van de (vele) andere bouwactiviteiten.
4.6 Op het vorenstaande stuit grief II af.
4.7 [appellante] bestrijdt in het kader van grief III dat een redelijke uitleg van de AR meebrengt dat een woning in ieder geval moet voldoen aan de minimumeisen die de wetgever heeft gesteld, onder andere in het Bouwbesluit (rov 8 van het bestreden vonnis). Het gaat hierbij om de vraag wanneer de woning in het kader van de tussen partijen gesloten overeenkomst als voltooid moest worden aangemerkt. Bij beantwoording daarvan komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan artikel 15 AR Pro mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.8 [appellante] voert aan dat de voltooiingsverklaring niet meer bestaat sinds dat begrip in 1992 uit de Woningwet is geschrapt en dat zij dus niet kon voldoen aan de in artikel 15 AR Pro omschreven verplichting. [appellante] heeft echter niet bestreden dat de afdeling Bouwtoezicht van de gemeente nog steeds onder de naam voltooiingsverklaring - interne - mededelingen over woningen doet. Tegen de door [appellante] voorgestane uitleg van artikel 15 lid 2 AR Pro pleit dat de bepaling daardoor zinledig zou worden, terwijl in de door de gemeente gegeven uitleg de bepaling verwijst naar een ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestaande praktijk en aldus nader vastlegt op welk moment de woning in het kader van de tussen partijen gesloten overeenkomst als voltooid geldt. Naar het oordeel van het hof had [appellante] de bepaling dan ook redelijkerwijze moeten opvatten in die laatstbedoelde zin. Indien [appellante] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet op de hoogte was van het bestaan en het karakter van de voltooiingsverklaring kan dat haar niet baten, omdat dat de toepasselijkheid van artikel 15 lid 2 niet Pro verhindert en evenmin een uitleg als door [appellante] bedoeld rechtvaardigt, te meer daar gesteld noch gebleken is dat de gemeente van die onwetendheid op de hoogte was of had moeten zijn.
4.9 Dat de Woningwet geen voltooiingsverklaring meer kent, staat er niet aan in de weg dat partijen bindend met elkaar konden overeenkomen dat het afgeven van de hiervoor bedoelde voltooiingsverklaring door (een afdeling van) de gemeente tot gevolg zou hebben dat de woning op dat moment als voltooid gold. Evenmin is van belang of de gemeente de afgifte van die verklaring afhankelijk moest stellen van eisen van het Bouwbesluit, dan wel van eisen uit hoofde van de aan [appellante] verleende bouwvergunning. In het kader van de beoordeling van grief VI - waarnaar het hof hier verwijst - stelt het hof namelijk vast dat de afgifte van de voltooiingsverklaring niet is vertraagd doordat de gemeente daarvoor ongegronde eisen stelde.
4.10 [appellante] stelt voorts dat de gemeente de inhoud van de overeenkomst eenzijdig zou kunnen vaststellen. Zij heeft dit echter niet voldoende toegelicht. Het geven van een nadere toelichting had op haar weg gelegen, omdat de gemeente onweersproken heeft gesteld dat zij was gebonden aan de goedgekeurde tekeningen en aan de eisen van het Bouwbesluit - zie § 13 conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie en de daarbij overgelegde productie Q.
4.11 [appellante] heeft aangevoerd dat de gemeente geen handhavingsbesluit heeft genomen en dat daardoor moet worden uitgegaan van formele rechtskracht van de gereedmelding. Met die gereedmelding bedoelt zij kennelijk de door haar gestelde mededeling van 17 december 2001 die zij (of haar gemachtigde) aan de gemeente deed en die inhield dat de bouw van haar woning was voltooid.
Ook indien vast zou komen te staan dat [appellante] een dergelijke mededeling in december 2001 heeft gedaan - de gemeente ontkent dit en bewijslevering te dier zake volgt, omdat de stelling in het kader van grief VII van belang kan zijn - kan die mededeling geen formele rechtskracht hebben gekregen nu zij geen besluit van een bestuursorgaan inhoudt. [appellante] heeft overigens evenmin voldoende gesteld voor de door haar getrokken conclusie dat de gemeente zich in de onderhavige procedure niet meer op het standpunt zou mogen stellen dat de woning in december 2001 nog niet gereed was, indien al vast zou komen te staan dat zij de gereedmelding heeft ontvangen.
4.12 Een en ander maakt grief III ongegrond.
4.13 Grief IV, in het kader waarvan gesteld is dat B&W niet bevoegd waren om te besluiten de boete op te leggen, faalt eveneens. De boeteverplichting is immers niet ontstaan door een besluit van B&W, maar door overschrijding van de overeengekomen bouwtermijn (zoals verlengd). Voor zover [appellante] zich erover heeft willen beklagen dat B&W geen aanspraak had mogen maken op betaling van die boete gaat het om handelingen van vóór de procedure: in de procedure is de gemeente, en niet B&W partij. Bovendien kan het eventuele (gestelde, maar betwiste) ontbreken van een bevoegdheid van B&W om boetes als de onderhavige te innen geen afbreuk doen aan het recht van de gemeente op betaling daarvan.
4.14 In het kader van grief V stelt [appellante] dat het opeisen van de boete ex artikel 15 jo Pro artikel 21 AR Pro in strijd is met verschillende beginselen van behoorlijk bestuur. Het motiveringsbeginsel is volgens haar door de gemeente geschonden doordat de gemeente (heeft gesteld dat zij) de boete opeist om speculatie tegen te gaan, het evenredigheidsbeginsel doordat de gemeente niet heeft aangevoerd of aangetoond dat de door artikel 15 AR Pro beschermde belangen zijn geschonden, het gelijkheidsbeginsel doordat de gemeente jegens buurtbewoners, die evenmin als [appellante] in het bezit zijn gesteld van een door de gemeente verstrekte voltooiingsverklaring, geen aanspraak maakt op betaling van boetes en, ten slotte, het rechtszekerheidsbeginsel doordat de gemeente jegens [appellante] aanspraak maakt op boetes over de periode september tot en met november 2001, terwijl zij van 1 september 2001 tot 1 november 2001 had stilgezeten en terwijl wethouder (M.L.R.) de Graaff (- ter Horst) op 19 november 2001 mondeling aan [appellante]s gemachtigde uitstel voor voltooiing heeft verleend tot december 2001.
4.15 Over het beroep op het motiveringsbeginsel overweegt het hof als volgt. Partijen zijn het er in appèl over eens dat de gemeente met het bedingen van artikel 15 AR Pro heeft beoogd om (i) [appellante] aan te sporen tot tijdige nakoming en (ii) langdurig en kostbaar onderzoek naar eventuele schade en naar de omvang daarvan te voorkomen (zie § 32 en § 24 van de memorie van grieven en § 54 van de conclusie van antwoord/eis). Het hof heeft daarom de vorderingen op die grondslag te beoordelen. Ook indien, ondanks de ontkenning door de gemeente, vast zou komen te staan dat de gemeente met de handhaving van haar aanspraak op boetes tevens beoogt om speculatie te bestrijden, kan dat niet wegnemen dat niet gesteld is dat de onder (i) en (ii) vermelde motieven voor artikel 15 AR Pro ontoereikend zijn. Van misbruik van bevoegdheid is dan geen sprake. De vraag of er sprake was van speculatie kan echter, zoals alle omstandigheden van het geval, in beginsel van belang zijn voor het beroep op matiging van de boete. De opmerking van de gemeente over mogelijke speculatie, waaraan [appellante] refereert in § 22 van haar pleitaantekeningen, dient in het kader van [appellante]s beroep op matiging (artikel 6:94 BW Pro) te worden bezien. Een en ander betekent dat [appellante]s beroep op schending van het motiveringsbeginsel faalt.
4.16 Gelet op hetgeen vaststaat omtrent de motieven van de gemeente bij het bedingen van artikel 15 AR Pro geldt voorts dat [appellante] onvoldoende heeft toegelicht dat de gemeente in strijd handelt met het evenredigheidsbeginsel. Het boetebeding strekte er immers mede toe om kostbaar en langdurig onderzoek naar de omvang van de schade te voorkomen. In het licht van die strekking mocht [appellante] niet volstaan met de enkele, niet nader toegelichte stelling dat de schade, die is veroorzaakt door overschrijding van de bouwtermijn, gering is (in verhouding tot de door [appellante] ondervonden hinder van de aanleg van openbare voorzieningen).
Aan schending van het evenredigheidsbeginsel gaat het hof daarom voorbij.
4.17 Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt voor zover het is gegrond op de stelling dat andere buurtbewoners, die evenmin een voltooiingsverklaring hebben ontvangen, geen boete hoefden te betalen. Het niet ontvangen van die verklaring betekent immers niet dat die bewoners volgens het contract - dat kennelijk voor ieder van de bewoners op het punt van de boete gelijkluidend is - een boete hebben verbeurd, nu dit niet uitsluit dat ter zake van de door die anderen gebouwde woningen een voltooiingsverklaring is opgemaakt. Toezending daarvan gebeurde immers niet.
4.18 Eén van de andere buurtbewoners, [naam buurtbewoner], was evenmin als [appellante] tijdig met de bouw gereed, maar de gemeente int bij hem geen boete, naar zeggen van de gemeente omdat [naam buurtbewoner] bereid was om op zijn kavel continu werkzaamheden te (laten) verrichten. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] aangevoerd dat ook zij continu op haar kavel werkzaamheden heeft (laten) verricht(en). De gemeente had juist gesteld dat gedurende de overeengekomen bouwtermijn, zoals die naderhand is verlengd, op het perceel van [appellante] gedurende lange tijd geen bouwactiviteiten hebben plaatsgevonden. [appellante] beroept zich op rechtsgevolgen van deze stelling. Het gaat daarbij om een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro, maar het gelijkheidsbeginsel kan tevens een rol spelen bij beoordeling van [appellante]s subsidiaire verzoek om matiging. Het hof stelt haar daarom in staat om die stelling te bewijzen.
4.19 [appellante] beroept zich er voorts op dat wethouder De Graaff op 19 november 2001 aan [appellante] uitstel voor het afbouwen heeft verleend tot december 2001. De gemeente ontkent dat: volgens haar heeft die wethouder aan de gemachtigde van [appellante], H.N.A.M. Kobossen, niet meer toegezegd dan dat de kwestie in het college [van B&W, hof] zou worden besproken.
4.20 Indien juist is dat de wethouder het gestelde uitstel heeft verleend, kan dat in de weg staan aan het innen van boetes over de maanden september 2001 tot en met december 2001. [appellante], die zich beroept op de rechtsgevolgen van het verlenen van dit (nadere) uitstel, draagt de bewijslast van de desbetreffende stelling. Het hof laat [appellante] toe tot bewijslevering, nu zij daartoe een aanbod heeft gedaan.
4.21 Dat de gemeente haar aanspraken op betaling van boete heeft verloren door voorafgaande aan 9 november 2001 (toen de gemeente de als productie M bij conclusie van antwoord/eis overgelegde brief aan [appellante] heeft verzonden) stil te zitten, acht het hof onvoldoende toegelicht nu geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld of gebleken, waardoor dat stilzitten tot een verlies van de aanspraken heeft kunnen leiden.
4.22 Een nader oordeel over grief V moet wachten op de bewijslevering.
4.23 Met grief VI stelt [appellante] aan de orde wat verstaan moet worden onder het voltooid zijn van de bebouwing in de zin van artikel 15 lid 2 AR Pro. Volgens [appellante] was op 17 december 2001 van die voltooiing reeds sprake.
4.24 Nu vaststaat dat de voltooiingsverklaring met betrekking tot de woning pas in augustus 2002 is opgemaakt, waardoor [appellante] blijkens het bepaalde in artikel 15 haar Pro verplichtingen uit hoofde van dat artikel niet is nagekomen, bedoelt [appellante] kennelijk ingang te doen vinden dat er in december 2001 reeds een voltooiingsverklaring had moeten zijn, omdat de woning toen reeds gereed was.
4.25 De gemeente heeft aangevoerd dat zij pas verplicht was tot afgifte van de voltooiingsverklaring na de oplevering van de woning en dat van oplevering vóór augustus 2002 geen sprake was nu in de woning in elk geval op 26 juni 2002, naar de heer Derks, die op die dag namens (de afdeling Bouwtoezicht van) de gemeente de woning heeft geïnspecteerd, heeft geconstateerd, de voorzieningen ontbraken die staan opgesomd in de brief van 11 juli 2002 van de gemeente aan de advocaat van [appellante] (productie Q bij conclusie van antwoord/eis). [appellante] ontkent voor het eerst in § 42 memorie van grieven dat die voorzieningen ontbraken. In eerste aanleg heeft zij echter in § 9 tot en met § 11 van de dagvaarding en § 16 van de akte van 23 april 2003 min of meer toegegeven dat op 26 juni 2002 in de keuken en in de toiletruimte op de begane grond tegels of andere waterkerende afwerkingen, tussen de keuken en de garage/ berging een zelfsluitende brandwerende deur en ten slotte naast de verdiepingstrap een trapleuning en rond het trapgat op de eerste verdieping een balustrade ontbraken. Zij heeft in eerste aanleg op de aangehaalde plaatsen in haar processtukken gesteld dat zij deze tekortkomingen na 26 juni 2002 heeft verholpen respectievelijk hersteld. Haar standpunt in hoger beroep is hiermee strijdig. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit dan voort dat op [appellante] de bewijslast rust. Zij heeft echter op dit punt geen bewijs aangeboden. Op grond hiervan gaat het hof voorbij aan de stelling dat de door de gemeente als ontbrekend aangemerkte voorzieningen vóór augustus 2002 zijn aangebracht.
4.26 Alleen al door het ontbreken van een trapleuning, welke immers krachtens artikel 5 lid 8 van Pro het destijds geldende Bouwbesluit was voorgeschreven, staat vast dat de woning vóór augustus 2002 niet voldeed aan de normen van dat Bouwbesluit. [appellante] heeft niet gesteld dat de bouwvergunning, welke behoort overeen te komen met het Bouwbesluit, het mogelijk maakte dat, in strijd met dit wettelijk voorschrift, geen leuning zou worden aangebracht. Dit betekent dat de gemeente de afgifte van een voltooiingsverklaring met betrekking tot de woning van [appellante] vóór augustus 2002 heeft mogen weigeren.
4.27 [appellante] legt door grief VII aan het hof ter beoordeling voor dat haar beroep op matiging ten onrechte in het bestreden vonnis is verworpen. Zij licht toe dat de gemeente de situatie, waarin de woning van [appellante] niet was afgebouwd, heeft laten voortbestaan door (a) niet te reageren op een op 17 december 2001 door [appellante] gedane gereedmelding en (b) ten onrechte geen voltooiingsverklaring af te geven op grond van het ontbreken van de in de brief van 11 juli 2002 opgesomde voorzieningen (zie rechtsoverweging 4.24). Bovendien (c) heeft de gemeente dubbelzinnig gehandeld door er enerzijds bij [appellante] op aan te dringen om de woning te betrekken en anderzijds vol te houden dat aan die woning gebreken kleefden, aldus [appellante].
4.28 Hiermee betoogt [appellante] dat op grond van de door haar in appèl aangevoerde omstandigheden de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd (zie artikel 6:94 BW Pro).
4.29 De gemeente ontkent dat zij van [appellante] op 17 december 2001 een gereedmelding heeft ontvangen (argument (a)). Nu [appellante] zich op de rechtsgevolgen van ontvangst van die mededeling beroept dient zij, overeenkomstig haar aanbod, het bewijs daarvan te leveren. Hiertoe laat het hof haar toe.
Het hof heeft hierboven reeds geoordeeld dat het enkele ontbreken van de trapleuning reeds een voldoende reden was om een voltooiingsverklaring te weigeren - zie rechtsoverweging 4.26. Daarom is argument (b) ongegrond.
Met de stelling dat de gemeente heeft aangedrongen op spoedige bewoning en tegelijkertijd die woning voor bewoning ongeschikt achtte bedoelt [appellante] kennelijk dat de gemeente [appellante] heeft willen houden aan de tussen partijen overeengekomen bouwtermijn. Dit is niet in strijd met de opvatting van de gemeente dat de woning daarvoor (tot augustus 2002) niet geschikt was. Van dubbelzinnig gedrag van de gemeente is dus niet gebleken. Argument (c) moet daarom eveneens worden verworpen.
4.30 Het hof houdt een verder oordeel over het beroep op matiging aan in afwachting van bewijslevering. Partijen dienen inlichtingen te verstrekken aan het hof in verband met het beroep, dat [appellante] op matiging heeft gedaan. Hiertoe gelast het hof een comparitie van partijen.
4.31 De eisvermeerdering in appèl strekt ertoe om, onder voorwaarde dat artikel 15 lid 2 AR Pro verbindend is, de gemeente te veroordelen tot betaling van boetes die de gemeente heeft verbeurd doordat [appellante] de in dat artikellid bedoelde voltooiingsverklaring nooit heeft ontvangen. [appellante] heeft echter, tegenover de betwisting op dit punt door de gemeente, onvoldoende toegelicht op grond waarvan artikel 15 lid 2 AR Pro de gemeente verplicht tot toezending van een voltooiingsverklaring, laat staan dat de gemeente uit hoofde daarvan op straffe van verbeurte van de boete zou instaan voor de ontvangst van die verklaring door [appellante]. Uit de tekst van dat artikellid kan het bestaan van de door [appellante] beoogde strekking van artikel 15 AR Pro niet worden opgemaakt en [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, noch is daarvan anderszins gebleken, op grond waarvan partijen redelijkerwijze aan die tekst een andere strekking hebben toegekend dan zij volgens de taalkundige betekenis daarvan heeft. [appellante]s bij wijze van eisvermeerdering ingestelde vordering is ongegrond. Dit betekent niet dat, zoals de gemeente heeft aangevoerd, het instellen van deze eis in strijd is met de goede procesorde, maar dat zij moet worden afgewezen.
5 De slotsom
Het hof laat [appellante] toe tot bewijslevering en houdt iedere verdere beslissing aan.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [appellante] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt:
- dat wethouder De Graaff op 19 november 2001 aan [appellante] uitstel voor het afbouwen heeft verleend tot eind december 2001;
- dat [appellante] continu op haar kavel (bouw)werkzaamheden heeft (laten) verrichten;
- dat [appellante] op 17 december 2001 aan de gemeente heeft gemeld dat de bouw van haar woning voltooid was;
bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat van de kant van partijen zelf zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord;
bepaalt dat het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden september tot en met november 2005 zullen worden opgegeven op de rolzitting van 9 augustus 2005, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
bepaalt voorts dat partijen ([appellante] in persoon en de gemeente vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is) tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor de voornoemde raadsheer-commissaris ter plaatse en ten tijde van het getuigenverhoor, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 4.30 aangegeven;
bepaalt ten slotte dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze tijdig vóór de zitting aan het hof en aan de wederpartij dienen te doen toekomen zodanig, dat deze uiterlijk de vierde werkdag vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;
houdt verdere beslissingen aan.
Dit arrest is gewezen door mrs De Boer, Steeg en Hijma, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 19 juli 2005.