Uitspraak
8 februari 2005
eerste civiele kamer
rolnummer 2003/997
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
1. [appellant sub 1],
2. [appellant sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
procureur: mr. J.Th.M. Palstra,
tegen:
de naamloze vennootschap
Participatiemaatschappij Oost Nederland N.V.,
voorheen N.V. Gelderse Ontwikkelingsmaatschappij GOM en GOM Services B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.A.M.P. Keijser.
1 Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 3 januari 2002 (in het incident) en 30 juli 2003 (in de hoofdzaak), gewezen tussen appellanten (hierna aan te duiden als respectievelijk [appellant sub 1] en [appellant sub 2]), [A.], Riverside Business B.V., [B.], Aeolus Risc Management B.V., [C.], MOGO Ontwikkelingsmaatschappij B.V. en [D.] als gedaagden in conventie in de hoofdzaak en, wat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] betreft, ook als eisers in reconventie in de hoofdzaak en als eisers in het provisionele incident, wat [A.], Riverside Business B.V. en [D.] betreft ook als eisers in voorwaardelijke reconventie en wat [B.] en Aeolus Risc Management B.V. betreft ook als eisers in reconventie, en geïntimeerde (hierna aan te duiden als GOM en, voor zover nodig, wat de oorspronkelijke rechtspersonen betreft ook wel afzonderlijk als GOM NV en GOM Services) als eiseres in conventie en verweerster in (voorwaardelijke) reconventie in de hoofdzaak en als verweerster in het provisionele incident. Van ieder van beide vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1 [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn bij exploot van 26 augustus 2003 van genoemde vonnissen van 3 januari 2002 en 30 juli 2003 in hoger beroep gekomen, met dagvaarding van GOM voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tegen de bestreden vonnissen 17 grieven aangevoerd en toegelicht, de grondslag van eis en verweer vermeerderd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Verder hebben zij daarbij geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- in conventie:
GOM in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vorderingen zal afwijzen en haar in de proceskosten zal veroordelen;
- in reconventie:
I. wat [appellant sub 1] betreft:
a. in het incident:
GOM bij provisioneel arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal bevelen binnen twee dagen na betekening van het te wijzen provisionele arrest het conservatoir beslag op de onroerende zaak plaatselijk bekend [adres] te doen opheffen en de inschrijving ervan in de openbare registers te doen doorhalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 11.344,51 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat GOM nalaat aan dit bevel te voldoen, met veroordeling van GOM in de kosten van het incident;
b. in de hoofdzaak:
1. GOM zal veroordelen aan [appellant sub 1] te betalen € 45.378,02, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 30 augustus 2001;
2. GOM zal bevelen binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest het conservatoir beslag op de onroerende zaak plaatselijk bekend [adres] te doen opheffen en de inschrijving daarvan in de openbare registers te doen doorhalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 11.344,51 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat GOM nalaat aan dit bevel te voldoen;
3. GOM zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 54.424,74, zijnde de wettelijke rente over € 317.646,15 vanaf 31 december 1999 tot 1 mei 2002, alsmede tot vergoeding van de overige schade die [appellant sub 1] heeft geleden als gevolg van het door GOM onrechtmatig op 24 december 1999 onder APM gelegde conservatoir derdenbeslag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4. het door GOM ten laste van [appellant sub 1] op 1 mei 2002 onder APM gelegde conservatoir derdenbeslag zal opheffen;
5. GOM zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over € 372.070,89, ingaande 1 mei 2002, alsmede tot vergoeding van de overige schade die [appellant sub 1] heeft geleden als gevolg van het door GOM onrechtmatig op 1 mei 2002 onder APM gelegde conservatoir derdenbeslag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
6. GOM zal veroordelen in de proceskosten, die van de eerste aanleg daaronder begrepen;
II. wat [appellant sub 2] betreft:
a. in het incident:
GOM zal bevelen, bij provisioneel arrest uitvoerbaar bij voorraad, binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen provisionele arrest het conservatoir beslag op de onroerende zaak plaatselijk bekend [adres] te doen opheffen en de inschrijving ervan in de openbare registers te doen doorhalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 11.344,51 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat GOM nalaat aan dit bevel te voldoen, met veroordeling van GOM in de kosten van het incident;
b. in de hoofdzaak:
1. GOM zal bevelen binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest het conservatoir beslag op de onroerende zaak plaatselijk bekend [adres] te Arnhem te doen opheffen en de inschrijving ervan in de openbare registers te doen doorhalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 11.344,51 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat GOM nalaat aan dit bevel te voldoen,
2. GOM zal veroordelen in de proceskosten, die van de eerste aanleg daaronder begrepen.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft GOM verweer gevoerd, één productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen, voor zoveel nodig met verbetering van gronden, zal bekrachtigen en [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties (het hof leest: in de kosten van het geding in hoger beroep).
2.4 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben geen grieven aangevoerd tegen de door de rechtbank in het vonnis van 3 januari 2002 onder 2.2 tot en met 2.10 en in het vonnis van 30 juli 2003 onder 1.1 tot en met 1.7 vastgestelde feiten. Het hof zal dan ook van die feiten uitgaan.
4 De grieven
4.1 [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben tegen de bestreden vonnissen de volgende grieven aangevoerd:
Grief I De vaststelling van de rechtbank (rov. 1.1 – het hof leest: van het vonnis van 30 juli 2003 – juncto rov. 2.1 van het vonnis van 3 januari 2002) dat [appellant sub 1] alleenbevoegd bestuurder was van zowel GOM NV als GOM Services is onjuist.
Grief II Ten onrechte is de inleidende dagvaarding niet nietig verklaard op grond van de (onjuiste) overweging van de rechtbank dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] als gedaagden in hun verdediging niet zijn benadeeld door het gebrek in de dagvaarding.
Grief III Ten onrechte heeft de rechtbank het beroep op gezag van gewijsde van het vonnis van die rechtbank van 25 augustus 2002, tussen partijen in reconventie gewezen, afgewezen.
Grief IV De vorderingen van GOM NV en GOM Services, vallende onder ‘verduistering I’ (rov. 9), indien en voor zover bestaand, zijn verjaard.
Grief V Ten onrechte heeft de rechtbank de processen-verbaal van de FIOD als bewijs voor de door GOM NV en GOM Services gestelde ‘verduistering I’ (rov. 9 t/m 19) en ‘verduistering III’ (rov. 22 t/m 33) voldoende geoordeeld.
Grief VI Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering van GOM Services, gebaseerd op ‘verduistering I’, tot een bedrag van f 599.250,-, vermeerderd met rente als overwogen in rov. 46, toewijsbaar geoordeeld (rov. 19 en 45).
Grief VII Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering van GOM NV, gebaseerd op ‘verduistering I’, tot een bedrag van f 117.500,-, vermeerderd met rente als overwogen in rov. 46, toewijsbaar geoordeeld (rov. 19 en 45).
Grief VIII Ten onrechte heeft de rechtbank (rov. 28, 33 en 45) de vordering van GOM NV, gebaseerd op ‘verduistering III’, tot een bedrag van f 552.500,-, vermeerderd met rente als overwogen in rov. 46, toewijsbaar geoordeeld.
Grief IX Ten onrechte heeft de rechtbank het aanbod van [appellant sub 1] tot het leveren van (tegen)bewijs (onbesproken) gepasseerd.
Grief X Ten onrechte overweegt de rechtbank (rov. 54) dat zowel [appellant sub 1] als [appellant sub 2] moeten hebben geweten dat de verkoop van de woning in maart 2001 tegen een te lage prijs benadeling van de beslagleggend schuldeiser (GOM NV) in haar verhaalsmogelijkheden tot gevolg zou hebben.
Grief XI Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering van [appellant sub 1] tot betaling van schadevergoeding wegens aantasting van zijn eer en goede naam afgewezen.
Grief XII Ten onrechte heeft de rechtbank de rentevordering van [appellant sub 1] toegewezen slechts tot een bedrag van € 5.505,87.
Grief XIII Ten onrechte heeft de rechtbank geweigerd het onder APM gelegde conservatoir derdenbeslag op te heffen.
Grief XIV Ten onrechte is [appellant sub 1] in de kosten veroordeeld.
Grief XV Ten onrechte heeft de rechtbank in het vonnis van 3 januari 2002 op de provisionele vordering van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tot opheffing van het conservatoir beslag op het woonhuis [adres] niet geoordeeld op de grondslag van de provisionele vordering, en ten onrechte afwijzend beslist, op grond van overwegingen die zijn gebaseerd op niet aangevoerde gronden.
Grief XVI Ten onrechte overweegt de rechtbank in het incidenteel vonnis van 3 januari 2002 dat [appellant sub 1] in de incidentele procedure op geen enkele wijze de bevindingen van de FIOD inhoudelijk gemotiveerd heeft bestreden, terwijl het toch op diens weg ligt om aannemelijk te maken dat de door de beslagleggers gepretendeerde vordering ondeugdelijk is (HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481).
Grief XVII Ten onrechte zijn [appellant sub 1] en [appellant sub 2] bij tussenvonnis van 3 januari 2002 in de kosten veroordeeld, en ten onrechte is [appellant sub 1] gelijktijdig met het eindvonnis in de kosten van het incident veroordeeld.
5 De beoordeling van het hoger beroep
5.1 Het gaat in dit hoger beroep, wat de hoofdsom in conventie betreft, om vijf bedragen tot betaling waarvan de rechtbank [appellant sub 1] (al dan niet hoofdelijk) heeft veroordeeld:
(1) € 53.319,18 (f 117.500,-), tot betaling aan GOM NV;
(2) € 231.427,91 (f 510.000,-), tot betaling aan GOM Services;
(3) € 40.499,88 (f 89.250,-), tot betaling aan GOM Services;
(4) € 159.957,52 (f 352.500,-), tot betaling aan GOM NV;
(5) € 90.756,04 (f 200.000,-), tot betaling aan GOM NV.
De eerste drie bedragen behoren tot het dossier “Verduistering I”, de beide laatste tot het dossier “Verduistering III”. De rechtbank heeft de vordering van GOM tot betaling van de uit dossier “Verduistering II” voortvloeiende bedragen afgewezen; GOM heeft daartegen geen incidenteel appèl ingesteld. De eerste negen grieven betreffen (in hoofdzaak) de vordering in conventie.
Voorts zijn in dit hoger beroep de vorderingen in reconventie van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] aan de orde (de grieven X tot en met XIII), alsmede hun hoger beroep tegen het vonnis in het incident, dat op het beslag op het door [appellant sub 1] aan [appellant sub 2] verkochte woonhuis betrekking heeft (de grieven XV en XVI). Ten slotte beklagen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zich over de uitgesproken kostenveroordelingen (grieven XIV en XVII).
5.2 Het hof zal als eerste het beroep op nietigheid van de dagvaarding (in eerste aanleg) behandelen. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] stellen dat de rechtbank de aan hen uitgebrachte dagvaarding nietig had moeten verklaren, omdat deze niet aan de eisen van artikel 5 lid 3 van Pro het tot 1 januari 2002 geldende Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv-oud) voldeed en zij daardoor in ernstige mate in hun verdediging zijn geschaad. De omstandigheid dat zij zich bij dupliek en bij pleidooi alsnog over de door GOM bij repliek (nader) toegelichte feiten en omstandigheden hebben kunnen uitlaten, doet aan het volgens hen verstoorde processuele evenwicht niet af. Zij zijn dan ook van mening dat hun door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op hoor en wederhoor is geschonden.
5.3 Het hof verwerpt dit beroep op de nietigheid van de dagvaarding in eerste aanleg. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de dagvaarding op zichzelf niet aan de door artikel 5 lid 3 Rv Pro-oud gestelde eisen voldeed. GOM heeft evenwel bij repliek alsnog het noodzakelijke inzicht in de omvang en achtergrond van haar vorderingen verstrekt en [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben zich daartegen bij dupliek en pleidooi teweer kunnen stellen en gesteld. Zij zijn derhalve niet in hun verdediging geschaad. Tevens hebben zij op die wijze gebruik kunnen maken van het onder meer in artikel 6 EVRM Pro vastgelegde recht op hoor en wederhoor.
Dit brengt mee dat grief II faalt.
5.4 Vervolgens stelt [appellant sub 1] dat het gezag van gewijsde van het door de rechtbank Arnhem tussen hem en GOM op 25 augustus (bedoeld zal zijn: april) 2002 gewezen vonnis een oordeel in de onderhavige procedures in de weg staat. [appellant sub 1] beroept zich daarbij met name op het in de desbetreffende zaak in reconventie gewezen tussenvonnis van 3 augustus 2000 (prod. 15 bij MvG).
5.5 Het hof overweegt dat die zaak, gelet op hetgeen de rechtbank in genoemd tussenvonnis van 3 augustus 2000 onder 3.1 heeft overwogen, betrekking had op het verwijt van GOM dat [appellant sub 1] als statutair bestuurder haar zonder de vereiste goedkeuring vooraf voor participaties in de vorm van aandelen en/of achtergestelde leningen heeft verbonden en dat hij zonder de Raad van Commissarissen in kennis te stellen namens GOM aan derden garanties en garantieachtige verklaringen heeft verstrekt, alsmede aan derden misleidende mededelingen heeft gedaan. De procedure spitste zich toe op de verlening van een bankgarantie aan SNS-bank. Dit alles betekent dat die zaak op geheel andere feiten en omstandigheden betrekking had dan de onderhavige, die, kort gezegd, het al of niet onrechtmatig aan GOM NV en GOM Services laten uitschrijven en vervolgens door hen doen betalen van rekeningen betreft. [appellant sub 1]s beroep op het gezag van gewijsde van genoemd vonnis van 25 april 2002 gaat dan ook niet op, nu de rechtsbetrekking in geschil in de onderhavige procedure een andere is dan die welke ten grondslag lag aan genoemd vonnis van 25 april 2002.
Grief III faalt derhalve.
5.6 Met zijn eerste grief bestrijdt [appellant sub 1] de overweging van de rechtbank dat hij alleen-bevoegd bestuurder van zowel GOM NV als GOM Services was. Strikt genomen is de overweging van de rechtbank inderdaad onjuist, omdat hij de (enige) statutaire directeur van GOM NV was en GOM NV op haar beurt (enig) directeur van GOM Services. Hij had daarmee echter wel de volledige zeggenschap over het bestuur van beide vennootschappen. Grief I is dan ook terecht opgeworpen, maar leidt niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen.
5.7 Met zijn vierde grief stelt [appellant sub 1] dat de onder “Verduistering I” vallende vorderingen van in totaal f 716.750,- (zie hiervoor onder 5.1) op grond van het in artikel 3:310 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalde zijn verjaard, omdat de daaraan ten grondslag liggende facturen alle dateren van voor 1 november 1995 en de dagvaarding pas op 7 augustus 2001, derhalve na 1 november 2000, is uitgebracht. Volgens [appellant sub 1] moet GOM, gelet op haar eigen stellingen, ruimschoots voor 1 november 1995 met de beweerde verduistering bekend zijn geweest.
5.8 Het hof overweegt ten aanzien hiervan dat ingevolge het in artikel 3:310 BW Pro bepaalde noodzakelijk is dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, voordat de verjaringstermijn van vijf jaar begint te lopen. [appellant sub 1] duidt niet aan wanneer en op welke wijze GOM van deze informatie op de hoogte is geraakt. GOM voert aan dat zij pas medio 2001, na kennisneming van het proces-verbaal van de FIOD, met de aan “Verduistering I” ten grondslag liggende feiten en omstandigheden bekend is geworden. Tegenover de onvoldoende onderbouwde stelling van [appellant sub 1] voert zij derhalve gemotiveerd verweer. [appellant sub 1]s beroep op verjaring dient daarom te worden verworpen.
Grief IV faalt dan ook.
5.9 Met zijn grieven V tot en met IX bestrijdt [appellant sub 1] de overwegingen van de rechtbank over de vijf bedragen in hoofdsom tot betaling waarvan hij is veroordeeld (zie hiervoor onder 5.1), het bewijs dat daarbij is gebruikt en de weigering van de rechtbank hem tot het leveren van (tegen)bewijs in staat te stellen. De kern van [appellant sub 1]s standpunt is dat aan hem privé geen gelden van GOM zijn toegekomen waarop hij geen aanspraak had en dat – derhalve – van verduistering door hem geen sprake was.
5.10 Het hof overweegt het volgende. Tussen partijen staat vast dat, wat de onder “Verduistering I” vallende vorderingen betreft, de volgende factureringen hebben plaatsgehad:
(1) f 246.750,-, factuur d.d. 15 december 1994 met nummer 941203 van Stichting Werk aan Bureau Eigenwijs voor “Project De Nieuwe Parade”;
(2) f 117.500,-, factuur d.d. 17 december 1994 met nummer 941204 van Stichting Werk aan Bureau Eigenwijs voor “Project Het Gelders Vermogen”;
(3) f 323.125,-, factuur d.d. 3 oktober 1995 (ongenummerd) van Stichting Werk aan Bureau Eigenwijs voor “afrekening rond het Gelders Vermogen”;
(4) f 117.500,-, factuur d.d. 18 december 1994 met nummer 941218 van Bureau Eigenwijs aan Beeldt in Tekst voor “Advisering Gelders Vermogen”;
(5) f 235.000,-, factuur d.d. 12 december 1994 met nummer 94-111-C van Beeldt in Tekst aan GOM NV voor “3de fase voorbereiding NV GOM-evenement”;
(6) f 293.750,-, factuur d.d. 12 december 1994 met nummer 941212 van Bureau Eigenwijs aan GOM Services voor “Advisering communicatieprojecten 1995”;
(7) f 470.000,-, factuur d.d. 1 oktober 1995 met nummer 95126 van Bureau Eigenwijs aan GOM Services voor Diverse werkzaamheden t.b.v. evenement “Gelders Vermogen”;
(8) f 164.500,-, (credit)factuur d.d. 22 december 1995 met nummer 95135 van Bureau Eigenwijs aan GOM Services voor Diverse werkzaamheden t.b.v. evenement “Gelders Vermogen”.
Bureau Eigenwijs heeft de nota’s sub (1), (2) en (3) aan Stichting Werk betaald, Beeldt in Tekst heeft de onder (4) genoemde nota aan Bureau Eigenwijs voldaan, GOM NV heeft van de onder (5) genoemde nota f 117.500,- aan Beeldt in Tekst betaald en GOM Services heeft de nota’s sub (6), (7) en (8) aan Bureau Eigenwijs voldaan (per saldo f 599.250,-).
5.11 In het door GOM in het geding gebrachte FIOD-dossier bevindt zich onder meer een proces-verbaal van een verhoor van [B.] (dossier FIOD V05/03), waarin deze, voor zover van belang, het volgende verklaart:
“Deze facturen [hiervoor onder 5.10 sub (1) en (2); toev. hof] heb ik van [appellant sub 1] gekregen. Ik weet niet welke werkzaamheden Stichting Werk voor de GOM heeft gedaan. De Stichting heeft geen werkzaamheden voor Eigenwijs verricht. Deze facturen hangen samen met de hiervoor aan mij getoonde facturen aan GOM Services [hiervoor onder 5.10 sub (6), (7) en (8)] en Beeldt in Tekst [onder 5.10 sub (4)]. Ik heb die facturen in opdracht van [appellant sub 1] opgemaakt. Ik heb de vraag gekregen om dit zo af te wikkelen omdat mij werd gezegd dat men bij GOM wilde dat deze facturen via een communicatiebureau en in ieder geval via Eigenwijs zou lopen. Ik heb hierover nooit twijfels gehad. Ik had het volste vertrouwen in de GOM en [appellant sub 1]. Ik heb aan Stichting Werk nooit opdracht gegeven om de werkzaamheden zoals op de facturen van Stichting Werk staat [te verrichten; toev. hof]. De Stichting heeft die diensten nooit geleverd aan Eigenwijs. Ik heb die rekeningen betaald omdat ik die bedragen weer mocht doorfactureren aan de GOM en Beeldt in Tekst. Hiervoor heb ik geen diensten verleend tot die bedragen die betrekking hebben op de facturen van Stichting Werk. [...] De door u aan mij getoonde facturen van f 470.000,- en -/- f 164.500,- [hier-voor onder 5.10 sub (7) en (8)] mocht ik van [appellant sub 1] factureren aan de GOM ter betaling door Eigenwijs aan Stichting Werk. Dit geldt ook voor de facturen aan GOM Services en Beeldt in Tekst. U houdt mij voor dat de omschrijvingen op de facturen niet kunnen kloppen omdat Stichting Werk geen diensten heeft geleverd aan Eigenwijs en Eigenwijs in dit kader geen diensten heeft geleverd aan de GOM, GOM Services en Beeldt in Tekst. Ik begrijp dat de facturen dus vals zijn.”
Een ander proces-verbaal (dossier FIOD V05/05) bevat een verhoor van [B.] waarin deze, voor zover van belang, over de hiervoor onder 5.10 sub (3) genoemde nota verklaart dat hij zich niet kan herinneren dat een opdracht tot het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van het complex schilderijen met de naam “De Nieuwe Parade” aan Eigenwijs zou zijn verstrekt en dat hij zich niet kan voorstellen dat Eigenwijs dat zou hebben gedaan.
5.12 Voorts bevat genoemd FIOD-dossier een proces-verbaal van een verhoor van [D.] (dossier FIOD V04/01), waarin deze na het tonen van de hiervoor onder 5.10 sub (4) genoemde factuur, voor zover van belang, verklaart:
“Dit ligt in dezelfde lijn als de vorige factuur. Ik heb van [appellant sub 1] vernomen dat Eigenwijs ook betrokken is geweest bij “Het Gelders Vermogen”. Ik heb [B.] wel eens gesproken maar nooit concreet over deze factuur. [appellant sub 1] heeft mij gezegd dat er een factuur van Eigenwijs naar mij zou komen omdat Eigenwijs ook voor “Het Gelders Vermogen” adviseerde. Hij heeft ook gezegd dat ik deze factuur kon doorfactureren aan de GOM. [B.] heeft geen diensten rechtstreeks aan mij geleverd. Mijn bedrijf is als intermediair gebruikt om de adviesdiensten van Eigenwijs aan de GOM te declareren. [...] Ik heb het doorgefactureerd aan de GOM op waarschijnlijk mijn factuur genummerd 94-111-C van 12 december 1994, omdat ik altijd zoiets doorfactureer voordat ikzelf aan derden moet betalen. [...] Strikt genomen is de factuur vals te noemen als je in ogenschouw neemt, dat door Eigenwijs niet rechtstreeks diensten aan mij zijn geleverd.”
5.13 Uit deze verklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, kan worden afgeleid dat de Stichting Werk geen werkzaamheden voor Bureau Eigenwijs heeft verricht en dat Bureau Eigenwijs geen diensten aan GOM heeft verleend voor de in de facturen genoemde bedragen, dat Bureau Eigenwijs geen werkzaamheden voor Beeldt in Tekst heeft verricht en Beeldt in Tekst (tot het bedrag van f 117.500,- evenmin voor GOM NV, alsmede dat [appellant sub 1] niet alleen hiervan op de hoogte was, maar ook in het opmaken en versturen van de (valse) facturen – mede – de hand heeft gehad en aldus jegens GOM onrechtmatig heeft gehandeld. Het resultaat van een en ander was dat GOM NV en GOM Services ten onrechte bedragen betaalden en als gevolg daarvan schade hebben ondervonden, wat GOM NV betreft voor f 117.500,- en wat GOM Services betreft per saldo voor f 599.250,-. Het hof onderschrijft op dit punt (r.o. 13 van) het bestreden vonnis van 30 juli 2003.
5.14 [appellant sub 1] voert aan dat met [B.] (Bureau Eigenwijs) is overeengekomen dat deze in het kader van het project “Gelders Vermogen” voor de organisatie van de GOM-dag in engere zin zou zorgdragen en dat als uitvloeisel hiervan de Stichting Werk (de hiervoor onder 5.10 sub (3) genoemde nota ad f 323.125,-) voor de “Inzet Nieuwe Parade” factureerde aan Bureau Eigenwijs, dat op zijn beurt vervolgens aan GOM factureerde (nota onder 5.10 sub (6) ad f 293.750,-). Als Bureau Eigenwijs echter al werkzaamheden voor GOM heeft verricht – hetgeen [B.] gelet op zijn hiervoor onder 5.11 weergegeven verklaring weerspreekt –, dan maakt [appellant sub 1] niet duidelijk waarom Bureau Eigenwijs voor een vrijwel even hoog bedrag een factuur van Stichting Werk ontving en betaalde. Met zijn standpunt volstrekt in tegenspraak is bovendien zijn opmerking (MvG 5.6.28) dat Bureau Eigenwijs de onder 5.10 sub (1) genoemde nota aan Stichting Werk in rekening heeft gebracht, waar het een nota van Stichting Werk aan Bureau Eigenwijs betreft.
Ook met betrekking tot de nota van Beeldt in Tekst aan GOM NV (hiervoor onder 5.10 sub (5) genoemd), althans voor de helft daarvan (f 117.500,-, gelijk aan het bedrag van de onder 5.10 sub (2) genoemde nota van Stichting Werk aan Bureau Eigenwijs), verstrekt [appellant sub 1] tegenover de verklaring van [D.] (zie hiervoor onder 5.12) dat Beeldt in Tekst voor dit bedrag geen werkzaamheden voor GOM heeft verricht, geen uitleg voor de juistheid van de-ze nota. Het hof gaat aan het verweer van [appellant sub 1] dan ook als onvoldoende gemotiveerd voorbij. Bewijsvoering, zoals door hem aangeboden, is daarom niet aan de orde.
5.15 [appellant sub 1] voert voorts aan dat hij niet privé van de betalingen aan Stichting Werk heeft geprofiteerd. Dat is echter niet relevant, omdat het gaat om de vraag of GOM nadeel heeft ondervonden, doordat de Stichting Werk haar (via Bureau Eigenwijs resp. Beeldt in Tekst) bedragen in rekening heeft gebracht waarvoor de Stichting Werk en Bureau Eigenwijs (resp. Beeldt in Tekst) geen diensten hebben verricht of producten hebben geleverd. Derhalve is niet van belang of de Stichting Werk in de onderlinge relatie tussen haar en [appellant sub 1] al of niet terecht bedragen aan hem heeft overgemaakt. Om dezelfde reden is ook niet relevant of GOM NV en GOM Services wel vaker risicovolle activiteiten hebben ondersteund en gewend waren aanzienlijke verliezen te nemen, dan wel of de Stichting Werk is opgericht om een gat te dichten dat GOM ongevuld moest laten – hetgeen GOM betwist – en in het kader daarvan tal van projecten heeft opgezet. Ook hetgeen [appellant sub 1] met betrekking tot Wopex en IMA aanvoert, maakt geen verband duidelijk met de hiervoor weergegeven factureringen.
Ten aanzien van de betalingen door Stichting Werk aan [appellant sub 1] is het hof overigens met de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat de bedragen die daarmee zijn gemoeid, nauwelijks afwijken van de bedragen die de Stichting Werk (via Bureau Eigenwijs resp. Beeldt in Tekst) van GOM heeft ontvangen, [appellant sub 1]s standpunt dat hij van de reeks onjuiste factureringen persoonlijk niet beter is geworden, ongeloofwaardig maakt.
5.16 Het bovenstaande brengt mee dat de grieven VI en VII dienen te worden verworpen en dat [appellant sub 1] de onder “Verduistering I” begrepen bedragen aan GOM dient te betalen. Het hof verwerpt tevens grief V, aangezien de hiervoor weergegeven processen-verbaal en overige stukken uit het dossier van de FIOD als schriftelijke bewijsstukken kunnen worden gebruikt en [appellant sub 1] deze, zoals hiervoor onder 5.14 is overwogen, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.
5.17 Tot het dossier “Verduistering III” behoren de volgende drie facturen:
(1) f 300.000,- excl. BTW (f 352.500,- incl. BTW) d.d. 18 december 1996 van Riverside aan Mogo voor “Het voor u verzorgen van de promotionele activiteiten, het organiseren en begeleiden van de aanpassingen aan diverse gebouwen alsmede het algemeen beheer, e.e.a. conform uw opdracht en toelichting” betreffende project Billiton terrein;
(2) f 250.000,- excl. BTW (f 293.750,- incl. BTW) d.d. 9 april 1997 van Beeldt in Tekst aan Mogo voor “advisering/research inzake ontwikkeling bedrijfsterrein”;
(3) f 200.000,- excl. BTW (f 235.000,- incl. BTW) d.d. 28 mei 1997 van Riverside aan Beeldt in Tekst inzake “advisering, ondersteuning en begeleiding van het ‘SPIEGEL’ project”.
5.18 Tussen partijen staat, gelet op hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 30 juli 2003 onder 1.6 heeft overwogen, vast dat GOM NV en Mogo Ontwikkelingsmaatschappij B.V., waarin GOM NV en Mourik Groot-Ammers B.V. (hierna: Mourik BV) ieder voor 50% participeerden en waarvan beide vennootschappen statutair directeur waren, op 21 juni 1996 zijn overeengekomen dat GOM NV in de jaren 1996, 1997 en 1998 “ter compensatie van de inspanningen voor een goede ontwikkeling van het Billiton bedrijventerrein” jaarlijks een vergoeding van f 370.000,- excl. BTW van Mogo zou ontvangen. Bij brief van 7 januari 1997, ondertekend door [appellant sub 1], deelde GOM NV aan Mourik BV mee dat GOM Services en Riverside B.V. de genoemde inspanningen zouden verrichten en daarvoor jaarlijks onderscheidenlijk zouden worden gefactureerd, alsmede dat de factuurbedragen tot algehele kwijting aan Mogo zouden strekken en in het desbetreffende jaar een totaalbedrag van f 370.000,- niet te boven zouden gaan.
De rechtbank heeft vastgesteld dat Riverside de werkzaamheden waarvoor zij de onder 5.17 sub (1) genoemde factuur bij Mogo heeft ingediend, ook daadwerkelijk heeft verricht; GOM heeft hiertegen geen grief gericht. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of [appellant sub 1] gerechtigd was toe te zeggen dat Mogo deze factuur mocht verrekenen met hetgeen zij op grond van genoemde overeenkomst van 21 juni 1996 aan GOM NV was verschuldigd. [appellant sub 1] stelt dat hij daartoe als directeur van GOM NV gerechtigd was en dat de werkzaamheden evident in het belang van – de doelstelling van – GOM waren.
Nu GOM dit laatste bestrijdt en [appellant sub 1] zijn stellingen niet nader toelicht en hij verder – hoewel dat op zijn weg had gelegen – niet heeft gesteld en ook anderszins niet is gebleken dat de werkzaamheden van Riverside in opdracht van GOM zijn uitgevoerd, moet het ervoor worden gehouden dat het standpunt van GOM juist is dat zij door de door [appellant sub 1] toegestane verrekening voor het door Riverside in rekening gebrachte bedrag is benadeeld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [A.], als directeur van Riverside, tegenover de FIOD heeft verklaard dat hij de factuur niet aan GOM heeft gestuurd, omdat Mogo de ontwikkeling van het terrein had. Ook [appellant sub 1] spreekt over het Billitonterrein als een Mogo-activiteit (MvG 5.8.8). Bovendien wordt in de desbetreffende factuur gesproken over voor de adressant Mogo in haar opdracht uitgevoerde werkzaamheden. Het hof neemt tevens in aanmerking dat [appellant sub 1] gezien zijn eigen uitlatingen geen onderscheid tussen GOM en Mogo maakte. Door aldus niet na te gaan of GOM door de werkzaamheden was gebaat, heeft [appellant sub 1] zich aan een onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder van GOM schuldig gemaakt en daarmee voor het factuurbedrag van f 352.500,- jegens haar onrechtmatig gehandeld.
5.19 Met betrekking tot de onder 5.17 sub (2) genoemde factuur van Beeldt in Tekst aan Mogo staat vast dat Mogo deze net als bij de hiervoor besproken factuur met toestemming van [appellant sub 1] als directeur van GOM NV (zie zijn brief van 14 mei 1997) heeft voldaan door verrekening met hetgeen zij uit hoofde van de overeenkomst van 21 juni 1996 aan GOM was verschuldigd. Ook hier is aan de orde de vraag of de werkzaamheden (het zogenaamde spiegelproject) ten behoeve van GOM zijn verricht.
[appellant sub 1] stelt dat dit het geval is: weliswaar was het een Mogo-activiteit, omdat het het Billitonterrein betrof, maar als typische promotieactiviteit hoorde het ten laste van GOM NV te komen en kon het dus met de beheersvergoeding worden verrekend. Hij budgetteerde daarvoor f 250.000,-, waarvan Riverside als zakelijk toezichthouder f 200.000,- kon declareren en [D.] (Beeldt in Tekst) voor zijn eigen onderhoud f 50.000,-. Van de onder 5.17 sub (2) genoemde factuur van Beeldt in Tekst aan Mogo (f 250.000,- excl. BTW) maakt dan ook deel uit het bedrag van f 200.000,- dat Riverside met de onder 5.17 sub (3) vermelde factuur aan Beeldt in Tekst in rekening heeft gebracht. Het geschil tussen partijen beperkt zich tot de verschuldigdheid van dat laatste bedrag.
5.20 Het hof stelt ten aanzien hiervan voorop dat, zoals tussen partijen vaststaat, het spiegelproject niet van de grond is gekomen. Terecht stelt GOM dan ook dat Riverside het aan haar betaalde bedrag had moeten terugstorten. [appellant sub 1] stelt weliswaar dat hij Riverside (in de persoon van [A.]) heeft toegezegd dat zij het bedrag voor andere bij haar onderhanden GOM-projecten mocht gebruiken, maar dat dit in feite is gebeurd, heeft hij niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Ook uit het proces-verbaal van het verhoor dat de politie [D] daarover heeft afgenomen, blijkt dat tegenover het door Riverside gefactureerde bedrag geen werkzaamheden ten behoeve van GOM stonden. Ten slotte kan uit de verklaringen van [A.] (FIOD-dossier V03/03 en V03/07) worden afgeleid dat Riverside voor het gefactureerde bedrag geen werkzaamheden voor GOM heeft verricht, maar dat de gelden voor diverse andere doeleinden zijn gebruikt. Het hof verwerpt het verweer van [appellant sub 1] gezien dit een en ander dan ook als onvoldoende gemotiveerd. Bewijslevering is derhalve niet aan de orde. De conclusie luidt dan ook dat GOM via Beeldt in Tekst aan Riverside f 200.000,- (ex-clusief BTW) heeft betaald en niet is gebleken dat zij daarbij is gebaat.
Ook grief VIII dient derhalve te worden verworpen.
5.21 Met grief IX beklaagt [appellant sub 1] zich erover dat de rechtbank zijn aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs (onbesproken) heeft gepasseerd. [appellant sub 1] spitst deze grief toe op het volgens hem door de rechtbank uitgesproken oordeel dat voldoende bewijs voor de gestelde verduisteringen aanwezig was. [appellant sub 1] miskent daarmee echter dat het in deze zaak niet gaat om de vraag of hij in persoon geld heeft verduisterd, maar om de vraag of GOM is benadeeld en [appellant sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld, doordat GOM door zijn toedoen ten onrechte bedragen in rekening zijn gebracht (Verduistering I) dan wel doordat vorderingen van haar op anderen ten onrechte zijn verrekend (Verduistering III). Zoals hiervoor is overwogen, is in dit verband (tegen)bewijs door [appellant sub 1] dan ook niet aan de orde.
Grief IX faalt derhalve.
5.22 Grieven X, XV, XVI en XVII betreffen het beslag op de woning aan de [adres], die [appellant sub 1] in maart 2000 aan [appellant sub 2] heeft verkocht. GOM heeft de nietigheid van deze transactie ingeroepen, stellende dat zij daardoor is benadeeld en dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] van die benadeling wisten of moeten hebben geweten. Op de vraag of benadeling heeft plaatsgehad (namelijk of de woning tegen een te lage waarde is verkocht en, zo ja, tot welk bedrag), heeft de rechtbank nog geen antwoord gegeven; zij heeft overwogen dat daartoe een deskundigenrapport nodig is. De grieven van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben dan ook uitsluitend betrekking op het oordeel van de rechtbank dat zij van een mogelijke benadeling wisten of moeten hebben geweten. Zij stellen dat daarvan in maart 2000 geen sprake was. Op dat moment had GOM uitsluitend (op 24 december 1999) voor een op f 130.000,- begrote vordering derdenbeslag laten leggen op een vordering van [appellant sub 1] op APM van f 700.000,-; dat GOM vervolgens met nog meer en hogere vorderingen zou komen, konden zij toen niet weten. [appellant sub 2] stelt dat zij pas in juli 2001 op de hoogte kwam van de vorderingen die onderwerp van deze procedure vormen.
Het hof overweegt dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2], gelet op dit derdenbeslag, in december 1999, toen zij al enige tijd samenwoonden, wisten dat GOM een vordering op [appellant sub 1] pretendeerde. Voorts zijn zij volgens hun eigen stellingen tot de eigendomsoverdracht van de woning overgegaan, omdat [appellant sub 1] deze als gevolg van dit derdenbeslag en de daardoor veroorzaakte financiële problemen dreigde te moeten verlaten. Beiden moeten dus hebben geweten dat de verkoop van de woning tegen een te lage prijs tot benadeling van GOM in haar verhaalsmogelijkheden zou kunnen leiden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat, gelet op het bepaalde aan het slot van artikel 3:45 lid 1 BW Pro, niet van belang is of de vordering van de benadeelde schuldeiser vóór of na de verkoop van de woning is ontstaan. Aan dit alles doet niet af dat de inleidende dagvaarding tot deze procedure niet aan de eisen van artikel 5 Rv Pro-oud voldeed.
Dit alles betekent dat niet summierlijk is gebleken dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd, ondeugdelijk is. De (provisionele) vordering tot opheffing van het beslag dient dan ook te worden afgewezen. Een en ander brengt mee dat de grieven X, XV en XVI falen. Het meergenoemd vonnis van 3 januari 2002 in het incident tot opheffing van het beslag zal dan ook worden bekrachtigd, met inbegrip van de kostenveroordeling, zodat ook grief XVII niet opgaat. [appellant sub 2] en [appellant sub 1] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen ook in hoger beroep in de kosten van het incident worden veroordeeld.
5.23 Met grief XI bestrijdt [appellant sub 1] de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering tot schadevergoeding wegens aantasting van zijn eer en goede naam. Volgens hem kan de stelling van GOM dat hij gelden heeft verduisterd, niet anders worden begrepen dan dat hij het misdrijf van verduistering heeft gepleegd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit standpunt niet opgaat. GOM heeft niet anders gesteld dan dat [appellant sub 1] valse facturen heeft opgemaakt en op die wijze ten laste van GOM gelden heeft verduisterd. Mede gelet op hetgeen de rechtbank en thans ook het hof hebben vastgesteld, heeft GOM zich daarmee niet aan een onrechtmatige daad schuldig gemaakt.
Grief XI faalt dan ook.
5.24 Grief XII betreft de schade die [appellant sub 1] heeft geleden als gevolg van het hiervoor onder 5.21 genoemde derdenbeslag onder APM. Volgens [appellant sub 1] dient hem € 54.424,17 (zijnde de wettelijke rente over € 317.646,15 over de periode van 31 december 1999 tot 1 mei 2002) te worden vergoed en niet slechts het bedrag van € 5.505,87 (zijnde de – geschatte – werkelijke rente over € 58.991,43 – het bedrag van de vordering waarvoor het beslag was gelegd – op basis van het door de fiscus gehanteerde norm van 4% voor de vermogensrendementsheffing) dat de rechtbank heeft vastgesteld. [appellant sub 1] stelt dat hij niet in staat was opheffing van het beslag tegen zekerheidsstelling voor de gepretendeerde vordering te vorderen, zodat het volledige risico bij GOM lag.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant sub 1] uitsluitend aanspraak kan maken op de door hem werkelijk geleden schade. Dit is het renteverlies over het bedrag dat door het beslag is getroffen, te weten € 317.646,15 (f 700.000,-). Door het beslag was het gehele bedrag geblokkeerd en kon APM niet meer straffeloos aan [appellant sub 1] betalen, zodat hij het meerdere boven de gepretendeerde vordering van GOM (€ 58.991,43 of f 130.000,-) niet kon vorderen. In zoverre is de grief van [appellant sub 1] dan ook gegrond. Het hof ziet echter geen aanleiding de wettelijke rente te hanteren, omdat het daarbij, gelet op het in artikel 6:119 lid 1 BW Pro bepaalde, gaat om een vertragingsrente in het kader van de vergoeding van een verschuldigde geldsom en niet GOM, maar APM een geldsom aan [appellant sub 1] was verschuldigd.
Nu [appellant sub 1] geen andere berekeningswijze voorstelt, zal het hof dezelfde norm als de rechtbank hanteren. Het renteverlies wordt derhalve op een bedrag van (4% x € 317.646,15 x 28/12 =) € 29.646,97 bepaald.
Grief XII slaagt dan ook ten dele.
5.25 Gelet op hetgeen in dit arrest is overwogen, bestaat geen aanleiding het op 1 mei 2002 opnieuw onder APM gelegde derdenbeslag op te heffen. Grief XIII wordt dan ook verworpen.
5.26 Nu het hoger beroep voor het grootste deel geen doel treft, is [appellant sub 1] in eerste aanleg in conventie terecht in de proceskosten veroordeeld. Ook grief XIV faalt derhalve. Het vonnis van 30 juli 2003 zal dan ook, evenals dat van 3 januari 2002, worden bekrachtigd. Aangezien [appellant sub 1] ook in hoger beroep in het ongelijk is gesteld, zal hij in de kosten daarvan worden veroordeeld.
6 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in de hoofdzaak:
bekrachtigt het in conventie tussen [appellant sub 1] en GOM gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 30 juli 2003, voor zover aan dit hoger beroep onderworpen;
vernietigt dit vonnis in reconventie, voor zover GOM daarbij is veroordeeld [appellant sub 1] een bedrag van € 5.505,87 te betalen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaalt dit bedrag op € 29.646,97;
bekrachtigt dit tussen partijen in reconventie gewezen vonnis voor het overige, voor zover aan dit hoger beroep onderworpen;
veroordeelt [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van GOM begroot op € 3.895,- voor salaris van de procureur en op € 4.824,- voor verschotten;
verwijst de zaak naar de rechtbank Arnhem ter verdere beslissing met inachtneming van dit arrest;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in het incident:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 3 januari 2002;
veroordeelt [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van GOM begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. Groen, Van der Kwaak en Korthals Altes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 februari 2005.