Uitspraak
18 januari 2005
eerste civiele kamer
rolnummer 2004/229 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appèl,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appèl,
procureur: mr J.M. Bosnak,
tegen:
de coöperatie Zuivel Coöperatie Campina Melkunie U.A.,
gevestigd te Zaltbommel,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appèl,
procureur: mr J.C.N.B. Kaal.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Arnhem van 4 februari 2004, in kort geding gewezen tussen appellant in het principaal appèl, tevens geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appèl (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde in het principaal appèl, tevens appellante in het voorwaardelijk incidenteel appèl (hierna ook te noemen: Campina) als gedaagde. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 27 februari 2004 aan Campina aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Campina voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad “en op de minuut”:
a Campina alsnog zal veroordelen om de door het bedrijf van [appellant] geproduceerde melk af te (doen) nemen, zonder [appellant] te verplichten te beschikken over een certificering zoals bedoeld in de Zuivelverordening 2002, Integrale borging kwaliteit boerderijmelk van het Productschap Zuivel, dan wel zonder [appellant] te verplichten te beschikken over een KKM-certificering, zoals bedoeld in het Erkenningsreglement Keten Kwaliteit Melk 2002 van de Stichting KKM;
b voorts (zo leest het hof) Campina zal veroordelen om aan [appellant] uit te betalen de prijs voor de door hem bij Campina afgezette en af te zetten melk zonder dat op deze prijs een inhouding of korting – in de ruimste zin van het woord – wordt toegepast dan wel zonder dat met deze prijs kosten worden verrekend welke direct of indirect verband houden met het ontbreken van een certificering, zoals hiervoor bedoeld, althans zonder een zodanige inhouding, korting of doorberekening van kosten toe te passen waardoor [appellant] als het ware wordt gedwongen om zich alsnog neer te leggen bij de eis van certificering;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,-- voor iedere dag dat Campina na betekening van het te wijzen arrest met nakoming hiervan in gebreke blijft;
c alsmede Campina zal veroordelen om zich te onthouden van elke andere handeling en / of gedraging waardoor [appellant] alsnog als het ware wordt gedwongen zich neer te leggen bij de eis van certificering, zoals hiervoor bedoeld, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per overtreding;
d alsmede Campina zal veroordelen om de reeds vanaf 1 mei 2003 toegepaste inhouding op de melkprijs, al dan niet toegepast ten titel van verrekening van kosten, ongedaan te maken en om aan Campina uit te betalen het bedrag dat gelijk is aan het totaalbedrag dat tot op de dag waarop het in dezen te wijzen arrest wordt betekend in verband met het ontbreken van een KKM-certificering reeds op de uitbetaling van de melkprijs is ingehouden, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van betaling;
alles met veroordeling van Campina in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord in het principaal appèl tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appèl heeft Campina in het principaal appèl de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [appellant] zal afwijzen met zijn veroordeling in de kosten van het geding (naar het hof begrijpt:) in het principaal hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft Campina voor het geval het hof de grieven van [appellant] (deels) gegrond zal achten en zal overwegen het bestreden vonnis te vernietigen voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld tegen het vonnis, daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [appellant] zal afwijzen met zijn veroordeling in de kosten van het geding (naar het hof begrijpt:) in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appèl heeft [appellant] daartegen verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof Campina in haar voorwaardelijk incidenteel appèl niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel de door haar opgeworpen grieven ongegrond zal verklaren, met veroordeling van Campina in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appèl.
2.6 Ter zitting van 1 november 2004 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr G.D. te Biezebeek, advocaat te Zwolle, en Campina door mr R. Wesseling, advocaat te Amsterdam, beiden overeenkomstig hun daarbij overgelegde pleitnota’s.
Aan [appellant] is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken. Daarnaar gevraagd, heeft de advocaat van Campina verklaard daartegen geen bezwaar te hebben.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter heeft in zijn bestreden vonnis onder de kop “De vaststaande feiten” sub 1 tot met 8 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 De vroegere situatie tussen partijen is berecht in het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2003, nr. C02/039HR, NJ 2004, 163.
4.2 Dit nieuwe kort geding heeft betrekking op de situatie die is ontstaan sedert de inwerkingtreding van de Zuivelverordening 2002, Integrale borging kwaliteit boerderijmelk van 3 januari 2002 (Vb. Bo. d.d. 26 april 2002, nr. 23 PZ 10; zie productie VI a zijdens [appellant] in eerste aanleg).
4.3 Artikel 2 van Pro deze verordening schrijft voor dat een melkveehouder beschikt over een erkenning van zijn melkveehouderijbedrijf, afgegeven door een door de voorzitter van het Productschap Zuivel erkende erkenningsinstantie. Artikel 13 verplicht Pro de ontvangers van boerderijmelk tot het treffen van maatregelen ter voorkoming van risico's uit de ontvangst van boerderijmelk afkomstig van bedrijven van melkveehouders die niet zijn erkend als bedoeld in artikel 2. Volgens de toelichting op artikel 13 moeten Pro gepaste maatregelen worden genomen om de risico’s van de melk afkomstig van niet erkende bedrijven te voorkomen, waaronder apart ophalen en gekanaliseerd verwerken.
Het bestuur van het Productschap Zuivel heeft op 19 februari 2003 besloten dat voormelde artikelen 2 en 13 vanaf 1 mei 2003 in werking treden.
4.4 Ter uitvoering van artikel 3, lid 2 van voormelde verordening heeft het bestuur van de Stichting KKM een Erkenningsreglement KKM 2002 vastgesteld (productie II bij pleidooi zijdens [appellant] in hoger beroep), dat op 9 december 2003 in werking is getreden.
4.5 Campina heeft in artikel 9, lid 2, aanhef en onder d. van haar statuten (productie 2 A zijdens Campina in eerste aanleg) al haar leden verplicht wat betreft hun bedrijf te beschikken over een erkenning, aanvankelijk van KKM en sedert 1 januari 2003 van een daartoe door het bestuur erkende instelling. Dat het bestuur KKM niet zou hebben erkend, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. Dit blijkt reeds uit het vijfde blad van de Regelingen 2004 (productie 2 B zijdens Campina in eerste aanleg), waarin Campina de KKM-regeling heeft beschreven. De Regelingen 2004 bieden overigens aan een bedrijf zonder KKM-erkenning de mogelijkheid van levering van melk, zij het tegen betaling van extra transportkosten.
4.6 [appellant] heeft en wenst geen erkenning. Campina weigert niet dan wel heeft niet geweigerd de melk af te nemen van een leverancier die, zoals [appellant], geen KKM-erkenning heeft, maar past een korting toe dan wel heeft die korting toegepast op de door haar aan deze leverancier te betalen melkprijs en confronteert aldus onder meer [appellant] met hogere transportkosten voor en lagere opbrengsten van de door hem afgeleverde melk. Daartegen heeft [appellant] zijn vorderingen gericht.
4.7 Het hof zal zich voor zover het gaat om het principaal appèl niet begeven in de vraag of de Zuivelverordening 2002 met haar uitvoeringsregelingen (on)verenigbaar is met artikel 6, lid 1 Mw. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis deze verordening en de daarop gebaseerde nadere regelgeving voorlopig onverbindend geoordeeld, zodat deze verordening voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de handelwijze van Campina niet van betekenis is, tegen welk oordeel [appellant] geen grief heeft gericht. Evenmin zal het hof in dat kader onderzoeken of er onderling afgestemde feitelijke gedragingen bestaan tussen Campina en de andere melkverwerkende bedrijven, van daarop volgend marktgedrag en van een oorzakelijk verband tussen beide.
Het hof zal hierna wel onderzoeken of zodanige gedragingen (indien aanwezig), zoals artikel 6, lid 1 Mw vereist, ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, met name of de korting die Campina aan [appellant] in rekening brengt zodanig is dat hij hierdoor als het ware wordt gedwongen zich neer te leggen bij de eis van de KKM-erkenning.
4.8 De voorzieningenrechter heeft (in zijn vonnis, p. 8 sub 9) overwogen dat in verband met het KKM-systeem voor Campina een scheiding van de ontvangen melk en van de productielijnen noodzakelijk is. Daartegen heeft [appellant] geen grief aangevoerd, zodat ook het hof daarvan moet uitgaan.
4.9 Het KKM-systeem heeft als ketenkwaliteitssysteem de door de NMa aan artikel 6, lid 1 Mw verrichte toets als zodanig doorstaan (zie het besluit van 14 maart 2000 sub 29 van de dg NMa, productie IV a zijdens [appellant] in eerste aanleg en zie voormeld arrest van de Hoge Raad sub 3.1 (vii)).
4.10 Campina heeft ervoor gekozen om de van [appellant] en andere niet erkende melkveehouders afkomstige melk tot 1 mei 2003 in Veghel tot melkpoeder te (laten) verwerken en sedert 1 mei 2003 te exporteren naar [X], kortom: niet langer zelf te verwerken. Dit heeft gevolgen voor de opbrengst.
4.11 Met betrekking tot de door Campina aan [appellant] in rekening gebrachte hogere transportkosten en de lagere opbrengst wordt het volgende overwogen.
4.12 Campina heeft te maken met meerdere afzonderlijke melkstromen. De bulk vormt de [...] liter die zij van melkveehouders met een KKM-erkenning ontvangt (zie vijfde blad van Regelingen 2004, productie 2 B zijdens Campina in eerste aanleg). Daarnaast is er de stroom van ecologisch geproduceerde, biologisch genaamde melk (zie tweede blad van Regelingen 2004), welke al dan niet met een KKM-erkenning is geproduceerd. Ten slotte is er de stroom melk, afkomstig van veehouders die blijvend, zoals [appellant], dan wel tijdelijk geen KKM-erkenning hebben.
4.13 Volgens haar onweersproken mededeling bij de pleidooien in hoger beroep heeft Campina de van [appellant] afkomstige melk in aparte (aanhang-)tanks / tankwagens tot 1 mei 2003 verkocht aan en doen afleveren bij een bedrijf in Veghel, dat daarvan in een langer durend proces en onder latere monsterafnamen melkpoeder maakte, en sedert 1 mei 2003 tot nu toe buiten de Nederlandse markt gebracht door deze te verkopen en te leveren aan een afnemer in [X].
4.14 Campina hanteert een aftrek voor onder meer een zogenaamde negatieve grondprijs ad € [...] per 100 kg melk (zie eerste blad van Regelingen 2004). Daarin zijn voor ieder lid c.q. leverancier de normale aanvoerkosten ad € [...] per kilo melk verdisconteerd (Bijlage 1 bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appèl). Blijkens die Bijlage 1 heeft Campina voor melk afkomstig van melkveehouders die blijvend, zoals [appellant], dan wel tijdelijk geen KKM-erkenning hebben, extra ophaalkosten, tot 1 mei 2004 ad € [...] en sedertdien volgens haar prognose ad € [...] per kg melk. Over de jaren 2001, 2002 en 2003 heeft zij deze extra ophaalkosten gespecificeerd in de bijlagen 2 – 4 bij productie 6 A zijdens Campina in eerste aanleg, waar deze in de achtereenvolgende jaren uitkomen op € [...], € [...] en € [...] per kg melk. Naar Campina bij de pleidooien in hoger beroep onweersproken heeft aangevoerd, heeft zij steeds getracht om het vervoer van de andere melkstromen dan de bulk zo efficiënt mogelijk te combineren, bij voorbeeld met afzonderlijke melktanks op één vrachtwagen of met een aanhanger aan een vrachtwagen. Dat Campina ook voor biologische melk, afkomstig van bedrijven zonder KKM-erkenning hogere transportkosten in rekening brengt, volgt uit het vijfde blad van Regelingen 2004 (productie 2 B zijdens Campina in eerste aanleg), waarin Campina zonder uitzondering vermeldt dat melk van niet-erkende bedrijven apart wordt opgehaald en verwerkt en dat de extra transportkosten van deze melk in rekening worden gebracht.
4.15 Naar tussen partijen vaststaat, bedroeg in 2003-2004 de gemiddelde melkopbrengst voor de melkveehouders omstreeks € [...] per kg melk.
Volgens Campina belopen de gederfde opbrengsten voor melk afkomstig van melkveehouders die geen KKM-erkenning hebben € [...] per kg melk (zie Bijlage 1 bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appèl). Over (een deel van) 2003 heeft zij deze gederfde opbrengsten gespecificeerd in de bijlage 5 bij productie 6 A zijdens Campina in eerste aanleg, waar deze tot en met september 2003 uitkomen op € [...] per kg melk. Zij verklaart deze geringere opbrengsten doordat zij de zonder KKM-erkenning geproduceerde melk heeft verkocht voor melkpoeder en nadien in [X]. [appellant] heeft een en ander niet betwist.
Anders dan [appellant] aanvoert, valt hieruit niet zonder meer af te leiden dat Campina de door [appellant] geleverde melk weert van de voor humane consumptie bestemde zuivelmarkt, of, zoals door de NMa in haar besluit van 14 maart 2000 sub 20 en 21 (zie productie IV a zijdens [appellant] in eerste aanleg) omschreven: de Nederlandse markt voor boerderijmelk waarop de verschillende bij KKM aangesloten melkverwerkende bedrijven optreden als afnemers.
4.16 Naar Campina bij de pleidooien in hoger beroep eveneens onweersproken heeft aangevoerd, levert de biologische melk een aanzienlijk hogere opbrengst op die ruimschoots opweegt tegen de hogere productiekosten.
4.17 Volgens voormelde Bijlage 1 brengt Campina van de extra transportkosten ad € [...] en van de lagere opbrengsten ad € [...], in totaal € [...], € [...] aan [appellant] in rekening.
4.18 Hoewel dat op zijn weg lag, heeft [appellant] de juistheid van deze cijfermatige verantwoordingen van Campina omtrent de extra transportkosten en de lagere opbrengsten niet gemotiveerd met andere cijfers en / of documenten betwist.
Anders dan [appellant] aanvoert, heeft de standaardinhouding van € [...] per maand niet betrekking op de transportkosten zelf. Volgens blad 1 van de Regelingen 2004 gaat het hierbij om een “bijdrage in de vaste kosten, hoofdzakelijk bestemd voor het functioneren van de coöperatieve organisatie en Vereniging & Transport”, dus de vaste kosten van de (vervoers-)organisatie. Het ligt ook wel voor de hand dat Campina niet voor ieder van haar leden, ongeacht de door hem aangeleverde hoeveelheden melk, een zo laag en ongedifferentieerd bedrag aan transportkosten in rekening brengt, terwijl de standaardinhouding van € [...] per maand, zoals [appellant] zelf in zijn memorie van grieven aangeeft, slechts een fractie vormt van de daadwerkelijke transportkosten.
[appellant] voert ook aan dat de inhouding van de normale aanvoerkosten ad € [...] per kilo melk, hetgeen voor zijn bedrijf zou neerkomen op ongeveer € [...] per maand, verre van toereikend zou zijn om de werkelijke transportkosten te dekken. Met de enkele vermelding van de werkzaamheden (een chauffeur die 10 keer per maand gedurende 10 tot 15 minuten melk overhevelt, deze vervolgens naar de fabriek vervoert en daar lost) heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd dat en waarom een coöperatie als Campina daartoe niet in staat zou zijn tegen voormeld tarief. Bovendien is namens Campina tijdens het pleidooi in hoger beroep – onweersproken – verklaard dat de schaalverschillen met betrekking tot de af te leggen afstanden tussen de leveranciers enorm veel uitmaken voor de transportkosten.
4.19 Volgens [appellant] komt de berekening en inhouding van extra transportkosten en van lagere opbrengsten in strijd met de Zuivelverordening 2000, Uitbetaling van boerderijmelk naar kwaliteit, samenstelling en gewicht (Vb. Bo. D.d. 31 december 1999, nr. 75 PZ 10; zie ook productie 1 bij memorie van grieven). Dat standpunt is voorshands onjuist. Blijkens de tekst en toelichting (onder Algemeen, tweede alinea) van de Zuivelverordening 2000 strekt deze er enerzijds toe zorg te dragen voor een juiste vaststelling van de samenstelling en de hoeveelheid geleverde boerderijmelk met het oog op de uitbetaling en heeft zij anderzijds tot doel zorg te dragen voor een optimale kwaliteit van de door melkveehouders geleverde boerderijmelk. Zij heeft dus geen betrekking op (de omvang van) transportkosten, noch op de verrekening daarvan. Evenmin heeft zij effect op de marktprijzen waarvoor Campina de melk afzet. Ten slotte staat de Zuivelverordening 2000 er, voorshands geoordeeld, niet aan in de weg dat de melkverwerkende bedrijven in de markt op basis van nadere kwaliteitseisen diversificatie van melk(producten) nastreven met gevolgen voor hun toeleveranciers, zoals [appellant].
4.20 Het voorgaande leidt tot het voorlopig oordeel dat de wegens de aan de gescheiden ontvangst en productie van de melk verbonden transportkosten de in redelijkheid daaraan toe te rekenen kosten niet overschrijden en dat de opbrengstvermindering niet een gevolg is van een aan Campina te wijten beperking van de mededinging maar van de concurrentie tussen boerderijmelk die wel en niet volgens het KKM-systeem is geproduceerd.
[appellant] heeft wel betwist dat er geen markt zou zijn voor zijn melk, maar ondanks uitnodiging van Campina niet opgegeven waar zij de van zijn bedrijf afkomstige melk kan verkopen tegen een hogere opbrengst dan zij thans realiseert.
4.21 [appellant] heeft aangevoerd dat de aan hem in rekening gebrachte hogere transportkosten en / of hem toegekende lagere opbrengst zodanig zijn dat hij daardoor als het ware wordt gedwongen om zich neer te leggen bij de eis van KKM-erkenning.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Anders dan [appellant] meent, heeft de Hoge Raad in zijn voormeld arrest (sub 3.5, slot) niet een zodanig criterium aanvaard, maar geoordeeld dat het daartoe strekkende oordeel van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk was. Het gaat er in het onderhavige geval om of, zoals artikel 6, lid 1 Mw eist, de aan Campina verweten gedragingen ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het uitgangspunt dat de productielijn van de niet-erkende melk haar eigen kosten draagt is vanuit het oogpunt van mededinging voorshands niet ongeoorloofd. Nu het hof reeds heeft overwogen dat de extra transportkosten de in redelijkheid daaraan toe te rekenen kosten niet overschrijden en dat de opbrengstvermindering een gevolg is van de concurrentie tussen boerderijmelk die wel en niet volgens het KKM-systeem is geproduceerd, kan voorshands niet worden geconcludeerd dat de aan Campina verweten gedragingen ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Voor zover de gedragingen van Campina in deze omstandigheden ertoe zouden leiden – hetgeen het hof in het midden laat, omdat daarvoor nadere instructie zou zijn vereist waarvoor een kort gedingprocedure zich in het algemeen niet leent – dat [appellant] daardoor als het ware wordt gedwongen om zich neer te leggen bij de eis van KKM-erkenning, gaat het hof hieraan voorbij, omdat dit dan immers niet een gevolg is van een aan Campina te wijten beperking van de mededinging maar van concurrentie tussen melk die wèl en niet volgens het KKM-systeem is geproduceerd.
4.22 Nu niet aannemelijk is geworden dat Campina in enig door [appellant] bedoeld opzicht onrechtmatig handelt dan dat wel dreigend onrechtmatig handelen van haar te verwachten valt, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen terecht afgewezen.
5 De slotsom
5.1 Het principaal appèl faalt, zodat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. De voorwaarde waaronder het incidenteel appèl is ingesteld, is niet vervuld, zodat dit geen behandeling meer behoeft.
5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het principaal appèl worden veroordeeld.
6 De beslissing
Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep:
in het principaal appèl:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Arnhem van 4 februari 2004;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Campina begroot op € 2.682,-- voor salaris van de procureur en op € 288,-- voor griffierecht;
in het voorwaardelijk incidenteel appèl:
verstaat dat dit geen behandeling meer behoeft.
Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Groen en Van der Kwaak en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 18 januari 2005.