Uitspraak
Gerechtshof Arnhem
eerste meervoudige belastingkamer
nummer 02/01781
U i t s p r a a k
op het beroep van [X] N.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/ Rivierenland/Kantoor [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
1.1. De aanslag over het jaar 1998 is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.272.247.
1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt en is op het bezwaar gehoord. Het verslag daarvan behoort tot de gedingstukken. De Inspecteur heeft de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.
Belanghebbende heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling een nader stuk ingediend bij het Hof dat ter kennisneming is toegezonden aan de wederpartij, welk stuk met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 13 mei 2004 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbendes gemachtigde [A], tot bij stand vergezeld van [B], alsmede [C], namens de Inspecteur, tot bij stand vergezeld van [D] en [E].
1.5. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.
1.6. Van hetgeen op de zitting is voorgevallen is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak aan partijen wordt gezonden.
2. Feiten
2.1. Belanghebbende maakte als een 100%-dochter van [X] AG, later [X] GmbH, deel uit van het [X]-concern en fungeerde als financieringsmaatschappij van dat concern. Haar activiteiten bestonden aanvankelijk uit het inlenen van gelden bij zowel concernvennootschappen als bij derden en het doorlenen van gelden aan concernvennootschappen. Zoals hierna onder 2.5 is weergegeven zijn die activiteiten in 1994 uitgebreid met het doorlenen van gelden aan derden (niet-concernvennootschappen).
2.2. Sinds 1976 trof belanghebbende met de inspectie vennootschapsbelasting te [P] regelingen ten aanzien van de fiscale behandeling van haar financieringsactiviteiten, door partijen als “rulings” aangeduid. De eerste “ruling” die liep van 1996 tot en met 1979, is drie keer keer verlengd. De laatste verlenging liep in 1991 af. In deze “rulings” werden de zogenoemde marges/spreads vastgelegd die fiscaal in aanmerking werden genomen in verband met het uitlenen van extern aangetrokken gelden aan niet in Nederland gevestigde vennoot-schappen.
2.3. In haar aangiften heeft belanghebbende de winsten uit haar financieringsactiviteiten overeenkomstig de “rulings” aangegeven, behoudens met betrekking tot de in 2.7 hierna bedoelde afboeking.
2.4. Met ingang van het jaar 1992 zijn de regelingen ter zake van de financieringsactiviteiten van belanghebbende afgesloten met de Belastingdienst/Grote Ondernemingen [Q] afdeling rulings (door partijen en hierna aangeduid als het rulingteam). Op 24 april 1991 tekende de aan het rulingteam verbonden ambtenaar [F] de brief van de aan [accountantskantoor] verbonden gemachtigde van belanghebbende [G] voor akkoord. Deze brief – door de Inspecteur aangeduid met de “1992-ruling” – bevatte de afspraken van 1 januari 1992 tot en met 31 december 1996.
2.5. In 1994 wenste het [X]-concern een verandering aan te brengen in de feitelijke situatie door de zogenoemde cash management activiteiten – met destijds een volume van circa 60 miljoen gulden bestaande zowel in het uitlenen van kasoverschotten van Nederlandse [X] vennootschappen aan Nederlandse [X] vennootschappen als het beleggen van deze gelden – te verplaatsen van [X] Nederland BV naar belanghebbende, waardoor belanghebbende ook de Nederlandse [X] vennootschappen zou financieren. Tevens wenste [X] AG de aankoopsom van een overgenomen chemische fabriek te [R] gedeeltelijk met overtollige middelen van Nederlandse [X] vennootschappen te financieren. In verband met een en ander heeft belanghebbendes gemachtigde bij brief van 6 april 1994 contact opgenomen met het rulingteam voor overleg, van welke brief een afschrift aan de Belastingdienst/Grote Ondernemingen te [P] werd gezonden. De uitkomsten van dat overleg dat plaatsvond op 13 april 1994 zijn vastgelegd in een brief van belanghebbendes gemachtigde aan het rulingteam gedagtekend 20 mei 1994 welke brief door het rulingteam voor akkoord is getekend op 5 juli 1994 (hierna: “1994-ruling”). In deze brief van 20 mei 1994 is onder meer opgenomen:
“Tijdens de bespreking kwamen wij over onderstaande onderwerpen het navolgende overeen.
(..)
2. Nederlandse [X] vennootschappen met overtollige liquide middelen zullen deze uitlenen aan [X] NV. [X] NV leent deze gelden weer uit aan Nederlandse [X] vennootschappen welke liquiditeitstekorten hebben, dan wel belegt deze overtollige middelen (..) Op deze activiteiten zal [X] NV een marge realiseren van tenminste 1/16%.”
2.6. Bij brief met dagtekening 15 juli 1997 verzocht de gemachtigde van belanghebbende het rulingteam de “1992-ruling” te verlengen. In dat verzoek werd opgemerkt:
“Zoals in ons verzoek d.d. 29 november 1996 reeds is vermeld, is de in de ruling geschetste situatie niet gewijzigd, behoudens hetgeen is weergegeven in onze brief van 20 mei 1994. (...) Ten aanzien van de activiteiten zoals geschetst in onze brief van 20 mei 1994 zal [X] NV tenminste een marge realiseren van 1/16 procent. (...) [X N.V. zal aangifte doen overeenkomstig de “richtlijnen voor de aangiften vennootschapsbelasting van rulingvennootschappen” die het rulingteam van de Belastingdienst/Grote ondernemingen [Q] heeft bekendgemaakt.”
Op 21 juli 1997 is dit verzoek met akkoordverklaring teruggezonden. Deze “1997-ruling” gold voor een periode van vier jaar, te rekenen vanaf 1 januari 1997.
2.7. Op 16 november 1998 verstrekte belanghebbende in het kader van haar cash management aan een derde niet-concern maatschappij, namelijk [H] NV te [S], een geldlening van ƒ 15.000.000 met een looptijd van 92 dagen, tegen een rente van 3,7% op jaarbasis. De lening is niet op de vervaldatum 16 februari 1999 terugbetaald. Op 5 juli 1999 is surseance aangevraagd voor [H], nadien gevolgd door haar faillissement. De lening is op 30 december 1999 verkocht aan [a-bank te T (VK)] voor een bedrag van ƒ 7.518.750.
2.8. In haar aangifte over het onderwerpelijke jaar heeft belanghebbende het gehele bedrag van de lening (15 miljoen gulden) ten laste van haar winst gebracht. De Inspecteur heeft het aangegeven belastbaar bedrag gecorrigeerd met ƒ 15.070.917 (te weten: het bedrag aan commerciële afwaardering groot 15 miljoen gulden vermeerderd met de samenhangende rentevordering groot ƒ 70.917) en vastgesteld op ƒ 1.272.247. De inspecteur stelt zich nader op het standpunt dat de ƒ 70.917 aan “samenhangende rente” ten onrechte is gecorrigeerd.
2.9. Naar aanleiding van belanghebbendes aangifte over het onderwerpelijke jaar hebben belanghebbende en de Inspecteur zowel mondeling als schriftelijk overleg gevoerd onder meer over de in het geding zijnde afwaardering. In dat kader zond de Inspecteur op 25 mei 2000 een brief aan belanghebbende waarin hij zijn visie geeft op de uit-voering van de “1997-ruling”, voorstellen doet voor een oplossing over meerdere belastingjaren – waaronder het opleggen van navorderingsaanslagen met boete –. Hij deelt daarin onder meer het volgende mede:
“Ik ben, na lezing van de stukken die betrekking hebben op de totstandkoming van de laatste ruling, tot de conclusie gekomen dat de leningen verstrekt aan derden-niet-concernmij’en niet vallen onder de in de ruling – nader – omschreven activiteiten. Mijn standpunt houdt in dat de afwaardering van de “[H]-lening” in principe correct is; daartegenover staat dat ik alle rente-ontvangsten op verstrekte derde-leningen, inclusief de “leningen” aan de bank, voor zover mogelijk, doch in elk geval vanaf 1995, wens na te vorderen.”
Als samenvatting en conclusie bericht hij het volgende:
“Voorlopig stel ik mij op het standpunt dat afwaardering van deze derden-leningen mogelijk is, doch pas in de aangifte over het jaar 1998.”
Met haar brief van 21 september 2000 maakt belanghebbende gebruik van de geboden gelegenheid te reageren op de standpunten van bedoelde brief van 25 mei 2000.
In de aanhef van deze brief deelt belanghebbende het volgende mede:
“1. Algemeen
De in uw brief weergegeven historie van de activiteiten [X NV] en de op die activiteiten betrekking hebbende (verschillende) rulings zijn op een aantal punten niet volledig. Mede daardoor lijkt u te komen tot uw – naar mijn mening – verkeerde conclusies.
Hierna zal ik allereerst de ontbrekende feiten op een rij zetten. Daarna zal ik nader ingaan op de door u in het vooruitzicht gestelde boete en het tijdstip van afwaardering van de vordering. Vervolgens zal ik de standpunten van [X NV] nader weergeven.
Ten slotte wil ik nog opmerken, dat ik in onderhavige reactie niet alle mogelijk denkbare standpunten van [X NV] aan de orde zal stellen. Wellicht kunnen deze in het door u voorgestelde gesprek aan de orde komen.”
Onder verwijzing naar de in 2.5 hiervoor weergegeven passage uit haar brief van 20 mei 1994 betoogt belanghebbende:
“Uit dit citaat blijkt onvoorwaardelijk, dat het [X NV] – onder toepassing van de ruling – is toegestaan te beleggen. Op geen enkele wijze is namelijk omschreven in welke vorm dit beleggen kan/dient te geschieden. Het gebruik van de algemene term “beleggen” zonder enige beperking sluit naar mijn mening (achteraf bezien) risicovolle beleggingen niet uit. Ook in de brief d.d. 6 april 1994 van [X NV] aan de inspecteur [I] van BGO [Q] – ter voorbereiding op mondeling overleg – blijkt expliciet, dat wordt gesproken over beleggen van gelden (bijlage 2). Evenmin worden koers- of debiteursrisico's e.d. uitgesloten.”
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende de afwaardering van de vordering op [H] N.V. in het jaar 1998 voor een bedrag van ƒ 7.481.250 (ƒ 15.000.000 minus ƒ 7.518.750) ten laste van de winst kan afwaarderen, welke vraag belanghebbende bevestigend doch de Inspecteur ontkennend beantwoordt.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting, behoudens hetgeen is weergegeven in het proces-verbaal van de zitting, geen nieuwe argumenten of verweren toegevoegd.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot nihil. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot één berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.201.330.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De door belanghebbende met de Inspecteur overeengekomen regelingen van 20 mei 1994 -de “1994-ruling”- en 15 juli 1997 -de “1997-ruling-
4.1.1. Het belang van een kwalificatie van de regelingen in de brieven van 20 mei 1994 en 15 juli 1997 (de zogenoemde “1994-ruling” en de “1997-ruling”) als “ruling” dan wel als vaststellingsovereenkomst, ligt in de vraag of belanghebbende aan die regelingen voor wat betreft het in aanmerking nemen van de resultaten uit haar financieringsactiviteiten al dan niet gebonden is. Belanghebbende betoogt thans in beroep – en in afwijking van haar eerdere standpunt dat de regelingen zijn aan te merken als vaststellingsovereenkomsten – dat van zodanige binding geen sprake is nu de regelingen zijn te bestempelen als rulings in de zin van het door belanghebbende genoemde besluit van de Staats-secretaris van Financiën van 1 december 1997, gepubliceerd in Vakstudie Nieuws 1997, blz. 4702.
4.1.2. Inhoud en strekking van de afspraken zoals deze blijken uit de gedingstukken houden, naar het oordeel van het Hof, duidelijk in dat de betrokken partijen beoogden zich over en weer vast te leggen met betrekking tot de fiscale gevolgen van belanghebbendes financieringsactiviteiten, dat zij dit oogmerk ook schriftelijk hebben vastgelegd en zulks vervolgens bij de winstvaststelling in aanmerking hebben genomen, behoudens de door belanghebbende voorgestane onderwerpelijke afwaardering . Niet aannemelijk is geworden dat de vastgelegde regelingen de neerslag vormen van eenzijdige toezeggingen door de Belastingdienst. De getroffen regelingen zijn daarom naar het oordeel van het Hof aan te merken als vaststellingsovereenkomsten in de zin van artikel. 7:900, lid 1, BW.
4.1.3. De omstandigheid dat de regelingen met ingang van 1992 door het rulingteam zijn getroffen brengt, anders dan belanghebbende bepleit, niet met zich dat deze als haar niet verbindende eenzijdige rulings zijn aan te merken. Partijen hebben immers op verzoek van belanghebbende de sedert 1976 gesloten “rulings” telkens verlengd, ook voor wat betreft die van 1992, 1994 en 1997.
4.1.4. Op gelijke gronden brengt belanghebbendes verwijzing naar het ontbreken in de regelingen van een, haars inziens gebruikelijke, vermelding van welke risico's zijn uitgesloten, wat daar overigens van zij, geen aftrekbaarheid van het onderwerpelijke verlies met zich.
4.2. Belanghebbendes beroep op dwaling
4.2.1. Belanghebbendes beroep op dwaling ontbeert in het licht van het in haar brief van 15 juli 1997 gedane verzoek om verlenging van de eerder getroffen regelingen reële grond. Zoals de Inspecteur terecht betoogt waren de gesloten regelingen voor belanghebbende in beginsel profijtelijk. Dat zij zelf kennelijk met de kans op het optreden van verliezen als de onderhavige onvoldoende rekening had gehouden kan niet thans aan de Inspecteur worden tegen geworpen.
4.3. De “rulings” omvatten mede beleggingen
4.3.1. Belanghebbende verdedigt, naar het oordeel van het Hof vergeefs, dat de “1994-ruling” de aftrek van het onderwerpelijke verlies niet in de weg staat. Zoals onder meer blijkt uit de in 2.5 weergegeven brief van haar gemachtigde, betrof de wijziging in 1994 van de eerdere “ruling” met name het regelen van de fiscale gevolgen van de nieuwe feitelijke situatie die door belanghebbende werd beoogd in verband met het door haar gaan verrichten van cash managementactiviteiten, waaronder het beleggen van overtollige kasmiddelen.
4.3.2. Gezien de door belanghebbende bij deze brief gegeven toelichting betreffen die beleggingsactiviteiten, die naast het uitlenen van gelden aan [X] concernmaatschappijen staan, nu juist derden/niet-concernvennootschappen. Belanghebbendes betoog dat het niet logisch is te veronderstellen dat de rulingvoorwaarden op deze beleggingsactiviteiten van toepassing zouden zijn, staat derhalve haaks op de letterlijke tekst en de destijds kennelijk door belanghebbende aan de Inspecteur gepresenteerde bedoeling. De Inspecteur verdedigt daarom terecht dat de beleggingsactiviteiten bij derden/niet-concernmaatschappijen onder de “1997-ruling” vallen en dat deze overeenkomst in samenhang met de overeenkomst van 20 mei 1994, neergelegd in de “1994-ruling”, de afwaardering ten laste van de winst uitsluit.
4.4. Debiteursrisico's
4.4.1. Uit de brief van belanghebbendes gemachtigde van 20 mei 1994 volgt dat met de Inspecteur was overeengekomen dat belanghebbende ook voor de beleggingsactiviteiten een marge van tenminste 1/16 % zal realiseren. In die brief is niet te lezen dat daarbij koers- of debiteurenrisoco's zijn uitgezonderd. Belanghebbende bepleit daarom vergeefs dat zo'n uitzondering wel in dezen voor de hand had gelegen omdat deze gebruikelijk is, en dat op grond van redelijkheid en billijkheid aftrek van het onderwerpelijke geleden verlies niet mag worden uitgesloten .
4.5. Uitdeling
4.5.1. Gezien het hiervoor overwogene is de vraag of in dezen sprake is van een uitdeling niet meer van belang.
4.6. Onredelijk resultaat
4.6.1. Het onder 4.1 tot en met 4.3 overwogene heeft eveneens te gelden met betrekking tot belanghebbendes verzoek tot het ongedaan maken van het door haar als onredelijk bestempelde resultaat. Nu aangenomen moet worden dat belanghebbende de onderhavige regeling uitdrukkelijk zo gewild heeft en deze ook gedurende een aantal jaren overeenkomstig door de Inspecteur is toegepast, kan de regeling niet ter zijde worden geschoven, omdat de toepassing ervan een naar belanghebbendes mening onredelijk resultaat geeft.
4.7. Toezegging of anderszins te honoreren uitlating door de Inspecteur
4.7.1. Bij een briefwisseling tijdens de behandeling van de aangifte van belanghebbende over het betreffende jaar heeft de Inspecteur in zijn brief van 25 mei 2000 onder meer een als voorlopig aangeduide opvatting gegeven dat afwaardering van derden-leningen mogelijk is, doch – voor wat betreft de onderwerpelijke afwaardering – pas in de aangifte over het jaar 1999. Het Hof hecht geen geloof aan de bewering van belanghebbende dat zij in die brief een toezegging van de Inspecteur heeft gelezen, dan wel heeft kunnen lezen, dat hij de onderwerpelijke afwaardering in het jaar 1998 zou toestaan. Reeds uit belanghebbendes brief van 21 september 2000, waarin zij reageert op de bedoelde brief van de Inspecteur van 25 mei 2000, blijkt zonneklaar dat belanghebbende het niet eens is met de lezing die de Inspecteur in zijn brief van 25 mei 2000 gaf ten aanzien van de “1997-ruling”. In haar reactie van 21 september verdedigt belanghebbende immers met zoveel woorden dat de resultaten uit de derden beleggingen wel degelijk onder die “1997-ruling” vallen. In dat licht is hetgeen belanghebbendes gemachtigde thans in beroep verdedigt niet geloofwaardig en niet aannemelijk. Niet valt immers in te zien hoe haar betwisting bij haar brief van 21 september 2000 van een standpunt van de Inspecteur gepaard kan gaan met de indruk van een toezegging door dezelfde Inspecteur.
De stelling van belanghebbende dat de Inspecteur de bedoelde brief van 25 mei 2000 schreef na raadpleging van het rulingteam, wordt overigens door de Inspecteur gemotiveerd weersproken door het overleggen van een kopie van een brief van 5 december 2000.
5. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 2.5 punten maal € 322 maal wegingsfactor 1.5 ofwel € 1.207,50.
6. Beslissing
Het Hof
– vernietigt de bestreden uitspraak;
– vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van € 545.139,79 (ƒ 1.201.330);
– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 218;
– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.207,50, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
Aldus gedaan op 10 september 2004 door de vice-president mr. Van Schie, voorzitter, de vice-president mr. N.E. Haas en de raadsheer mr. dr. Van Amsterdam.
De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. Vellema als griffier.
De voorzitter is verhinderd deze uitspraak te tekenen. In zijn plaats is de uitspraak getekend door mr. dr. A.M. van Amsterdam.
(A. Vellema) (A.M. van Amsterdam)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 10 september 2004
Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
– de naam en het adres van de indiener;
– de dagtekening;
– de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
– de gronden van het beroep in cassatie.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.