Uitspraak
30 maart 2004
eerste civiele kamer
rolnummer 2003/591 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Borneman Metaal Hardenberg B.V.,
gevestigd te Hardenberg,
appellante,
procureur: mr. B.J. Schadd,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hertel B.V.,
gevestigd te Kampen,
geïntimeerde,
procureur: mr. W.D. Huizinga.
1 Het geschil in eerste aanleg
De voorzieningenrechter in kort geding van de rechtbank Zwolle heeft op 29 april 2003 een vonnis uitgesproken in het geschil tussen appellante, hierna te noemen Borneman, als verweerster en geïntimeerde, hierna te noemen Hertel, als eiseres. Een kopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geschil in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 27 mei 2003 heeft Borneman Hertel aangezegd in hoger beroep te komen van vermeld vonnis, met gelijktijdige dagvaarding van Hertel voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Borneman drie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en toegelicht, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bij de inleidende dagvaarding door Hertel als eiseres ingestelde vordering alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Hertel in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Hertel de grieven van Borneman bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zonodig met verbetering van gronden, met veroordeling van Borneman in de kosten van (lees:) het hoger beroep.
2.4 Daarna hebben partijen een akte respectievelijk antwoordakte genomen.
2.5 Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsmede blijkende uit de onweersproken inhoud van overgelegde producties, het volgende vast.
3.1 Tussen partijen bestonden geschillen met vorderingen over en weer. Daarover is geprocedeerd bij de rechtbank te Zwolle, die bij vonnis van 2 augustus 2000 de vorderingen van Borneman in conventie heeft afgewezen en de reconventionele vorderingen van Hertel heeft toegewezen in dier voege dat Borneman is veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hertel een schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 februari 2000. In conventie en in reconventie is Borneman in de proceskosten veroordeeld.
3.2 Borneman heeft tegen dat vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij dit hof, dat bij arrest van 24 juli 2001 het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd. Van vermeld arrest van dit hof is geen beroep in cassatie ingesteld.
3.3 Op 19 november 2002 heeft Hertel de schadestaat aan Borneman betekend en haar gedagvaard tegen de zitting van de rechtbank te Zwolle van 11 december 2002.
3.4 De schadestaat beloopt een bedrag van € 1.126.824,43 en is gebaseerd op het rapport van Ernst & Young Accountants van 19 september 2002. De twee hoogste schadeposten betreffen een bedrag van € 275.339,-- ter zake ‘hogere kosten vanwege uitbesteden’ en € 783.535,-- ter zake ‘inefficiency (niet gerealiseerde interne kostenbesparing)’.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 In grief I wordt aan de orde gesteld de vraag of Borneman in de schadestaatprocedure zich nog kan beroepen op een tweetal exoneratiebedingen (de artikelen 5 en 13) uit haar algemene voorwaarden ter parering van de schadeposten als vermeld hierboven in 3.4.
4.2 Naar ’s hofs voorlopig oordeel is het afhankelijk van de inhoud van een bepaald exoneratiebeding in algemene voorwaarden, welke inhoud dient te worden vastgesteld door uitleg aan de hand van het Haviltex-criterium, of van de gebruiker van dat exoneratiebeding verwacht mag worden dat deze aanstonds daarop een beroep doet in de hoofdzaak waar de aansprakelijkheidsvraag aan de orde is. Een exoneratiebeding dat aansprakelijkheid als zodanig uitsluit of beperkt, zal in die procedure aan de orde moeten komen. Indien echter een exoneratiebeding ziet op een specifieke schadesoort, dan kan met een beroep daarop gewacht worden tot het moment waarop vergoeding van een onder die specifieke schadesoort vallende schadepost blijkt te worden gevorderd. Pas dan ontstaat immers een belang om op dat beding een beroep te doen. Indien niet eerder dan in de schadestaatprocedure vergoeding van een dergelijke schadepost wordt gevorderd, waarop de in de hoofdzaak aansprakelijk gestelde partij in die hoofdzaak niet bedacht behoefde te zijn, is het naar het voorlopig oordeel van het hof niet in strijd met een goede procesorde indien vervolgens ook eerst in de schadestaatprocedure een beroep wordt gedaan op dat exoneratiebeding ter parering van de vordering betreffende die specifieke schadepost.
4.3 Bij de in dit geding (door Hertel) overgelegde processtukken bevinden zich de processtukken van de hoofdzaak in eerste aanleg alsmede het arrest van dit hof in de hoofdzaak van 24 juli 2001. Het hof constateert dat Hertel in de hoofdzaak haar reconventionele vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat mede heeft onderbouwd ten eerste met de gestelde schadepost ‘werkzaamheden aan de machine die Hertel heeft moeten uitbesteden aan derden’ (zie petitum in reconventie onder b; conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, blz. 9) en ten tweede met de schade die geleden is doordat Hertel niet op de overeengekomen datum over de machine kon beschikken, waardoor zij extra kosten heeft moeten maken, onder meer door het uitbesteden van productie aan derden (conclusie van repliek in reconventie onder 10). Borneman had dus in de hoofdzaak bedacht moeten zijn op deze schadeposten, zodat zij, naar het voorlopig oordeel van het hof, dan ook in die zaak een beroep had moeten doen op een voor die schadeposten geschreven exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden. In zoverre heeft de voorzieningenrechter (in rov. 3 van het vonnis waarvan beroep) terecht geoordeeld dat het beroep van Borneman op de algemene voorwaarden ter afwering van aansprakelijkheid voor de onderhavige schadeposten, dus die betreffende een bedrag van € 60.393,-- terzake kosten van door derden verrichte werkzaamheden en van € 275.339,-- terzake hogere kosten vanwege uitbesteden, waarvan Borneman heeft gesteld dat zij die ook in de schadestaatprocedure zal aanvoeren, tardief is. In zoverre is grief I ongegrond.
4.4 Het hof kan op grond van de (beperkte) overgelegde stukken van de hoofdzaak thans niet met zekerheid beoordelen of de conclusie als vermeld in rov. 4.3 evenzeer geldt ten aanzien van de schadepost ad € 783.535,-- ter zake ‘inefficiency (niet gerealiseerde interne kostenbesparing)’. Desalniettemin kan grief I ook ten aanzien van deze schadepost niet slagen. Immers, voor zover er al vanuit gegaan zou moeten worden dat Borneman ter zake van deze schadepost nog in de schadestaatprocedure een beroep zou mogen doen op een daarvoor geschreven exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden, kan zulks in deze procedure, waar Hertel van Borneman in kort geding een voorschot op de schadevergoeding vordert, geen beoordeling krijgen, omdat in dit kort geding geen plaats is voor een onderzoek naar de door Hertel opgeworpen vragen betreffende de aanvaarding van de gelding van de algemene voorwaarden van Borneman door Hertel en betreffende het beroep van Hertel op de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder Pro b BW, welk beroep Borneman op haar beurt weerspreekt met de stelling dat Hertel een grote wederpartij is in de zin van art. 6:235 lid 1 BW Pro. Dat een beroep op de vermelde vernietigingsgrond op zichzelf beschouwd niet op voorhand kansloos is, blijkt uit het feit dat in de verwijzingstekst naar de algemene voorwaarden onderaan de offerte van Borneman aan Hertel van 11 april 1997 staat vermeld: ‘De leveringsvoorwaarden worden u op verzoek toegezonden’. Deze passage wettigt voorshands het vermoeden dat die algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst door Borneman aan Hertel zijn ter hand gesteld. Bovendien is niet uitgesloten dat Hertel in de schadestaatprocedure een beroep van Borneman op dat exoneratiebeding nog met andere weren zal bestrijden. Zo blijkt Hertel te betwisten de stelling van Borneman, dat Borneman niet verzekerd is en dat ook redelijkerwijs niet had behoren te zijn, en bestrijdt daarmee kennelijk de toepasbaarheid van artikel 13.1, tweede zin, van de algemene voorwaarden van Borneman. Een onderzoek ten aanzien van deze onderwerpen vergt een nadere instructie, waaronder mogelijk bewijsopdrachten, en daarvoor is nu eenmaal in kort geding geen plaats. Hieruit volgt dat in dit kort geding niet kan worden beoordeeld of, en daardoor niet op voorhand aannemelijk is dat Borneman met succes een beroep toekomt op haar exoneratie ten aanzien van de schadepost ‘inefficiency (niet gerealiseerde interne kostenbesparing)’, zodat het beroep op de desbetreffende exoneratie in dit kort geding buiten beschouwing behoort te blijven.
4.5 Grief II is gegrond, maar kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het hof leest in de passage als vermeld in de toelichting bij deze grief, anders dan kennelijk de voorzieningenrechter in rov. 4 van het vonnis waarvan beroep, geen erkenning zijdens Borneman dat de schade van Hertel € 351.454,-- bedraagt. Buiten dit punt van de erkenning heeft Borneman geen grief gericht tegen rov. 4 van het vonnis waarvan beroep. Het hof is, ook na ecartering van die erkenning in rov. 4, evenals de voorzieningenrechter t.a.p., van oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk is dat Borneman per saldo een (aanmerkelijk) hoger bedrag aan schadevergoeding aan Hertel verschuldigd zal blijken te zijn dan het thans gevorderde voorschot op die schadevergoeding.
4.6 Het hof deelt ook het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 5 van het vonnis waarvan beroep en neemt die overweging geheel over. Ook in hoger beroep heeft Hertel onweersproken aangevoerd dat Borneman in ernstige financiële problemen verkeert. Het spoedeisend belang staat daarmee genoegzaam vast.
4.7 Tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 6 van het bestreden vonnis, dat gesteld noch gebleken is dat er een restitutierisico bestaat, is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan heeft uit te gaan.
4.8 Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van partijen, nu daarvoor in kort geding geen plaats is.
4.9 De slotsom luidt dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Borneman dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in hoger beroep.
5 Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Borneman in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Hertel begroot op € 245,-- voor griffierecht en op € 3.403,50 voor salaris voor de procureur;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Groen en Korthals Altes en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 30 maart 2004.