Uitspraak
24 februari 2004
derde civiele kamer
rolnummer 2002/1064
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Expeditiebedrijf H.J. Goes en Zonen B.V.
voorheen genaamd VGE-Verenigde Groenten Expediteurs B.V.
gevestigd te Vleuten-De Meern, gemeente Utrecht,
appellante in het principaal beroep,
verweerster in het incidenteel beroep,
procureur: mr J.M.J. Huver,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Van Doorn Vastgoed B.V.
voorheen genaamd Van Doorn Deil Transport B.V.
gevestigd te Deil, gemeente Geldermalsen,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het incidenteel beroep,
procureur: mr P.C. Plochg.
1 Het geding in eerste aanleg
De rechtbank te Arnhem heeft, na op 11 maart 1999 vonnis uitgesproken te hebben in een vrijwaringsincident, in de hoofdzaak op 17 mei 2001 en 15 november 2001 tussenvonnissen en op 18 juli 2002 eindvonnis uitgesproken tussen enerzijds de besloten vennootschap VGE – Verenigde Groenten Expediteurs B.V. (hierna: VGE), als eiseres in conventie en verweerster in reconventie, en anderzijds thans geïnti-meerde in het principaal appèl tevens appellante in het incidenteel appèl (hierna: Van Doorn), als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie. Kopieën van de vonnissen van 17 mei 2001 en van 18 juli 2002 zijn aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 17 oktober 2002, hersteld bij exploot van 22 oktober 2002, is appellante in het principaal appèl, tevens geïntimeerde in het incidenteel appèl (hierna: Goes) in hoger beroep gekomen van voormelde vonnissen van 17 mei 2001 en van 18 juli 2002 met dagvaarding van Van Doorn voor dit hof.
1.2 Goes heeft bij memorie van grieven acht grieven aangevoerd tegen de twee door haar bestreden vonnissen, producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof die vonnissen zal vernietigen voor zover de vorderingen in eerste instantie niet zijn toegewezen en, opnieuw recht doende, Van Doorn alsnog zal veroordelen om aan Goes tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van f 148.558,50/€ 67.412,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 1995, althans vanaf 3 januari 1997, tot de dag der algehele voldoening, alsmede het bedrag van f 18.249,71/€ 8.281,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 januari 1996, althans vanaf 3 januari 1997 tot de dag der algehele voldoening, met verwijzing van Van Doorn in de kosten van beide instanties.
1.3 Van Doorn heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. Bij diezelfde memorie heeft zij incidenteel beroep ingesteld, eveneens tegen de vonnissen van 17 mei 2001 en van 18 juli 2002, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof deze twee vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Goes zal afwijzen met veroordeling van Goes in de kosten van beide instanties.
1.4 Goes heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep verweer gevoerd, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de grieven van Van Doorn zal verwerpen en Van Doorn in haar incidenteel beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dit appèl ongegrond zal verklaren, met veroordeling van Van Doorn in de kosten van deze procedure, waaronder die van het incidenteel appèl.
1.5 Op 4 februari 2004 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, mede aan de hand van ter zitting overgelegde pleitnota’s. Daarbij heeft Van Doorn producties overgelegd en bewijs aangeboden. Na afloop van die pleidooien hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
In r.o. 4.1 tot en met 4.13 van het bestreden vonnis van 17 mei 2001 zijn feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof bij de beoordeling eveneens van die feiten zal uitgaan.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 (…)
4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. VGE heeft in de maanden september 1993 en oktober 1993 in haar hoedanigheid van expediteur zes zogenaamde T1-documenten opgesteld en bij de douane ingediend, waarmee telkens per formulier een partij bananen, afkomstig uit Colombia, werd vrijgegeven uit het entrepot van [van der W.] te Rotterdam voor transport door de firma GBU dan wel door [F.], voor wat betreft één van die partijen naar Polen en de overige vijf naar Letland. Later, nadat de douaneautoriteiten hadden medegedeeld nog geen zogenaamd zuiveringsdocument te hebben ontvangen, is aan partijen gebleken dat de vijf voor Letland bestemde partijen de Europese Gemeenschap (EG) niet hebben verlaten, hetgeen ertoe heeft geleid dat VGE ter zake daarvan belasting, landbouwheffingen en boete heeft moeten betalen tot een totaalbedrag van f 243.580,10. VGE heeft, stellende dat Van Doorn haar in elk van deze vijf gevallen opdracht had gegeven tot het vervaardigen en indienen van het desbetreffende T1-formulier, Van Doorn aangesproken tot vergoeding daarvan, alsmede van een bedrag van f 26.908,05 ter zake van bijkomende kosten (f 8.400,- ter zake van bezwaar-schriftenprocedures, f 11.339,75 ter zake van beroepsprocedures en f 7.168,30 ter zake van buitengerechtelijke bijstand ter incasso van de onderhavige vordering, telkens exclusief BTW).
1.1 De rechtbank heeft in r.o. 6.4. van het bestreden tussenvonnis van 17 mei 2001 in conventie – kennelijk – geoordeeld dat VGE voorshands had bewezen dat Van Doorn haar opdrachtgever was en heeft daarop Van Doorn toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Na bewijslevering heeft de rechtbank bij eindvonnis in conventie overwogen:
- (r.o. 7.2) dat Van Doorn niet geslaagd is in het leveren van dat tegenbewijs voor wat betreft de eerste twee ladingen transitobananen,
- (r.o. 7.3) dat Van Doorn daarin wel is geslaagd voor zover het de drie latere zendingen betreft,
- (r.o. 7.6) dat daarom van de gevorderde vergoeding van omzetbelasting, landbouwheffingen en boetes (slechts) een bedrag van f 96.021,60 (€ 43.572,70) toewijsbaar is,
- (r.o. 7.8) dat van de gevorderde kostenvergoeding van f 26.908,05 slechts een gedeelte, groot € 4.143,39 toewijsbaar is (te weten 40% van f 22.827,10).
1.4 De rechtbank heeft zich ter zake van de door Van Doorn ingestelde vordering in reconventie bij het tussenvonnis van 17 mei 2001 onbevoegd verklaard en heeft de zaak in reconventie – dit betreft een vordering tot terugbetaling van f 170.000,-, betaald ter zake van dwangsommen – verwezen naar dit hof. Nu de reconventie in dit appèl niet aan de orde is, zal het hof het hierna uitsluitend nog over de vorderingen in conventie hebben.
1.5 VGE komt met haar appèl op tegen het oordeel van de rechtbank dat Van Doorn voor wat betreft de laatste drie zendingen geslaagd is in het leveren van het tegenbewijs, alsmede tegen het oordeel in conventie dat de gevorderde vergoeding van bijkomende kosten niet geheel toewijsbaar is.
Van Doorn vecht met haar incidenteel appèl het oordeel van de rechtbank aan, inhoudende dat Van Doorn voor wat betreft de eerste twee zendingen onvoldoende tegenbewijs heeft geleverd.
bewijswaardering
1.6 Zowel in het principaal als in het incidenteel appèl moet het hof beoordelen in hoeverre vast is komen te staan dat Van Doorn opdracht heeft gegeven aan VGE tot het opmaken van de T1-documenten ten behoeve van de vijf zendingen naar Letland. Het hof neemt het oordeel van de rechtbank over, in r.o. 6.3 van het tussenvonnis van 17 mei 2001, dat in dit verband bepalend is welke verklaringen partijen over en weer jegens elkaar hebben afgelegd en wat zij daaruit en uit elkaars overige gedragingen hebben mogen afleiden (zie HR 28 juni 1996, NJ 1997/494 en de eerdere arresten waarnaar daarin wordt verwezen). Van Doorn beklaagt zich er in het kader van haar toelichting op de incidentele grief II ten onrechte over dat de rechtbank de bewijslast heeft omgekeerd. Van omkering van de bewijslast is geen sprake. Blijkens r.o. 6.4 van het bestreden tussenvonnis is de rechtbank er – terecht – van uit gegaan dat VGE de bewijslast op dit punt draagt. Van Doorn heeft echter in eerste aanleg en in het principaal en het incidenteel appèl bestreden dat VGE er in geslaagd is om haar stelling te bewijzen, inhoudend dat Van Doorn haar opdracht heeft gegeven tot het opstellen van de T1-documenten.
1.7 (…).
1.8 (…)
1.9 (…)
1.10 (…)
1.11 (…).
1.12 (…)
1.13 (…)
1.14 (…).
1.15 Het hof acht VGE geslaagd in het bewijs dat Van Doorn (en niet GBU of [F.]) haar opdracht heeft gegeven tot het opmaken van elk van de vijf T1-documenten inzake Letland. (…)
1.16 (…).
1.17 (…) Grief I in het principaal appèl is in zoverre gegrond.
1.18 Het hof ziet geen feiten of omstandigheden om anders te oordelen over de vraag wie ten aanzien van die laatste zendingen opdrachtgever was. Immers geldt dat [X.] / Van Doorn, [F.]/GBU, VGE en [van der W.] voor die zendingen op dezelfde wijze met elkaar hebben samengewerkt als voor de eerste twee zendingen, met dien verstande dat Van Doorn de partijen van de latere zendingen niet aan [F.], maar aan GBU heeft gefactureerd – iets waar VGE geheel buiten staat. Een en ander betekent dat de opdracht die [X.] in september 1993 aan VGE heeft gegeven bij gebreke van latere verklaringen of gedragingen van [X.] dan wel van VGE, waaruit partijen anders hadden moeten opmaken, tevens als basis diende voor het opstellen van de T1-documenten met betrekking tot de drie latere zendingen naar Letland.
In zoverre zijn de grieven III tot en met VI in het principaal appèl gegrond. De grieven I, II en IV in het incidenteel appèl zijn daarentegen ongegrond.
vertegenwoordigingsbevoegdheid van [X.]
1.19 Bij gelegenheid van het pleidooi in appèl heeft Van Doorn zich er op beroepen dat aan de geldigheid van de door VGE gestelde opdracht (voorts) in de weg staat dat [X.] in september/oktober 1993 niet bevoegd was om een dergelijke opdracht namens Van Doorn te verstrekken. VGE heeft zich er tegen verzet dat Van Doorn zich hierop beroept, op grond dat het daarbij om een nieuw verweer en tevens om een nieuwe grief gaat.
1.20 Het gaat echter niet om een nieuw verweer. Van Doorn heeft immers reeds op pagina 3 onder g. van haar conclusie van antwoord / eis aangevoerd dat [X.] niet bevoegd was om Van Doorn te vertegenwoordigen. Er is ook geen sprake van dat Van Doorn dit verweer heeft prijsgegeven. Het enkele feit dat Van Doorn in haar incidenteel appèl geen grief heeft aangevoerd tegen de verwerping van haar verweer rechtvaardigt die conclusie niet. Nu de grieven in het principaal appèl slagen, komt het in eerste aanleg niet behandelde verweer aangaande de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [X.] in elk geval in het principaal appèl aan de orde – Van Doorn is daarin de geïntimeerde. Hierop had VGE, als oorspronkelijk eiseres en appellante in het principaal appèl, voorbereid moeten zijn; Van Doorn handelt niet in strijd met een goede procesorde door het verweer bij pleidooi in appèl te herhalen.
1.21 De vraag of het verweer ook in het incidenteel appèl een rol kan spelen, is daarmee nog niet beantwoord. De rechtbank heeft het verweer niet besproken, maar achtte de eerste opdracht geldig en heeft het verweer dus kennelijk (in zoverre) verworpen. Een appellant die in zo’n geval in appèl een ander oordeel op dit punt wil hebben, dient bij memorie van grieven de bezwaren, die hij tegen dit oordeel van de eerste rechter inbrengt, duidelijk te beschrijven, niet alleen voor het hof, zodat dit weet dat zijn oordeel op dat punt wordt verlangd, maar ook met het oog op het belang van zijn wederpartij om daarop behoorlijk te kunnen reageren.
1.22 Naar het oordeel van het hof heeft Van Doorn dit laatste verzuimd. Grief II is, anders dan zij bij gelegenheid van haar pleidooi heeft gesteld, onvoldoende toegespitst op de vraag of [X.] in september 1993 bevoegd was om voor Van Doorn op te treden. Zowel de tekst van deze grief als de daarop gegeven toelichting hebben namelijk klaarblijkelijk betrekking op de stelling van Van Doorn dat [X.] in september 1993 met VGE heeft gehandeld als gevolmachtigde van [F.] en/of GBU: in de tekst van de grief zelf wordt verwezen naar r.o. 6.4 en r.o. 6.5 van het tussenvonnis, welke overwegingen uitsluitend betrekking hebben op de vraag of [X.] namens [F.]/GBU optrad en in de toelichting uitsluitend naar “al hetgeen te dezer zake hierboven is opgemerkt alsmede in de procedure in eerste instantie”, alsmede naar een omkering van de bewijslast – Van Doorn bedoelt hier dat de rechtbank VGE voorshands, behoudens tegenbewijs, geslaagd achtte in bewijslevering –, maar ook die bewijslevering heeft betrekking op de vraag of [X.] in september 1993 VGE namens [F.]/GBU opdracht gaf. Nu Van Doorn nergens in haar memorie van antwoord/grieven behoorlijk bezwaar heeft gemaakt tegen het passeren van haar verweer dat [X.] niet bevoegd was om haar te vertegenwoordigen en de verwijzing naar hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd onvoldoende specifiek is om het voor VGE voldoende duidelijk te maken dat Van Doorn met deze grief – evenmin als dat het geval is bij haar andere grieven – ook doelde op haar verweer, dat [X.] haar niet kon binden, is er sprake van een voor het eerst bij pleidooi aangevoerde grief. Grieven, die voor het eerst bij pleidooi worden voordragen, moeten in beginsel worden aangemerkt als niet behoorlijk aangevoerde grieven.
1.23 Laatstbedoelde procesrechtelijke regel zou echter leiden tot het door het hof onwenselijk geachte resultaat dat het hier bedoelde verweer ten aanzien van de eerste twee T1-documenten wel, maar ten aanzien van de latere drie documenten niet aan de orde zou kunnen komen. In de feiten ziet het hof, zoals al overwogen, onvoldoende rechtvaardiging om enig verschil te maken tussen de gevolgen van de onderscheidenlijke vervolgopdrachten. Voor elk van die opdrachten geldt immers het bij gelegenheid van de eerste opdracht tussen VGE en [X/] / Van Doorn afgesproken kader (tarief, facturering, etc.). Vooralsnog is er evenmin sprake van dat er in september/oktober 1993 een wijziging is gekomen in de reikwijdte van de [X.]s vertegenwoordigingsbevoegdheid. De processuele regel, dat een appellant bij pleidooi geen nieuwe grieven mag aanvoeren, moet daarom naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval wijken.
1.24 Omdat VGE hierdoor verrast kan zijn – zij had weliswaar in het principaal appèl rekening moeten houden met dit verweer, maar heeft er mogelijk te weinig belang aan gehecht om zich daarover nog nader uit te laten nu niet verwacht hoefde te worden dat het in het incidenteel appèl ook zou gelden – gelast het hof een comparitie van partijen. Het hof verzoekt Van Doorn om ter wille van een vlot verloop van de comparitie voorafgaand daaraan aan VGE en aan het hof helderheid te verschaffen over de door haar gestelde wijziging(en) in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [X.] tussen 22 september 1993 en 29 augustus 1994 (de datum waarop [X.] blijkens productie 1 bij conclusie van repliek/antwoord zelfstandig bevoegd was om namens Van Doorn – toen nog Van Doorn Groothandel Deil B.V. geheten – hypotheek- en pandrechten te verlenen) en over de identiteit van de andere natuurlijke personen, die op 22 september 1993 al of niet via rechtspersonen Van Doorn bevoegdelijk konden vertegenwoordigen. Aan Van Doorn wordt tevens verzocht om daarbij bescheiden van een en ander over te leggen.
1.25 Indien het hiervoor bedoelde verweer van Van Doorn op gaat, zal zij in beginsel niet aansprakelijk zijn jegens VGE. Het hierna volgende wordt echter overwogen voor het geval dat het verweer niet zal opgaan. (…)
(…).
2 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
gelast partijen, beiden deugdelijk vertegenwoordigd en vergezeld van haar raadslieden, te verschijnen ten overstaan van (…)
Dit arrest is gewezen door mrs De Boer, Tjittes en Byvanck en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 24 februari 2004.