Uitspraak
Gerechtshof Arnhem
Eerste meervoudige belastingkamer
nummer 02/02818 (vennootschapsbelasting)
U i t s p r a a k
op het beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende een aan haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting 1997.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
1.1. De aanslag met dagtekening 22 september 2001 is in afwijking van de aangifte, berekend naar een belastbaar bedrag van negatief ƒ 316.
1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak het bezwaarschrift van belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard.
1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad op 14 november 2003 te Arnhem. Daarbij is verschenen en gehoord [A] als gemachtigde van belanghebbende en [de Inspecteur].
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.1. Belanghebbende is opgericht op 16 mei 1995. Aandeelhouder van belanghebbende is [B], woonachtig [a-weg 1, postcode te Z]. Belanghebbende is op hetzelfde adres gevestigd. [B] is gehuwd met [B/Y] (hierna: de echtgenote) Het echtpaar heeft een zoon, [B/b] (hierna: de zoon).
2.2. De doelstelling van belanghebbende is het verkrijgen, beheren en vervreemden van onroerende zaken alsmede de handel in electronische apparaten, instrumenten en geluidsdragers. In belanghebbende hebben tot aan het jaar 1997 geen bedrijfsactiviteiten plaatsgevonden.
2.3. Belanghebbende had in het onderhavige jaar een vordering van ƒ 40.500 op [C] v.o.f. te [Q]. Deze vordering is terug te voeren op een lening destijds van belanghebbende aan de vennootschap onder firma [D] eveneens te [Q]. In deze v.o.f. waren [B] en de zoon ieder firmant. De activiteiten van deze v.o.f. zijn overgenomen door [C] v.o.f. waarvan de zoon en de echtgenote van [B] firmant waren, vanaf de oprichting van [C] v.o.f. tot in het jaar 1998.
In dat jaar is de echtgenote van [B] uitgetreden. De formalisering daarvan heeft in het jaar 1999 plaatsgevonden. De vordering is in 1997 door belanghebbende en laste van haar resultaat geboekt. In de loop van 1998 is door belanghebbende letterlijk afgezien van het invorderen van voornoemde vordering.
2.4. In een brief gedagtekend 22 augustus 2001 en gericht aan [E accountantskantoor] en ter attentie van [A] voornoemd schrijft de Inspecteur onder meer het volgende:
"Op 30 september 2001 eindigt de termijn waarbinnen de definitieve aanslag vennootschapsbelasting 1997 ten name van [X] BV moet zijn opgelegd. Om de aanslag nog via de geautomatiseerde weg te kunnen opleggen moet de aangifte deze week verwerkt worden. Over de afboeking van de rekening courant met [C] VOF zijn wij nog in gesprek zodat ik vooruitlopend op de uitkomst daarvan deze kostenpost corrigeer tot behoud van rechten.
Dit betekent dat de belastbare winst als volgt is berekend:
Belastbare winst volgens aangifte fl 40.816 neg.
Afboeking [C] VOF -- 40.500
Vastgestelde belastbare winst fl 316 neg.
Zodra er meer duidelijkheid komt over het verlies en de juiste toerekening in [C] VOF zal indien nodig het verlies over 1997 ambtshalve worden aangepast."
In een brief met dagtekening 26 september 2001, eveneens gericht aan [E accountantskantoor] en ter attentie van [A], deelt de Inspecteur onder meer het volgende mede:
"Op 22 augustus jl. schreef ik u dat ik de aangifte Vpb van [X] BV heb afgewerkt daar de uiterste datum van artikel 11 lid 3 AWR Pro dreigde te verstrijken. In deze brief kondigde ik al aan dat ook de aangiften inkomstenbelasting 1997 van de heer en mevrouw [B/Y] op korte termijn afgehandeld zouden worden eveneens in verband met de termijn van artikel 11 lid 3 AWR Pro. Ik vroeg u te laten weten op welke termijn nog een reactie op mijn eerdere brief van 24 juli jl kon worden verwacht.
Tot op dit moment heb ik nog niets van u gehoord. De aangiften inkomstenbelasting van de heer en mevrouw [B/Y] heb ik afgehandeld in afwijking van de ingediende aangiften. Deze correcties zijn aangebracht om geen rechten te verspelen.
De volgende correcties zijn aangebracht enz.
De verdere correspondentie en uitwisseling van gegevens zullen nu in de bezwaarfase moeten plaatsvinden."
De gemachtigde van belanghebbende erkent deze brieven ontvangen te hebben, zij het uitdrukkelijk voor wat de brief van 26 september 2001 pas in de loop van het jaar 2002. Op 22 augustus 2001 was de gemachtigde van belanghebbende niet langer werkzaam bij [E accountantskantoor] te [Z] doch de gemachtigde van belanghebbende heeft verzuimd de Inspecteur daarvan in kennis te stellen. De gemachtigde heeft ter zitting opgemerkt dat terzake de Inspecteur geen verzuim treft.
Naar eigen zeggen van de gemachtigde van belanghebbende ter zitting is de brief van 26 september 2001 ten kantore van [E accountantskantoor] opgeborgen in het inkomstenbelastingdossier van de heer [B] zonder daarvan mededeling te doen aan gemachtigde.
2.5. De Inspecteur stelt dat de aanslag is verzonden naar het adres [a-weg 1, postcode te Z] en dat deze belanghebbende op of vóór 22 september 2001 moet hebben bereikt.
2.6. De aanslag vennootschapsbelasting 1998 ten name van belanghebbende is gedagtekend 31 januari 2002.
2.7. Naar aanleiding van zijn faxbericht aan de Inspecteur van 4 maart 2002 betreffende de aan belanghebbende over het jaar 1998 opgelegde aanslag vennootschapsbelasting, heeft belanghebbende op 7 maart 2002 telefonisch aan de Inspecteur om toezending van een duplicaat van de aanslag over 1997 verzocht. Met dagtekening 22 maart 2002 heeft de gemachtigde van belanghebbende op briefpapier van [E accountantskantoor] een brief aan de Inspecteur gericht (opgenomen als bijlage 6 bij het verweerschrift) waarin onder meer het volgende is opgenomen:
"Verleden week ontvingen wij bovenvermelde duplikaat aanslag 1997, die noch cliënt noch wij ontvingen. Namens cliënt maken wij bezwaar tegen bovenvermelde aanslag omdat in deze aanslag een bedrag van NLG 40.500 aan verlies 1997 gecorrigeerd (minder verlies geaccepteerd) zonder dat gemotiveerd is waarom."
2.8. Ten aanzien van de vordering op [C] VOF zijn door belanghebbende geen activiteiten ontplooid om deze te innen van de vennootschap onder firma of van de vennoten. Verhaal op de vennoten heeft niet plaatsgevonden. Terzake is door belanghebbende ook geen onderzoek uitgevoerd naar verhaalsmogelijkheden bij de vennoten van de vennootschap onder firma. Ter zitting is door de gemachtigde van belanghebbende erkend dat om privé-redenen van verhaal is afgezien.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur het bezwaarschrift terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard hetgeen belanghebbende bestrijdt doch de Inspecteur bevestigend beantwoordt. Tevens is de door de Inspecteur niet geaccepteerde afboeking vordering [C] VOF ad ƒ 40.500 in geschil.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
3.3. Voor hetgeen partijen ter zitting hebben opgemerkt, wordt verwezen naar het ter zake opgemaakte en aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal.
3.4. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak, ontvankelijkverklaring van het bezwaar, en vaststelling van het belastbaar bedrag op negatief ƒ 40.816. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Het Hof merkt allereerst op dat het bezwaarschrift van belanghebbende zich richt tegen een nihil-aanslag en daarmee op zichzelf niet ontvankelijk zou zijn wegens het ontbreken van een financieel belang; toewijzing van het bezwaar leidt immers niet tot een vermindering van de opgelegde aanslag. Anderzijds heeft de Inspecteur voor het onderhavige jaar 1997 verzuimd om een voor bezwaar vatbare verliesbeschikking ex artikel 20a, eerste lid Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1997) af te geven. Uit het oogpunt van proceseconomie beschouwt het Hof de beslissing van de Inspecteur aangaande het vaststellen van de negatieve belastbare winst over het jaar 1997 tevens als het afgeven van een verliesbeschikking ex artikel 20a, eerste lid Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1997), waartegen bezwaar en beroep openstaat.
4.2. Belanghebbende stelt dat zij de aanslag met dagtekening 22 september 2001 niet heeft ontvangen. De Inspecteur stelt dat er geen objectieve reden is om aan te nemen dat de postbestelling van het aanslagbiljet niet juist zou zijn verlopen.
4.3. Ingevolge artikel 6:8 juncto Pro Algemene wet bestuursrecht (hierna Awb) juncto artikel 22j Algemene wet inzake rijksbelastingen vangt de termijn van bezwaar aan met ingang van de dag na die van dagtekening van een aanslagbiljet, tenzij de dag van de dagtekening gelegen is voor de dag van bekendmaking.
De Inspecteur, op wie ten deze de bewijslast rust, heeft geen bewijsstukken overgelegd van de terpostbezorging.
4.4. In zijn arrest van 15 maart 2000, nr. 34 999, BNB 2000/220 oordeelde de Hoge Raad dat indien de belanghebbende met vertraging kennis neemt van een aanslag of van het feit dat een aanslag is opgelegd, en daardoor pas na het verstrijken van de bezwaartermijn een bezwaarschrift indient, het bezwaar slechts met toepassing van art. 6:11 Awb Pro ontvankelijk kan zijn. Indien evenwel de aanslag niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, vangt de bezwaartermijn pas aan op de dag van de ontvangst door de belanghebbende of zijn vertegenwoordiger van het aanslagbiljet of een afschrift daarvan; het aanslagbiljet moet in dat geval geacht worden de voorafgaande dag aan de belanghebbende te zijn toegezonden.
4.5. Belanghebbendes gemachtigde betwist niet de stelling van de Inspecteur dat zowel diens brieven aan de gemachtigde van 22 augustus 2001 en 26 september 2001 als het onderhavige aanslagbiljet naar het juiste adres zijn verzonden en aldaar correct zijn bezorgd. Voor wat bovenvermelde brief van 26 september 2001 betreft, volgt dit uit het feit dat deze door de gemachtigde [A] nadien is aangetroffen, in het I.B.-dossier van [B] zoals aangehouden ten kantore van [E accountantskantoor], terwijl hij ter zitting heeft erkend de brief van 22 augustus 2001 van de Inspecteur betreffende belanghebbende zelf te hebben ontvangen.
4.6. Aangenomen kan voorts worden, gelet op de stelling van de gemachtigde dat belanghebbende "alles", waaronder redelijkerwijs dan ook door haar ontvangen aanslagbiljetten moeten worden begrepen, doorstuurt naar haar gemachtigde, dat ook het onderhavige aanslagbiljet op dezelfde voet is doorgestuurd en ten kantoor van [E accountantskantoor] is ontvangen. Enige bijzondere omstandigheid waardoor dit vermoeden ten aanzien van dit aanslagbiljet niet zou moeten opgaan, zijn door de gemachtigde niet gesteld, noch aannemelijk geworden.
4.7. Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat hij per 22 september 2001 niet meer werkzaam was bij [E accountantskantoor], dat hij de Inspecteur niet van diens vertrek bij dat kantoor op de hoogte heeft gesteld en dat hij de vennootschapsaangelegenheden van belanghebbende is blijven behandelen, terwijl de I.B.-zaken van [B] en zijn echtgenote (voortaan) door [E accountantskantoor], behandeld werden.
Indien en voorzover onder deze omstandigheden, mede gelet op de nauwe, de gemachtigde [A] bekende samenhang tussen de afdoening van de aangifte vennootschapsbelasting 1997 van belanghebbende en de aangiften I.B. 1997 van [B] en zijn echtgenote, door [A] persoonlijk relevante stukken niet zijn ontvangen, moet zulks worden toegeschreven aan onvoldoende afstemming ter zake tussen [A] en [E accountantskantoor], waarvan de gevolgen de Inspecteur niet kunnen worden tegengeworpen. Er is dan ook geen enkele grond het bepaalde in artikel 6:11 Awb Pro in het onderhavige geval van toepassing te achten.
4.8. Het Hof merkt voorts op dat zelfs indien belanghebbende ontvankelijk mocht zijn in haar bezwaar, het beroep op inhoudelijke gronden moet worden afgewezen. De echtgenote van belanghebbendes directeur en enig aandeelhouder was zowel in 1997 als ten tijde van het afzien door belanghebbende van verhaal van haar vordering op [C] v.o.f. firmant van deze v.o.f. en als zodanig, krachtens het bepaalde in artikel 18 Wetboek Pro van Koophandel, hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van die vennootschap.
Nog afgezien van de vraag of op de zoon geen verhaal mogelijk was heeft (zoals ter zitting door belanghebbendes gemachtigde is toegegeven) belanghebbende uit privé-overwegingen van [B] geen onderzoek gedaan naar de vermogenspositie van de echtgenote. Dit houd in dat belanghebbende op grond van privé-overwegingen van haar directeur/enig aandeelhouder niet serieus zelfs maar heeft willen overwegen haar vordering te verhalen op de desbetreffende vennoot. Gemachtigde heeft overigens niet gesteld, noch is zulks langs andere weg gebleken, dat verhaal van de vordering op de echtgenote niet mogelijk was. Voorts moet worden opgemerkt dat de beslissing van belanghebbende om verhaal op de zoon achterwege te laten, gelegen is - zoals de gemachtigde heeft gesteld - in de omstandigheid dat de zoon, bij daadwerkelijk verhaal door belanghebbende bij hem, had gedreigd met het instellen van een tegenvordering op [B] persoonlijk wegens mismanagement. Deze omstandigheid raakt evenwel belanghebbende als zodanig niet.
Een en ander betekent dat ter zake van het afzien van verhaal op de vordering sprake is van een vermomde uitdeling van winst hetgeen impliceert dat het geclaimde afwaarderingverlies op de vordering ad ƒ 40.500 niet aftrekbaar is voor de vennootschapsbelasting.
De vraag hoe de kwijtschelding van de vordering bij [C] v.o.f. behandeld moet worden, kan in deze procedure betreffende de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997 van belanghebbende niet aan de orde komen.
5. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan te Arnhem op 5 januari 2004 door mr. N.E. Haas, voorzitter, mr. Van Amsterdam en mr. Meussen, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Delnooz-Engels als griffier.
(J.H.M. Delnooz-Engels) (N.E. Haas)
De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 5 januari 2004
Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
De partij die beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.