Uitspraak
14 oktober 2003
derde civiele kamer
rolnummer 1999/415
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Jos Dusseldorp Holding B.V.,
gevestigd te Lichtenvoorde,
appellante,
procureur: mr J.W. Kobossen,
tegen:
de gemeente Lichtenvoorde,
zetelend te Lichtenvoorde,
geïntimeerde,
procureur: mr J.C.N.B. Kaal.
1 Het verdere verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding wordt verwezen naar de rolbeschikking van 27 februari 2001.
1.2 De gemeente heeft een conclusie na comparitie genomen.
1.3 Dusseldorp heeft een antwoordmemorie na comparitie tevens houdende producties genomen en daarbij producties in het geding gebracht. De nummering daarvan wordt hieronder aangehouden, tenzij het hof naar producties bij andere processtukken verwijst.
1.4 De gemeente heeft een akte uitlating producties verzocht.
1.5 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1 Verwezen wordt naar en volhard bij het tussenarrest van 2 mei 2000. Daarbij is de gemeente in de gelegenheid gesteld om (zie rechtsoverweging 4.2) gedocumenteerd uiteen te zetten waarom het raadsbesluit van 4 april 1991 met betrekking tot andere situaties dan die met betrekking tot Stork een voor die andere situaties geldende grondprijs heeft vastgesteld, om (zie rechtsoverweging 4.8) een eventuele ongelijkheid te verklaren en om (zie rechtsoverweging 4.9 en 4.11) een cijfermatige onderbouwing te presenteren van het volgens haar gerechtvaardigde prijsverschil.
2.2 In dit kader worden de volgende feiten nader vastgesteld.
Bij brief van 28 februari 1991 (productie 1) hebben burgemeester en wethouders aan Stork de verkoop bevestigd van 60.531 m2 uit Nieuwe Kamp III voor f 44,-- per m2 "behoudens goedkeuring van de raad" en een optie voor de duur van 10 maanden verleend voor de aankoop van plusminus 23.280 m2 uit Nieuwe Kamp III voor f 44,-- per m2. Tezamen komt dit neer op 83.811 m2.
Bij schriftelijk voorstel van 26 maart 1991 (productie bij antwoordakte zijdens de gemeente van 9 januari 2001 en tevens gehecht aan het proces-verbaal van comparitie) hebben burgemeester en wethouders aan de raad voorgesteld:
"Als gevolg van de uitbreiding (met Nieuwe Kamp III, hof) van het industrie-areaal is het nodig een nieuwe kostprijsberekening vast te stellen.
Bijzonder aan de kostprijsberekening is dat verreweg het grootste gedeelte naar één koper (Stork, hof) gaat. Met deze koper is inmiddels overeenstemming bereikt, goedkeuring door Uw raad voorbehouden uiteraard. De effecten zijn in de kostprijsberekening verwerkt.
De uitgifteprijs kan worden vastgesteld op f 51,-- per m2 (exclusief omzetbelasting). De berekeningen liggen voor U ter inzage. Met het bouwrijpmaken van dit gedeelte is een bedrag gemoeid van f 1.244.638,--. Krediet hiervoor moet beschikbaar worden gesteld.
(…)".
Een en ander blijkt gebaseerd op de volgende twee berekeningen: een Nota FEZ Kostprijsherziening complex Industrieterrein en een daarbij behorende Bijlage Berekening prijs grote koper Nieuwe Kamp III (beide producties zijn gehecht aan het proces-verbaal van comparitie).
Volgens de notulen van de vergadering van de Commissie Financiën van 20 maart 1991 (laatste productie bij antwoordakte (verzet vermeerdering eis) zijdens de gemeente d.d. 9 januari 2001) is op die vergadering de vraag gesteld of de grondprijs f 54,-- of f 51,-- zou worden indien de optie van circa 2 ha geen doorgang zou vinden en is daarop geantwoord dat de grond dan tegen de geldende prijs zou worden verkocht.
Blijkens het ondertekende stempel op het voorstel van 26 maart 1991 heeft de raad op 4 april 1991 dienovereenkomstig besloten.
Bij brief van 9 oktober 1991 (productie 3) hebben burgemeester en wethouders aan Stork bericht dat zij tot verkoop hebben besloten.
Bij notariële akte van 29 oktober 1991 (productie 4) heeft de gemeente aan Stork ongeveer 60.531 m2 geleverd tegen f 44,-- per m2.
Van de optie heeft Stork geen gebruik gemaakt. De gemeente heeft de desbetreffende 23.280 m2 uit Nieuwe Kamp III aan derden verkocht voor f 51,-- per m2.
2.3 Anders dan Dusseldorp aanvoert, blijkt uit het voorstel van 26 maart 1991, de verwijzing daarin naar de berekeningen, de Nota FEZ Kostprijsherziening complex Industrieterrein en de daarbij behorende Bijlage Berekening prijs grote koper Nieuwe Kamp III, en uit de voormelde notulen, in onderling verband en samenhang bezien, niet alleen duidelijk dat de gemeenteraad op 4 april 1991 de uitgifteprijs voor de andere gegadigden (dan Stork) heeft vastgesteld op f 51,-- per m2 en een krediet heeft beschikbaar gesteld, maar impliceert dit een en ander eveneens dat de raad door aanvaarding van deze resultante ("Met deze koper is inmiddels overeenstemming bereikt, goedkeuring door Uw raad voorbehouden uiteraard. De effecten zijn in de kostprijsberekening verwerkt.") zijn goedkeuring heeft verleend aan het uitgangspunt dat Stork voor 83.811 m2 (koop inclusief optie) een prijs van f 44,-- per m2 zou betalen. Een afzonderlijk raadsbesluit was reeds daarom niet geboden. De stelling van Dusseldorp, inhoudend dat volgens het raadsbesluit ook voor Stork een uitgifteprijs gold van f 51,-- per m2, blijkt dus onjuist.
2.4 Dat er volgens Dusseldorp ten tijde van het raadsbesluit van 4 april 1991 al van werd uitgegaan dat slechts 60.531 m2 aan Stork werd verkocht, heeft Dusseldorp niet aangetoond noch te bewijzen aangeboden. Dusseldorp heeft niet aangevoerd waarom destijds bij de gemeente niet langer de verwachting zou hebben (mogen) bestaan dat Stork gebruik zou maken van haar optierecht. De gemeente mocht er op 4 april 1991 nog van uit gaan dat Stork goed was voor de afname van 83.811 m2 en mocht dit in haar berekening verdisconteren. Dusseldorp heeft wel verlangd dat de gemeente tot een nadere vaststelling van de gronduitgifteprijs zou zijn overgegaan toen eenmaal bleek dat Stork van haar optierecht geen gebruik zou maken, maar daartoe was de gemeente evenwel in redelijkheid niet gehouden nadat zij op 4 april 1991 gronduitgifteprijzen voor haar gehele industrie-areaal had vastgesteld en evenmin toen aan haar een voordeel toeviel van verkoop van de 23.280 m2 aan een derde voor f 51,- per m2.
2.5 Naar tussen partijen vaststaat, heeft Dusseldorp, nadat zij ten behoeve van Stork had afgezien van de door haar aanvankelijk beoogde zichtlocatie (zie rechtsoverweging 4.7 van het tussenarrest), toch in totaal omstreeks 3 ha gekocht, namelijk 12.100 m2 van de gemeente en 18.595 m2 van een particulier en heeft zij voor laatstbedoeld perceel naast de koopprijs ook, op factuur van de gemeente d.d. 4 oktober 1991 (productie gehecht aan het proces-verbaal van comparitie), kosten voor het bouwrijp maken ad in hoofdzaak 18.595 m2 x f 27,38 per m2 moeten voldoen.
Voorzover deze feitenconstellatie aan de vermeerdering van de eis ten grondslag is gelegd, is het verzet daartegen bij rolbeschikking van 27 februari 2001 gegrond verklaard, zodat de kosten van het bouwrijp maken met betrekking tot de 18.595 m2 buiten beschouwing zullen blijven.
2.6 Naar de gemeente bij conclusie na comparitie (ad c, derde alinea) heeft gesteld, is het binnen de gemeente in beginsel niet aanvaardbaar dat voor verschillende bestemmingsplannen verschillende uitgifteprijzen worden gehanteerd. Eens te meer brengt het gelijkheidsbeginsel dan mee dat binnen hetzelfde bestemmingsplan van industrieterrein in beginsel dezelfde gronduitgifteprijzen in rekening worden gebracht.
2.7 Blijkens voorgaande Nota FEZ met Bijlage heeft de gemeente de volgende berekening (in guldens) gemaakt:
Industrieterrein Nieuwe Kamp II 46.892 m2
Industrieterrein Nieuwe Kamp III 115.106 m2
161.998 m2
kosten:
totaal Stork
161.998 m2 83.811 m2
(n.l. 73% van 115.106 m2)
boekwaarde (kennelijk II) 1.285.022
grondverwerving (kennelijk III) 2.600.000 1.900.000
bouwrijp maken II 761.923
bouwrijp maken III 1.244.638 910.000
aandeel voorziening III (de daarin
voorkomende 200.000
betreft een vergissing:) 750.000 550.000
financieringskosten (4 jaar x 9%) 640.000 130.000
stadsuitleg (2,25 per m2) 364.809 188.500
7.646.392
3.678.500
: 83.811 m2=
44,-- per m2:
af: relevante opbrengst Stork 3.128.500
resteren totale kosten 3.967.892
Gedeeld door 78.187 m2 levert dit, afgerond, voor de anderen dan Stork een uitgifte-prijs op van f 51,-- per m2.
2.8 In drie opzichten heeft de gemeente onder meer Dusseldorp anders dan Stork behandeld:
A De gemeente heeft de boekwaarde van Nieuwe Kamp II niet in de berekening voor Stork betrokken. Had zij dat wel gedaan dan zou Stork in plaats van f 1.900.000 een bedrag van (f 1.285.022 + f 2.600.000) : 161.998 m2 x 83.811 m2 = f 2.009.948 hebben moeten voldoen. In dat geval was het verschil ad (f 2.009.948 - f 1.900.000 = ) f 109.948 via de aftrek van de relevante opbrengst Stork stellig ten goede gekomen aan de andere kopers van Nieuwe Kamp III, of in ieder geval voor haar aandeel aan Dusseldorp.
B De gemeente heeft de kosten van bouwrijp maken van Nieuwe Kamp II ad f 761.923 niet mede over Stork omgeslagen, maar volledig omgeslagen over de andere percelen, waaronder het perceel van Dusseldorp van 12.100 m2. Had de gemeente die kosten wel mede over Stork omgeslagen dan was die omslag ad (f 761.923 : 161.998 m2 x 83.811 m2 = ) f 394.187 ten goede gekomen aan de andere kopers van Nieuwe Kamp III, of in ieder geval voor haar aandeel aan Dusseldorp. Verwezen wordt verder naar de rechtsoverwegingen die volgen sub 2.9 en 2.10.
C De gemeente heeft de financieringskosten niet gelijkelijk verdeeld over alle uit te geven percelen, maar deze voor Stork afzonderlijk gefixeerd op f 130.000,--. De aan Dusseldorp in rekening gebrachte financieringskosten belopen (f 640.000 - f 130.000) : 78.187 m2 x 12.100 m2 = f 78.926. Voor Dusseldorp, die zich vóór Stork als gegadigde had aangemeld, zouden de financieringskosten bij een ten opzichte van Stork gelijke behandeling begroot zijn op: f 130.000 : 83.811 m2 x 12.100 m2 = f 18.768. Een en ander zou aan Dusseldorp een voordeel hebben opgeleverd van f 78.926 - f 18.768,-- = f 60.158, hetgeen gedeeld door 12.100 m2 een bedrag ad f 4,97 per m2 betekent. Het hof voegt hier aan toe dat het hier een andere berekeningswijze volgt dan die onder A en B omdat Dusseldorp en Stork tegelijkertijd gegadigden waren en daarom in ieder geval met betrekking tot de financieringskosten een gelijke behandeling verdienen, terwijl een en ander van de andere gegadigden niet bekend is. Verwezen wordt verder naar de rechtsoverweging hierna sub 2.11.
2.9 Aspect B heeft de gemeente willen verklaren met de omstandigheid dat Stork ten opzichte van de andere afnemers duidelijk een grootafnemer was en dat de kosten van bouwrijp maken (volgens de namens haar ter comparitie afgelegde verklaring: grondwerk, aanleg riolering en bestrating, openbare verlichting, afwatering, groenvoorzieningen) voor het perceel van Stork relatief geringer waren dan die voor de andere, kleinere percelen.
2.10 Dat Dusseldorp minder grond wilde aankopen dan Stork kan gevolgen hebben voor de door haar te dragen kosten van het bouwrijp maken en op tal van manieren (gelijk, lineair, degressief, in cohorten) per m2 worden verdisconteerd, maar kan niet rechtvaardigen om de kosten van bouwrijp maken van Nieuwe Kamp II ad f 761.923 niet mede aan Stork in rekening te brengen, maar volledig om te slaan over de andere, ook uitsluitend in Nieuwe Kamp III gelegen percelen, waaronder dat van Dusseldorp. Van de gemeente had dan mogen worden verwacht dat zij zich er rekenschap van gaf welk, mogelijk geringer, aandeel in de kosten van bouwrijp maken (en van infrastructurele werken) van Nieuwe Kamp III in redelijkheid aan het perceel van Stork moest worden toegerekend. Hoewel dat ter comparitie aan de orde is gesteld, heeft de gemeente toen en ook nadien geen met berekeningen onderbouwd inzicht daaromtrent aan het hof verstrekt, zodat geen rekening kan worden gehouden met verschillen als gevolg van verschillen in de omvang van de door Stork en Dusseldorp gekochte, c.q. in optie genomen percelen.
2.11 Met betrekking tot aspect C staat tussen partijen voorts vast dat Dusseldorp zich veel eerder dan Stork bij de gemeente had gemeld voor in ieder geval een stuk grond van omstreeks 3 ha. en dat zij ten gunste van Stork heeft plaatsgemaakt, zodat de afzet aan Dusseldorp (tenminste aanvankelijk) evenals aan Stork was gegarandeerd. Bij die stand van zaken valt in redelijkheid niet in te zien waarom Dusseldorp met betrekking tot de termijn (van vier jaar) van de financieringskosten niet met Stork maar met de andere, kennelijk latere gegadigden op één lijn werd gesteld en met die laatstgenoemden moest delen in de financieringskosten voor de duur van vier jaar. De door de gemeente aangevoerde omstandigheid dat Stork ten opzichte van de andere afnemers duidelijk een grootafnemer was, rechtvaardigt niet om Dusseldorp te laten meebetalen aan de kosten van een op vier jaar geschatte financiering. Namens de gemeente is immers ter comparitie verklaard dat zij voor vroege (of late) kopers die vergelijkbaar zijn graag een zelfde uitgifteprijs wil hanteren. De door de gemeente in haar conclusie na comparitie (p. 3 onderaan, p. 4 bovenaan) gepresenteerde berekening op basis van een uitgiftetermijn van acht tot tien jaar gaat daarom in ieder geval voor Dusseldorp niet op.
2.12 Voor de aspecten A, B en C gezamenlijk heeft de gemeente verder aangevoerd dat Stork ten opzichte van de andere afnemers duidelijk een grootafnemer was en dat de gemeente daarnaast het (algemeen en sociaal) belang onderkende om Stork voor de gemeente te behouden en haar binnen de gemeente fors te laten uitbreiden. Namens de gemeente is ter comparitie verklaard dat Stork haar vestigingen vanuit andere gemeenten in Lichtenvoorde wilde concentreren, dat de gemeente daarvan een aantal voordelen verwachtte, zoals stabiliteit op het gebied van de werkgelegenheid en een toenemende aantrekkelijkheid voor andere bedrijven en dat de gemeente Stork liever helemaal had dan dat zij een deelvestiging van Stork zou verliezen.
Dusseldorp heeft het bestaan van deze publieke belangen niet (gemotiveerd) bestreden, maar niet van belang geacht.
2.13 Klaarblijkelijk als gevolg van het feit dat burgemeester en wethouders buiten ieder gronduitgiftekader afzonderlijk met Stork een overeenkomst hebben uitonderhandeld tegen een prijs van f 44,-- per m2 bestaat er geen enkel inzicht in de vraag aan welke criteria of publieke belangen een gegadigde moest voldoen om voor een bijzondere grondprijs in aanmerking te komen. Het raadsbesluit van 4 april 1991 noch de onderliggende stukken vermelden daaromtrent iets, behalve dan de hiervoor reeds nader beschouwde omstandigheden "dat, gelet op de afzetgarantie en de grote afname ineens zowel de financieringskosten als de infrastructurele werken van het bewuste gedeelte relatief gering zijn en sterk afwijkend ten opzichte van een 'normaal' uit te geven terrein". De door de gemeente aangevoerde publieke belangen blijken niet eens uit de in het geding gebrachte stukken omtrent haar besluitvorming. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat de door de gemeente nagestreefde, maar niet in enige normering tot uitdrukking gebrachte publieke belangen een objectieve en redelijke rechtvaardiging vormden voor afwijking van haar gronduitgiftebeleid.
2.14 Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de gemeente ten gunste van Stork een inbreuk heeft gemaakt op het gelijkheidsbeginsel, terwijl een objectieve en redelijke rechtvaardiging daarvoor blijkt te ontbreken.
Blijft evenwel de vraag of en zo ja, waarom het gelijkheidsbeginsel aan Dusseldorp er aanspraak op zou geven dat de gemeente te haren behoeve nogmaals, en wel op dezelfde voet als bij Stork, van haar beleid afwijkt, welke vraag de gemeente ontkennend beantwoordt.
2.15 Hierover wordt als volgt geoordeeld.
Destijds waren Dusseldorp en Stork min of meer tegelijkertijd gegadigden voor de aankoop in het zelfde industrieterrein Nieuwe Kamp III, Dusseldorp voor een zichtlocatie van omstreeks 3 ha en Stork voor aankoop van 60.531 m2 een optie voor de aankoop van plusminus 23.280 m2, tezamen dus 83.811 m2. In overleg met de gemeente heeft Dusseldorp, die als eerste had ingeschreven, ten behoeve van Stork afgezien van de door haar aanvankelijk beoogde zichtlocatie op de hoek van de Twenteroute (zie rechtsoverweging 4.7 van het tussenarrest) en in Nieuwe Kamp III toch in totaal omstreeks 3 ha gekocht, namelijk 12.100 m2 van de gemeente en 18.595 m2 van een particulier.
De door de gemeente aangevoerde publieke belangen zijn hiervoor onder 2.13 verworpen.
Het enige verschil tussen Stork en Dusseldorp kwam er op neer dat Stork een aanmerkelijk groter perceel wilde kopen (8,3 ha) en heeft gekocht (6 ha) dan Dusseldorp (3 ha). Reeds hiervoor is uiteengezet dat die grotere omvang niet rechtvaardigde om de kosten A, B en C mede op Dusseldorp af te wentelen.
Op grond van al het voorgaande moet worden aangenomen dat Dusseldorp ten opzichte van de andere kopers dan Stork een positie had die met die van Stork kan worden gelijkgesteld.
Door de onderhavige schending van het gelijkheidsbeginsel heeft de gemeente ten opzichte van Dusseldorp onrechtmatig gehandeld.
2.16 Resteert de vraag of Dusseldorp, net als Stork, haar perceel van 12.100 m2 mocht kopen voor f 44,-- per m2.
De gemeente berekent in haar conclusie na comparitie (p. 4, midden) de gemiddelde prijs op f 47,20 per m2. Deze berekening miskent hetgeen hiervoor is overwogen.
Het hof hanteert de volgende berekening op basis van de berekening volgens de Nota FEZ, gecorrigeerd met de kosten A, B en C:
het eindsaldo uit de Nota FEZ 3.967.892
minus A: 109.948
minus B: 394.187
3.463.757
: 78.187 m2: 44,30 per m2
minus C: 4,97
afgerond door Dusseldorp op f 44,-- per m2 plus BTW.
3 De slotsom
3.1 De grief slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering is toewijsbaar.
3.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
4 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 21 januari 1999 en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de gemeente onrechtmatig tegenover Dusseldorp heeft gehandeld door bij de verkoop van bedoelde 12.100 m2 aan Dusseldorp niet een prijs van f 44,-- ofwel € 19,97 per m2 (plus BTW) te rekenen;
veroordeelt de gemeente in de kosten van beide instanties, aan de zijde van Dusseldorp gevallen en tot aan het vonnis voor de eerste aanleg begroot op € 780,-- voor salaris van de procureur en op € 165,53 voor verschotten en voor het hoger beroep begroot op € 1.927,50 voor salaris van de procureur en op € 245,70 voor verschotten;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Rijken en Wesseling-Lubberink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2003.