Uitspraak
5 augustus 2003
eerste civiele kamer
rolnummer 2003/368 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de naamloze vennootschap ING Bank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
’t Iemschoer B.V., gevestigd te Losser,
2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Big Participaties B.V., gevestigd te Oldenzaal,
3 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bouwbeheer Nederland B.V., gevestigd te Losser,
4 de naamloze vennootschap Uitvaart Verzekeringen Oost N.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
5 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
’t Iemschoer Participaties B.V. (voorheen genaamd De Hakenberg
Participaties B.V.), gevestigd te Oldenzaal,
6 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ter Beek & Nijland Taxaties B.V., gevestigd te Neede,
geïntimeerden,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het vonnis van 28 februari 2003 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank te Almelo in kort geding heeft gewezen tussen appellante (hierna te noemen: ING) als eiseres en geïntimeerden (hierna ook te noemen: Hakenberg c.s.) als gedaagden. Tot de gedaagden in eerste aanleg behoorden ook F.D. Oost Nederland B.V. en V.D. Oost Nederland B.V. (voorheen genaamd De Hakenberg Vastgoed B.V.) die op 19 maart 2003 in staat van faillissement zijn verklaard. Een fotokopie van voormeld vonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 ING heeft bij exploot van 27 maart 2003 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 28 februari 2003 met dagvaarding van Hakenberg c.s. voor dit hof. Bij dit exploot heeft ING acht grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
a) elk van de geïntimeerden hoofdelijk zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen arrest aan ING te betalen een bedrag van € 900.503,=, te vermeerderen met de contractuele rente en kosten daarover vanaf 1 oktober 2002 tot aan de dag der dagvaarding, althans een bedrag als in goede justitie te bepalen, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
b) elk van de geïntimeerden hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, de kosten van de beslaglegging daaronder begrepen.
2.2 Op de eerste rechtsdag heeft ING bij memorie van eis geconcludeerd overeenkomstig de eis vervat in voormeld exploot alsmede een akte overlegging producties genomen.
2.3 Hakenberg c.s. hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden.
2.4 Ter terechtzitting van het hof van 30 juni 2003 hebben partijen de zaak doen bepleiten, tegelijkertijd met de zaak van ING tegen [J.N.] (rolnummer 2003/366 KG), waarbij namens ING het woord is gevoerd door mr. D.M. Staal, advocaat te Amsterdam, en namens Hakenberg c.s. door mr. M. Deckers, eveneens advocaat te Amsterdam, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. Aan beide partijen is akte verleend van het in geding brengen van nieuwe producties.
2.5 Vervolgens zijn de procesdossiers overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter inzake de vaststaande feiten zijn, behoudens grief I, waarover hierna, geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Grief I is gericht tegen de overweging onder de vaststaande feiten dat ING sedert medio 1990 huisbankier van Hakenberg c.s. zou zijn.
Deze vaststelling is niet helemaal juist. Partijen zijn het erover eens dat ING vanaf 1984 tot eind 1999 huisbankier van Hakenberg c.s. is geweest, waarna die positie is overgenomen door de Rabobank.
4.2 De overige grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
4.3 Centraal staat de vraag of de opzegging door ING van de aan de Hakenberg-groep vanaf december 1999 verstrekte kredietfaciliteiten rechtsgeldig is geschied. Deze opzegging heeft plaatsgevonden bij brief van 5 november 2002 met ingang van 1 december 2002.
4.4 Volgens Hakenberg c.s. is de opzegging niet rechtsgeldig geschied, omdat ING, gelet op de langdurige kredietrelatie en gelet op het feit dat Hakenberg c.s. hun verplichtingen ter zake van rente en aflossing nakwamen, geen zwaarwegende redenen had om de kredietrelatie op een korte termijn van drie weken te beëindigen alsmede omdat ING steeds heeft geweigerd de zogenaamde Kravag-kwestie te bespreken. Voorts betwisten Hakenberg c.s. dat ING een spoedeisend belang heeft bij haar vordering, omdat ING voor haar bestaansrecht niet afhankelijk is van betaling van de gevorderde bedragen, terwijl Hakenberg c.s. verder van mening zijn dat de zaak zich niet leent voor een kort geding.
4.5 Het hof is van oordeel dat ING ook in hoger beroep een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Hiervoor is niet vereist dat ING voor haar bestaansrecht afhankelijk is van de gevorderde bedragen. Wel van belang is dat de vordering een aanzienlijk bedrag betreft en dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat ING een groot verhaalsrisico loopt. De door ING gelegde beslagen hebben geen doel getroffen. Hakenberg c.s. hebben erkend dat zij in 2002 een moeilijk jaar hebben doorgemaakt. In maart 2003 zijn twee vennootschappen van de Hakenberg-groep failliet verklaard.
Het hof verwerpt het verweer van Hakenberg c.s. dat de onderhavige zaak zich niet zou lenen voor een kort geding, omdat die feitelijk te ingewikkeld zou zijn. De omstandigheid dat nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk zou zijn, behoeft niet in de weg te staan aan het treffen van een voorlopige voorziening, met name niet in een situatie als de onderhavige waarin partijen de relevante stukken als producties hebben overgelegd.
4.6 De door ING aan de Hakenberg-groep verstrekte kredietfaciliteiten betroffen twee rekening-courantkredieten van fl. 1.000.000,= respectievelijk € 320.000,=, alsmede een rentevastlening van fl. 343.125,=. Deze rentevastlening is in december 1999 voor een periode van 181 maanden aangegaan. Met betrekking tot de rekening-courantkredieten is uitdrukkelijk overeengekomen dat zowel de kredietnemer als de bank steeds tot opzegging van het krediet in rekening-courant bevoegd zijn. Dit is ook bepaald in artikel 3 van Pro het “Clausuleblad – voorwaarden kredietfaciliteit”, dat deel uitmaakt van de kredietovereenkomsten. In genoemd Clausuleblad is voorts bepaald in artikel 7 dat Pro het saldo van het krediet in rekening-courant en het gehele bedrag van het middellang krediet of het nog niet afgeloste gedeelte ervan terstond en ineens opeisbaar is zonder enige ingebrekestelling in welke vorm dan ook in de onder a) tot en met j) van dat artikel genoemde gevallen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is de onderhavig rentevast-lening aan te merken als een middellang krediet als in dit artikel bedoeld. Voorts is ten aanzien van de rentevastlening overeengekomen dat hiervoor de voorwaarden gelden die zijn opgenomen in de reeds getekende akte van geldlening. Dit is de akte van geldlening van 27 februari 1995, welke in artikel 2 van Pro de bijbehorende voorwaarden en bedingen een zelfde soort bepaling bevat als in artikel 7 van Pro voornoemd Clausuleblad.
4.7 Op grond van het voorgaande was ING in elk geval bevoegd de rekening-courantkredieten op te zeggen. Hierbij overweegt het hof dat de redelijkheid en de billijkheid, gelet op de wederzijdse belangen van partijen en alle omstandigheden van het geval, meebrengen dat een opzegtermijn wordt gehanteerd die daarmee rekening houdt en dus daarmee in overeenstemming is. Een dergelijke opzegtermijn is echter niet vereist, indien zich een of meer van de in artikel 7 van Pro het Clausuleblad bedoelde gevallen voordoet respectievelijk voordoen, omdat dit artikel bepaalt dat het krediet dan terstond en ineens opeisbaar is.
Het hof zal allereerst de vraag beantwoorden of de door ING aangevoerde redenen voor de opzegging behoren tot de gevallen bedoeld in artikel 7 van Pro het Clausuleblad.
4.8 ING heeft in haar opzeggingsbrief van 5 november 2002 de volgende redenen aangevoerd:
- uit het forensic onderzoeksrapport van PriceWaterhouseCoopers is gebleken dat de Hakenberg-organisatie wordt geconfronteerd met de nasleep van de fraudekwestie in Nijmegen en de eventueel daaruit voortvloeiende schadeclaims;
- er is sprake van liquiditeitskrapte, een oplopende krediettermijn van de crediteuren en een additionele kredietbehoefte;
- de voorlopige jaarrekening 2001 komt uit op een negatief bedrijfsresultaat van fl. 2.377.000,=, terwijl bij ongewijzigd beleid voor 2002 dit resultaat zou uitkomen op negatief fl. 1.407.000,=;
- in april 2002 zijn er aanmerkelijke wijzigingen doorgevoerd in de structuur van de ondernemingen door de verkoop van de deelnemingen Bomont, Hakenberg Vastgoed en Solid Lease aan familieleden van de heer [J.N.];
- voormelde situatie wordt door ING als dermate bedreigend voor de continuïteit van de gehele onderneming ervaren, dat ING het kredietrisico aan de Hakenberg-groep volstrekt onaanvaardbaar vindt.
4.9 Het hof is voorshands van oordeel dat voormelde opzeggingsgronden niet vallen onder een of meer van de in artikel 7 bedoelde Pro gevallen dan wel niet concreet genoeg zijn en/of niet zwaarwegend genoeg zijn om ze onder die gevallen te kunnen brengen.
Volgens ING zouden de opzeggingsgronden betrekking hebben op de gevallen genoemd onder c), d), f), g) en/of i) van artikel 7. Deze artikelleden luiden, voorzover hier van belang, aldus:
“c) indien de kredietnemer enigerlei verplichting jegens de bank uit hoofde van deze overeenkomst (…) niet tijdig of volledig is nagekomen (…);
d) in geval van beëindiging of aanmerkelijke wijziging van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten of van enigerlei fusie met, of overname van de kredietnemer door een derde, of van enigerlei splitsing, of van het besluit van de kredietnemer daartoe;
f) in geval wijziging is gekomen in (…) leiding (…) of indien wijziging is gekomen in (…) de statuten of reglementen van een rechtspersoon en dergelijke wijziging - tenzij de bank haar schriftelijk heeft goedgekeurd - naar het oordeel van de bank van zodanige aard is dat zij deze overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten;
g) indien een verklaring of opgave van of namens de kredietnemer in strijd is met de waarheid, een voor de bank van belang zijnde omstandigheid is verzwegen (…);
i) indien naar het oordeel van de bank gegronde vrees bestaat voor onverhaalbaarheid van het door de kredietnemer verschuldigde uit hoofde van deze overeenkomst en/of van enige andere met de bank gesloten overeenkomst;”
Bij zijn voorlopig oordeel neemt het hof mede in aanmerking dat door Hakenberg c.s., ondanks de verliessituatie en de liquiditeitskrapte, nog steeds aan alle rente- en aflossingsverplichtingen werd voldaan, terwijl de reorganisatie van de Hakenberg-groep en de “stand still-overeenkomst” met de crediteuren juist tot doel hadden om de overlevingskansen van de Hakenberg-groep te vergroten.
4.10 Naar het voorlopig oordeel van het hof was er ook onvoldoende reden voor een opzegging van de kredietfaciliteiten op de korte termijn van drie weken. Weliswaar was er sprake van een verhoogd kredietrisico aan de zijde van ING, mede omdat Hakenberg c.s. de laatste maanden het betalingsverkeer niet meer via haar rekeningen bij ING lieten verlopen, maar onvoldoende is aannemelijk gemaakt dat ten tijde van de opzegging de financiële toestand van Hakenberg c.s. drastisch was verslechterd. Bij deze belangenafweging speelt voorts een belangrijke rol dat tussen partijen kennelijk zonder problemen een langdurige kredietrelatie heeft bestaan en dat niet is gebleken dat ING in de loop van 2002 aan Hakenberg c.s. heeft kenbaar gemaakt dat zij zich zodanige zorgen maakte over de ontwikkelingen dat een afbouw of opzegging van de kredietfaciliteiten mogelijk te verwachten zou zijn. In een dergelijke situatie dient ING een zodanig ruime opzegtermijn te hanteren dat Hakenberg c.s. in staat zijn vervangende financiering te verkrijgen. Gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de situatie dat ING sinds eind 1999 niet meer de huisbankier van Hakenberg c.s. was en de financiële situatie bij Hakenberg c.s. in de loop van 2002 niet rooskleurig was geworden, acht het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een opzegtermijn van drie maanden voldoende. Hierbij laat het hof meewegen dat Hakenberg c.s. geen concrete gegevens hebben verstrekt ten betoge dat een termijn van drie maanden te kort zou zijn om een andere financier te vinden. Bij het voorgaande laat het hof de zogenaamde Kravag-kwestie buiten beschouwing, omdat - zoals hierna onder 4.13 wordt overwogen - ING voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in deze kwestie correct heeft gehandeld.
4.11 Het feit dat ING een opzegtermijn van drie weken in plaats van drie maanden, zoals hierboven overwogen, heeft gehanteerd, betekent niet, zoals Hakenberg c.s. betogen, dat de opzegging daarom geen rechtskracht heeft. ING heeft een beroep gedaan op artikel 3:42 BW Pro op grond waarvan een nietige rechtshandeling wordt geconverteerd in een geldige als aangenomen moet worden dat de andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende. Het hof is voorshands van oordeel dat de opzegging met een opzegtermijn van drie weken dient te worden geconverteerd in een opzegging met een termijn van drie maanden, nu laatstgenoemde termijn op grond van hetgeen onder 4.10 is overwogen jegens Hakenberg c.s. niet onredelijk is.
4.12 Het voorgaande heeft tot gevolg dat ten tijde van de uitspraak van de voorzieningenrechter (28 februari 2003) in elk geval de rekening-courantkredieten door opzegging opeisbaar waren geworden en dat de vordering van ING, voorzover deze op de rekening-courantkredieten betrekking had, toewijsbaar was.
4.13 Aan deze toewijsbaarheid staat de Kravag-kwestie naar het voorlopig oordeel van het hof niet in de weg. De op deze kwestie gebaseerde tegenvordering van Hakenberg c.s. ten bedrage van fl. 1.900.000,= is immers gemotiveerd betwist door ING aan de hand van de door haar overgelegde producties 24, 25 en 27. Productie 24 is een faxbericht van De Hakenberg Beheer BV (hierna te noemen: HBB) aan ING van 7 december 2001 waarin onder meer wordt gemeld dat Kravag een bedrag van fl. 1.900.000,= zal overmaken naar de ING-rekening van De Hakenberg Nijmegen BV (hierna te noemen HBN). Productie 25 is een faxbericht van HBB aan Kravag van 18 december 2001, waarin aan Kravag toestemming wordt gegeven om het aan HBB toekomende bedrag van fl. 1.900.000,= op 3 januari 2002 over te maken naar de bankrekening van HBN bij ING. Onder deze fax is door Kravag op dezelfde datum handgeschreven vermeld: “OK, einverstanden”, met daaronder handtekening, stempel van Kravag en dagtekening (eveneens 18 december 2001). Productie 27 is een faxbericht van HBB aan ING van 20 december 2001 waarin, naar aanleiding van de tijdelijke borgtocht van [J.N.] ten behoeve van HBN, is vermeld dat de tijdelijke overstand van HBN van fl. 1.900.000,= zal worden ingelost op 3 januari 2002 door middel van een betaling van fl. 1.900.000,=. Daaraan is toegevoegd dat een bevestiging van deze betaling reeds in het bezit is van ING.
Aldus heeft ING voorshands voldoende gemotiveerd onderbouwd dat zij, anders dan Hakenberg c.s. betogen, niet eigenmachtig voormeld bedrag van fl. 1.900.000,= op de bankrekening van HBN heeft overgeboekt in plaats van op de bankrekening van HBB. Het voorlopig oordeel dat ING in deze correct heeft gehandeld, wordt voorts versterkt door het feit dat in de periode van bijna een jaar daarna, tot na de opzegging van de kredietfaciliteiten door ING in november 2002, niet is gebleken van schriftelijke protesten van HBB tegen de beweerdelijk onjuiste overboeking.
Op grond van het voorgaande komt, voorshands geoordeeld, Hakenberg c.s. ook geen opschortingsrecht toe.
4.14 Nu het hof voorshands ervan uitgaat dat geen sprake is geweest van een eigenmachtige overboeking door ING van het bedrag van fl. 1.900.000,= naar de bankrekening van HBN in plaats van naar de bankrekening van HBB, volgt het hof Hakenberg c.s. niet in hun stelling dat het op 19 maart 2002 aan HBB verleende rekening-courantkrediet vernietigbaar zou zijn wegens misbruik van omstandigheden. Immers, de omstandigheid dat HBB behoefte had aan dit krediet, is niet door toedoen van ING ontstaan. Bovendien hebben Hakenberg c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat HBB geen andere keus had dan de benodigde financiering te betrekken bij ING. Niet is toegelicht waarom HBB niet bij haar huisbankier Rabobank terecht kon dan wel bij een andere bank.
Het beroep op dwaling wordt verworpen, omdat ING, zoals in het voorgaande is beslist, de kredietfaciliteiten rechtsgeldig heeft opgezegd, terwijl onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen volgen dat ING het vertrouwen heeft gewekt bij HBB dat ING de kredietfaciliteiten gedurende langere tijd zou voortzetten en dus niet van haar contractuele opzeggingsbevoegdheid gebruik zou mogen maken.
4.15 De rentevastlening, die slechts tussentijds opzegbaar was indien een of meer van de gevallen bedoeld in artikel 7 van Pro het Clausuleblad zich voordoet respectievelijk voordoen, is, ingevolge onderdeel a) van dit artikel, opeisbaar geworden op 19 maart 2003, de dag waarop F.D. Oost Nederland B.V. en V.D. Oost Nederland B.V. (voorheen genaamd De Hakenberg Vastgoed BV) in staat van faillissement zijn verklaard.
4.15 De conclusie is dat de vordering van ING, tegen de omvang waarvan Hakenberg c.s. geen verweer hebben gevoerd en evenmin tegen de termijn waarbinnen betaald moet worden, dient te worden toegewezen. Het bestreden vonnis dient derhalve te worden vernietigd. Hakenberg c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Daarbij overweegt het hof dat de voorzieningenrechter in elk geval het grootste deel van de vordering van ING (met betrekking tot de rechtsgeldig opgezegde rekening-courantkredieten) had dienen toe te wijzen, zodat Hakenberg c.s. dienen te worden beschouwd als de grotendeels in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partijen. In verband met het feit dat deze zaak in hoger beroep gelijktijdig is bepleit met de zaak van ING tegen [J.N.] (rolnummer 2003/366 KG) zal voor het pleidooi in deze zaak één punt worden geteld.
5 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Almelo van 28 februari 2003;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt elk van de geïntimeerden hoofdelijk om binnen 24 uur na betekening van dit arrest aan ING te betalen een bedrag van € 900.503,=, te vermeerderen met de contractuele rente en kosten daarover vanaf 1 oktober 2002 tot aan de dag der dagvaarding in eerste aanleg, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt elk van de geïntimeerden hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op:
- voor de eerste aanleg € 3.931,20 aan verschotten, € 1.434,32 aan kosten beslaglegging en € 1.406,= voor salaris;
- voor het hoger beroep € 4.892,20 aan verschotten en € 6.716,= voor salaris;
verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Smeeïng-Van Hees en Aubel, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 5 augustus 2003.