ECLI:NL:GHARL:2026:2388 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Bewijsopdracht over meerkosten asbestsanering na ontbindi...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.338.584

zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 414308

arrest van 21 april 2026

in de zaak van

Foam Shield Europe B.V.

die is gevestigd in Emmeloord

advocaat: mr. M.F. Laning

Nationale Maatschappij tot Restaureren & Herbestemmen van Cultureel Erfgoed B.V.

die is gevestigd in Amersfoort

advocaat: mr. M.C. de Smidt

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Foam Shield Europe B.V. (hierna: FSE) heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof (hierna: het hof) tegen het vonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem op 13 september 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Naar aanleiding van het arrest van 16 april 2024 heeft op 31 mei 2024 een mondelinge behandeling na aanbrengen plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de memorie van grieven, met producties;
de memorie van antwoord, met productie;
de akte na memorie van 28 januari 2025 van FSE;
de antwoordakte van 25 februari 2025 van Nationale Maatschappij tot Restaureren & Herbestemmen van Cultureel Erfgoed B.V. (hierna: BOEi), met productie;
het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 8 januari 2026 is gehouden.

2.De kern van de zaak

2.1.

FSE en BOEi hebben een aannemingsovereenkomst gesloten op grond waarvan FSE in opdracht van BOEi asbestbronnen in een deel (hierna: hal A) van de voormalige Wagenmakerij in Venlo zou saneren. Daarvoor is een vaste aanneemsom van € 105.000,- overeengekomen. Partijen stond voor ogen dat de sanering van hal A volgens een innovatieve methode (
Foamshield Methode) zou worden uitgevoerd in risicoklasse 1. Een sanering volgens deze methode is sneller en goedkoper dan een traditionele sanering. De sanering heeft uiteindelijk - met vertraging - op traditionele wijze plaatsgevonden in risicoklasse 2/2A. BOEi heeft de aanneemsom betaald. FSE stelt dat partijen na het sluiten van de aannemingsovereenkomst een nadere afspraak hebben gemaakt, die inhoudt dat zij de meerkosten voor de traditionele sanering bij BOEi in rekening mag brengen als haar niet ook de sanering van een ander deel (hierna: hal B) van de Wagenmakerij wordt gegund. BOEi heeft FSE laten weten niet in overleg te willen treden over de sanering van hal B. FSE heeft vervolgens een factuur gestuurd voor een bedrag van € 185.735,- onder vermelding ‘Meerkosten uitvoering sanering hal A in risicoklasse 2A, conform afspraak’. BOEi betwist de gestelde nadere afspraak en de verschuldigdheid van dit bedrag en heeft de factuur niet betaald. Zij heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.

2.2.

FSE heeft - kort gezegd - bij de rechtbank in conventie gevorderd dat BOEi zal worden veroordeeld tot betaling van € 185.735,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en kosten. Daaraan heeft FSE ten grondslag gelegd dat BOEi de door FSE gestelde nadere afspraak moet nakomen.

2.3.

Onder de voorwaarde dat in conventie wordt geoordeeld dat de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst nog rechtsgevolgen heeft, heeft BOEi in reconventie gevorderd FSE te veroordelen tot betaling van € 233.241,39, vanaf 4 oktober 2019 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 83.741,39. Deze vordering betreft schade die BOEi stelt te hebben geleden als gevolg van een tekortkoming door FSE in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en boetes die FSE heeft verbeurd wegens te late oplevering.

2.4.

De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en FSE in de proceskosten veroordeeld. Aan de beoordeling van de vordering in reconventie is de rechtbank niet toegekomen, omdat de voorwaarde waaronder zij is ingesteld niet is vervuld. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vordering in conventie alsnog wordt toegewezen.

2.5.

Het hof zal FSE toelaten te bewijzen dat de door haar gestelde nadere afspraak is gemaakt en iedere verdere beslissing aanhouden. Het hof licht dat hierna toe.

3.De toelichting op de beslissing van het hof

Ontbinding en verbintenis tot waardevergoeding

3.1.

Het geschil tussen FSE en BOEi scharniert om de door FSE gestelde nadere afspraak, waarvan het bestaan door BOEi wordt betwist. In het voorjaar van 2018 drong BOEi erop aan de sanering van hal A, nadat die op last van de Nederlandse Arbeidsinspectie (ISZW) was stilgelegd, te hervatten. Op dat moment was het door ISZW nog niet toegestaan deze hal volgens de FoamShield methode in risicoklasse 1 te saneren. FSE stelt dat zij heeft aangegeven BOEi in haar verzoek tegemoet te willen komen door in risicoklasse 2/2a te saneren op voorwaarde dat óf de meerkosten daarvan konden worden gefactureerd óf de saneringsopdracht voor hal B aan haar werd gegund. Deze voorwaarde is volgens haar door partijen besproken en overeengekomen tijdens een vergadering op 18 juli 2018.

3.2.

De rechtbank heeft in het midden gelaten of de nadere afspraak daadwerkelijk is gemaakt. BOEi stelt dat zij de aannemingsovereenkomst op 28 februari 2020 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Volgens de rechtbank heeft FSE daarin berust, althans haar rechten verwerkt om zich daartegen te verzetten. Met de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst is ook de gestelde nadere afspraak ontbonden. Na de ontbinding kan daarvan daarom geen nakoming meer worden gevorderd, aldus de rechtbank.

3.3.

FSE komt in hoger beroep op tegen het oordeel dat zij in de ontbinding zou hebben berust, althans haar rechten zou hebben verwerkt om zich daartegen te verzetten. Tijdens de mondelinge behandeling is namens FSE evenwel verduidelijkt dat zij de ontbinding als voldongen feit beschouwt en verder niet ter discussie stelt. Het hof gaat daarom voorbij aan haar bezwaren tegen de hiervoor bedoelde overweging van de rechtbank. Uitgangspunt is dat de aannemingsovereenkomst is ontbonden.

3.4.

In hoger beroep is de grondslag van de vordering van FSE niet langer nakoming van de gestelde nadere afspraak. FSE stelt niet ter discussie dat ook de nadere afspraak door de buitengerechtelijke ontbinding is getroffen. Volgens FSE brengt de ontbinding mee dat de reeds ontvangen prestaties ongedaan moeten worden gemaakt (art. 6:271 BW Pro). Omdat de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, treedt daarvoor een verbintenis tot waardevergoeding in de plaats (art. 6:272 BW Pro). FSE stelt dat de waarde van de door haar verrichte prestatie onder de nadere afspraak moet worden gesteld op de door haar in rekening gebrachte meerkosten.

3.5.

BOEi heeft (zo volgt uit haar memorie onder 81) begrepen dat de grondslag van de vordering is gelegen in de verbintenis tot waardevergoeding. Zij voert in dat verband alleen aan dat FSE vergeet dat zij al betaald heeft gekregen voor de sanering van hal A. Daarbij doelt zij op de aanneemsom die onweersproken is betaald. BOEi ziet eraan voorbij dat het hier gaat om kosten die FSE stelt te hebben gemaakt boven op de overeengekomen aanneemsom en dat het gaat om vergoeding van de waarde voor de onder de gestelde nadere afspraak verrichte prestatie voor zover daarvan nog geen betaling heeft plaatsgevonden. BOEi bestrijdt niet dat de waarde die de prestatie voor haar heeft gehad, is gelijk te stellen aan de aanneemsom en de door FSE gemaakte meerkosten voor de sanering in risicoklasse 2/2A. Dat is daarom uitgangspunt bij de verdere beoordeling.

3.6.

FSE heeft het door haar gefactureerde bedrag in productie 33 bij dagvaarding gespecificeerd. Die specificatie is door BOEi onvoldoende gemotiveerd betwist. Onder het kopje ‘Betwisting inhoud en hoogte Factuur’ is haar betwisting beperkt tot de zin:
“Uit de gebrekkige specificatie van de Factuur blijkt dat de opgevoerde kosten zien op de uitvoeringskosten van de sanering in Compartiment A. BOEi wijst onder meer op de uren van de asbestsaneerders die overigens zonder enige specificatie op EUR 53.200,- zijn gesteld en de kosten van materieel zoals de hoogwerker en de knik telescoop.”Het is juist dat de factuur ziet op de uitvoeringskosten voor hal A. Niet duidelijk is of er volgens BOEi iets schort aan de post hoogwerker en kniktelescoop, en zo ja, wat dan. Voor zover BOEi heeft bedoeld de kosten voor de uren van de asbestsaneerders te betwisten, mocht van haar worden verwacht dat zij zou stellen en onderbouwen dat en waarom het daarvoor opgevoerde bedrag volgens haar te hoog is. Dat heeft zij niet gedaan. Bij gebrek aan een voldoende gemotiveerde betwisting, neemt het hof aan dat het door FSE opgevoerde bedrag aan meerkosten (€ 185.735,- incl. BTW) juist is.

Nadere afspraak?

3.7.

Of er een verbintenis tot waardevergoeding bestaat, is afhankelijk van de vraag of de nadere afspraak is gemaakt, zoals FSE stelt en BOEi betwist.

3.8.

Anders dan BOEi aanvoert, heeft FSE ook al voor het aanhangig maken van de onderhavige procedure een beroep gedaan op de door haar gestelde nadere afspraak. Het hof verwijst naar de door BOEi overgelegde e-mails van 8 juli 2019 (
“Indien hal B niet in opdracht zou worden gegeven, zouden ook alle meerkosten door uitvoering in risicoklasse 2A alsnog in rekening worden gebracht bij Boei.”), 22 juli 2019 (
“Conform de door ons gemaakte afspraken in de diverse vergaderingen (dus buiten de aanneemovereenkomst), kunnen wij deze gemaakte kosten bij u in rekening brengen indien wij geen opdracht krijgen voor de sanering van hal B.”), 19 augustus 2019 (
“Tevens wordt de afspraak welke gemaakt is, dat indien hal B niet in opdracht zou worden gegeven, Boei de kosten voor onderzoek en sanering van hal A in containment alsnog zou vergoeden, door [naam1] betwist en ongedaan gemaakt.”) en 16 september 2019 (
“Indien hal B niet in opdracht zou worden gegeven, zou Foamshield alsnog de meerkosten in rekening mogen brengen.”) (productie 70, 72, 75 en 81 bij conclusie van antwoord).

3.9.

FSE stelt dat uit de omstandigheid dat na vrijgave van Hal A door BOEi is gecommuniceerd over de sanering van Hal B van de gestelde afspraak blijkt. Dat ziet het hof - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet in. Het hof begrijpt dat FSE hier met name het oog heeft op een e-mail van 20 februari 2019 van de projectbegeleider van BOEi aan FSE, met daarin een korte samenvatting van een overleg dat op 14 februari 2019 heeft plaatsgevonden. Dat gespreksverslag bevestigt dat tussen partijen is gesproken over de mogelijkheid van gunning van de sanering van Hal B aan FSE. Dat volgt ook al uit de tekst van de aannemingsovereenkomst. Het bestaan van de gestelde nadere afspraak over vergoeding van de meerkosten als de sanering van Hal B niet aan FSE wordt gegund, volgt daaruit niet.

3.10.

Ter nadere onderbouwing van haar stelling dat deze afspraak is gemaakt, heeft FSE verder (i) een e-mail van 31 juli 2018, 11:34 uur overgelegd waarin zij de afspraken aan onder meer BOEi bevestigt en (ii) een verklaring van [naam2] (hierna: [naam2] ) in het geding gebracht die haar standpunt ondersteunt. Het hof gaat daarop hierna nader in.

(i) e-mails 31 juli 2018 11:34 uur

3.11.

Als productie 6 bij inleidende dagvaarding heeft FSE een e-mail van 31 juli 2018, 11:34 uur overgelegd met als onderwerp ‘voortgang Venlo’. Deze e-mail is afkomstig van FSE en gericht aan [naam3] (BOEi), [naam4] (Greenhouse-advies.nl), [naam5] (Spoorwegmuseum), Marinda (C.) de Smidt (advocaat BOEi), [naam6] (BOEi), [naam2] (lobbyist) en [naam7] (BOEi). Deze e-mail houdt het volgende in:

“Op dinsdag 18 juli j.l. hebben wij een overleg gehad op het kantoor van Boei. Omdat wij van greenhouse het toegezegde gespreksverslag nog niet hebben mogen ontvangen, willen wij via deze mail de gemaakte afspraken bevestigen.

Onderwerp van gesprek is geweest, dat er een oplossing gezocht moet worden voor de huidige situatie m.b.t. de sanering in hal A, zolang de Inspectie SZW moeilijk loopt te doen. De heer [naam5] heeft aangegeven, dat er met spoed gestart moet worden met de sanering in Hal A, omdat een aldaar aanwezige trein naar buiten moet worden gereden. Omdat Foamshield zelf geen mandaat krijgt van Boei om de problematiek met Inspectie SZW op te lossen (desnoods middels een rechtszitting), maar liever heeft dat Greenhouse probeert ISZW op andere gedachten te krijgen, kan van Foamshield niet worden verwacht, dat zij dan maar overgaan tot traditionele sanering, zodat de treinen eruit gereden kunnen worden.

Immers een traditionele sanering zou vele malen meer gaan kosten dan de aangeboden sanering in risicoklasse 1.

Om deze impasse te doorbreken is het navolgende afgesproken.

Zolang Greenhouse nog geen akkoord heeft van de Inspectie om de werkzaamheden in risicoklasse 1 uit te voeren, zal Foamshield een start maken met de sanering in containment. Hierbij dient aangemerkt te worden, dat indien het niet anders kan, Foamshield alsnog een nieuwe validatie wil uitvoeren, in nauwe samenwerking met Inspectie SZW, om alsnog goedkeuring te krijgen voor sanering in risicoklasse 1.

Het ligt nog steeds in de bedoeling, dat Boei ook straks hal B in opdracht gaat geven aan Foamshield. Met dit gegeven wordt de afspraak gemaakt, dat indien Foamshield tevens opdracht krijgt voor de sanering van Hal B, de extra meerkosten voor sanering in containment van Hal A niet aan Boei zullen worden doorberekend. Indien Foamshield echter geen opdracht krijgt tot uitvoering van de sanering in hal B, zij de gemaakte meerkosten voor uitvoering in containment van Hal A alsnog in rekening mag brengen naar Boei.

Opgemerkt dient te worden, dat Greenhouse probeert om zo snel mogelijk de goedkeuring van ISZW te krijgen om te mogen saneren in risicoklasse 1, oftewel een datum prikt voor een nieuwe validatiemeting, zulks om de periode waarin een dure containment sanering moet plaatsvinden, zo kort mogelijk te houden.

Indien Greenhouse bemerkt, dat zij op korte termijn geen oplossing kunnen verkrijgen, stellen wij nogmaals voor, om in dat geval Foamshield in de gelegenheid te stellen om desnoods via een juridische procedure haar gelijk te halen.

Met vriendelijke groet

[naam8]

Foamshield Europe BV”

3.12.

BOEi voert aan dat zij deze e-mail nooit heeft ontvangen. Het betreft volgens haar een niet bestaande e-mail. Tegenover deze e-mail staat een door BOEi als productie 51 bij conclusie van antwoord overgelegde e-mail van dezelfde datum en hetzelfde tijdstip (31 juli 2018, 11:34 uur), met eveneens als onderwerp ‘voortgang Venlo’ en met een heel andere inhoud. Ook deze e-mail is afkomstig van FSE en gericht aan [naam3] , [naam4] , [naam5] , Marinda (C.) de Smidt , [naam6] , [naam2] en [naam7] . Volgens BOEi heeft FSE deze e-mail op een later tijdstip op 31 juli 2018 ook doorgezonden aan [naam9] van NS Vastgoed. De door BOEi overgelegde e-mail houdt het volgende in:

“Aan allen,

Wij hadden hedenochtend telefonisch contact met [naam3] , welke enigszins ontstemd was omtrent het feit dat er weinig gecommuniceerd werd rondom de werkzaamheden in Venlo.

Vanaf heden zullen wij iedereen via de mail op de hoogte houden van de voortgang.

Kort resume’

Na de stillegging van de werkzaamheden heeft Foamshield aangegeven dat zij aan alle wetgeving had voldaan en rechtmatig in risicoklasse 1 de werkzaamheden mocht uitvoeren en dit desnoods via de rechtbank wilde afdwingen. Omdat dit veel tijd in beslag zou nemen heeft Foamshield aangeboden om dan maar in de traditionele risicoklasse 2A verder te saneren in hal A en daarmee haar opdrachtgever van dienst te willen zijn, hoewel zij dit contractueel niet verplicht was.

Hierop is door ISZW aangegeven, dat zij uiteraard hiermee wilden instemmen, echter dat het inventarisatierapport moest worden uitgebreid door tevens het volledige inventaris mee te nemen in de rapportage.

Foamshield heeft aangegeven dat dit wettelijk niet verplicht was en was van mening dat er op het huidige inventarisatierapport gesaneerd kon worden, door CKI erbij te betrekken en haar toestemming te krijgen, doch Greenhouse wilde proberen met ISZW tot een oplossing te komen. Vanaf dat moment zijn alle gevoerde gesprekken en gemaakte afspraken gedaan tussen Greenhouse en ISZW en heeft Foamshield daarin geen enkele rol gespeeld. Uiteindelijk is er tussen Greenhouse en ISZW de afspraak gemaakt dat het inventarisatierapport zou worden uitgebreid met het inventaris, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in een nieuwe rapportage 2.18.0382 d.d. 13/6/2018.

Op basis van deze rapportage is er door Veilig Asbest Vrij een asbestmelding gedaan en zijn de werkzaamheden gestart.

Omdat er nu gewerkt moet worden onder risicoklasse 2A, betekent dit, dat aan de eisen van een containment moet worden voldaan, waaronder het in onderdruk plaatsen van de ruimte met een minimum van 20 Pascal. Omdat hal A te groot is om 20 Pascal te halen, moest de hal eerst in twee helften worden verdeeld, door het plaatsen van een foliewand in het midden.

Deze werkzaamheden zijn nu afgerond en er is een start gemaakt met de sanering zelf.

Aangemerkt dient te worden, dat het momenteel sowieso al zeer moeilijk is om via de uitzendbureau’s saneerders te krijgen, laat staan dat wij nu ook nog eens te maken hebben met de vakantieperiode.

Foamshield doet er alles aan om zo snel mogelijk extra saneerders in te zetten om zo snel mogelijk de klus af te maken, echter zijn de omstandigheden niet ideaal.

Zodra wij de eerste helft van hal A gereed hebben, zullen wij eenieder daarvan op de hoogte stellen. Tevens verwachten wij dan ook weer een betaling van een deelfactuur, zodat de sanering ook financieel door kan lopen.

Wij hebben tevens begrepen dat er bij bepaalde partijen enige frustratie aanwezig is, waarbij gezinspeeld wordt dat alle vertraging te wijten is aan foamshield, doch willen hierbij nadrukkelijk aangeven, dat dit zeer zeker niet het geval is. Foamshield is slechts een speelbal, die geen enkele invloed heeft gehad op de opgelopen vertraging welke tot stand is gekomen omdat er afspraken met ISZW moesten worden gemaakt. Wat Foamshield betreft was de sanering meteen na de stillegging al uitgevoerd door Veilig Asbest Vrij op basis van het toenmalige inventarisatierapport, echter moest Foamshield gas terug nemen en afwachten welke afspraken er gemaakt werden tussen Greenhouse en ISZW. Wij vinden het belangrijk, dat eenieder daarvan op de hoogte is en dat er geen onterechte verwijten richting Foamshield worden gedaan.

Met vriendelijke groet

[naam8] .”

3.13.

FSE heeft de authenticiteit van de als productie 51 bij conclusie van antwoord overgelegde e-mail in twijfel getrokken. Zij wijst erop dat duidelijk zichtbaar is dat het door de ontvanger in elkaar geschoven e-mails betreft en dat daaraan geknutseld is.

3.14.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. De Smidt de oorspronkelijke e-mail in de inbox aan mr. Laning en het hof laten zien. Daarbij is geconstateerd dat de lay-out van de getoonde e-mail overeenkomt met de als productie 51 bij conclusie van antwoord overgelegde e-mail. Het hof heeft dan ook geen reden te twijfelen aan de authenticiteit daarvan. De inhoud van deze e-mail in samenhang met het tijdstip van verzending, roept ondertussen wel vragen op over de authenticiteit van de als productie 6 bij dagvaarding overgelegde e-mail. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is FSE gevraagd waarom zij niet bijvoorbeeld een deskundige heeft laten onderzoeken of de e-mail aan BOEi en de andere geadresseerden is verzonden of de authenticiteit daarvan op andere wijze heeft onderbouwd. Daarop is door FSE meegedeeld dat de originele e-mail niet meer beschikbaar is omdat deze in de cloud is opgeslagen en zij daartoe niet langer toegang heeft. Onder deze omstandigheden vormt de als productie 6 bij dagvaarding overgelegde e-mail een onvoldoende onderbouwing voor de gestelde nadere afspraak.

(ii) verklaring van [naam2]

3.15.

Een door FSE als productie HB6 bij memorie van grieven overgelegde verklaring van [naam2] , ondersteunt de stelling van FSE over de nadere afspraak. [naam2] is zelfstandig lobbyist en heeft BOEi en FSE met elkaar in contact gebracht. Hij heeft, voor zover hier van belang, schriftelijk het volgende verklaard:

“Ik weet mij te herinneren aanwezig te zijn geweest bij een vergadering ten kantore van Boei om aldaar de problemen te bespreken rondom de voortgang van de asbestsanering in Hal A te Venlo.

Deze problemen waren er omdat ondanks dat FoamShield een wettelijke validatie had uitgevoerd waarmee teruggeschaald kon worden naar sanering in risicoklasse 1, welke was beoordeeld en goedgekeurd door een daartoe bevoegde Hogere Veiligheidskundige en daarmee aan alle eisen was voldaan, inspecteurs van ISZW de werkzaamheden in risicoklasse 1 hadden stilgelegd omdat zij eerst alle rapportage wilde bestuderen en de risico’s in kaart wilden brengen.

Omdat de huurder van het gebouw, het Spoorwegmuseum, haast had met de uitvoering van de asbestsanering omdat er een aantal treinstellen in de besmette hal A stonden, welke naar een tentoonstelling overgebracht dienden te worden, is er door Boei een vergadering belegd, om te kijken welke mogelijkheden er waren om ervoor te zorgen dat op tijd de treinstellen de hal konden verlaten.

Omdat het adviesbureau van Boei (Greenhouse), die in onderhandeling met de inspectie SZW was omtrent het wel of niet akkoord verklaren van de rapportages, niet kon aangeven hoe lang deze besprekingen nog zouden gaan duren, is er door FoamShield aangegeven dat de enige mogelijkheid die dan overbleef was (tijdelijk) de sanering door te zetten in de oorspronkelijke risicoklasse 2A, tot Greenhouse een oplossing had getroffen met de Inspectie SZW.

Omdat de sanering in risicoklasse 2A uiteraard vele malen duurder is dan sanering in risicoklasse 1, heeft FoamShield het voorstel gedaan om dan tijdelijk de sanering in risicoklasse 2A voort te zetten, onder de voorwaarde, dat indien FoamShield (zoals vanaf het begin het doel was) na sanering van Hal A tevens de sanering van Hal B in opdracht zou krijgen, FoamShield de meerkosten voor sanering in Hal A voor haar rekening zou nemen. Echter indien FoamShield na sanering van Hal A de opdracht voor sanering van Hal B niet zou verkrijgen, dat zou Boei de meerkosten voor sanering in Hal A gaan betalen. Alle aanwezigen en dus ook Boei, waren hiermee akkoord.

Hoewel iedereen er in eerste instantie van was uitgegaan dat de besprekingen tussen Greenhouse en de inspectie SZW niet lang meer zouden duren en dat een goedkeuring van ISZW om verder te saneren in risicoklasse 1 aanstaande was, zodat in feite de meerkosten zouden meevallen, bleek echter dat Greenhouse niet in staat bleek om goedkeuring voor risicoklasse 1 af te dwingen bij ISZW en daardoor de volledige sanering in Hal A in risicoklasse 2A diende uitgevoerd te worden.

Volgens mij was de afspraak destijds zeer duidelijk, namelijk dat indien FoamShield de sanering van Hal B conform de eerder uitgebrachte offerte in opdracht zou krijgen, dan hoefde Boei de meerkosten voor de sanering in Hal A in risicoklasse 2A niet te betalen, echter wanneer deze opdracht voor Hal B niet gegund zou worden, dan zou Boei de meerkosten voor sanering in Hal A in risicoklasse 2A alsnog voor haar rekening nemen.”

3.16.

BOEi betwist de juistheid van de verklaring van [naam2] , maar heeft geen verklaringen overgelegd van andere betrokkenen die bij het overleg van 18 juli 2018 aanwezig waren om die betwisting nader te motiveren. Zij stelt met betrekking tot deze verklaring slechts dat [naam2] niet onafhankelijk is, maar FSE meermaals heeft bijgestaan in gesprekken met BOEi en anderen.

3.17.

Tegen de achtergrond van wat hiervoor is overwogen over de e-mails van 31 juli 2018, in het bijzonder de vragen over de authenticiteit van de als productie 6 bij dagvaarding overgelegde e-mail, is de verklaring van [naam2] onvoldoende om als (voorshands) bewezen aan te nemen dat de gestelde nadere afspraak is gemaakt. Daarbij weegt het hof ook mee dat - zoals BOEi aanvoert - de nadere afspraak een breuk vormt met wat partijen in artikel 16 van Pro de aannemingsovereenkomst zijn overeengekomen en dat partijen na 31 juli 2018 hebben gecommuniceerd over een allonge waarin deze afspraak niet is opgenomen. Niet gebleken is dat FSE daarmee heeft ingestemd, maar op geen moment is door haar geuit dat deze instemming werd onthouden omdat de gestelde nadere afspraak daarin niet was opgenomen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft FSE verduidelijkt dat het springende punt in de allonge vooral de daarin gestelde oplevertermijn was.

3.18.

Met de verklaring van [naam2] heeft FSE haar stelling, dat er een nadere afspraak met de door haar gestelde inhoud is gemaakt, wel voldoende concreet en gemotiveerd onderbouwd om tot het bewijs daarvan te worden toegelaten. Uit de herhaaldelijke mededeling dat [naam2] bereid is zijn verklaring onder ede te bevestigen en het aanbod om onder andere [naam2] als getuige te doen horen, maakt het hof op dat het verder niet nader gespecificeerde bewijsaanbod van FSE (ook) daarop betrekking heeft.

3.19.

Het hof zal FSE toelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij tijdens een vergadering op 18 juli 2018 met BOEi is overeengekomen dat zij hal A in risicoklasse 2/2a zou saneren op voorwaarde dat óf de meerkosten daarvan konden worden gefactureerd óf de saneringsopdracht voor hal B aan haar werd gegund. Als FSE slaagt in het door haar te leveren bewijs, is BOEi in beginsel gehouden € 185.735,- aan FSE te betalen.

Reconventie BOEi

3.20.

Onder voorwaarde dat wordt geoordeeld dat de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst nog rechtsgevolgen heeft, heeft BOEi op haar beurt gevorderd FSE te veroordelen tot betaling van € 233.241,39, vanaf 4 oktober 2019 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 83.741,39. De rechtbank is niet aan de beoordeling van deze vordering in reconventie toegekomen.

3.21.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft BOEi verduidelijkt dat de voorwaarde in die zin moet worden begrepen, dat de vordering ter beoordeling voorligt als wordt geoordeeld dat er op haar een betalingsverplichting jegens FSE rust. Als FSE slaagt in het door haar te leveren bewijs, is deze voorwaarde vervuld en zal het hof deze vordering alsnog beoordelen.

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

Het hof laat FSE toe te bewijzen dat zij tijdens een vergadering op 18 juli 2018 met BOEi is overeengekomen dat zij hal A in risicoklasse 2/2a zou saneren op voorwaarde dat óf de meerkosten daarvan konden worden gefactureerd óf de saneringsopdracht voor hal B aan haar werd gegund.

4.2.

Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. G.D. Hoekstra de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn. Tijdens deze zitting kan het hof ook met partijen spreken over een onderlinge regeling van het geschil en het vervolg van de procedure. Mogelijkerwijs zal het hof ook aan partijen vragen om hun stellingen nader toe te lichten, tenzij de advocaten aangeven dat deze nadere toelichting alleen kan plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer van dit hof.

4.3.

FSE moet op dinsdag
19 mei 2026laten weten hoeveel getuigen zij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is.

4.4.

FSE moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven.

4.5.

Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen.

4.6.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.D. Hoekstra, S.B. Boorsma en H.E. de Boer, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 april 2026.