ECLI:NL:GHARL:2025:2465

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

nummers BK-ARN 23/1092 tot en met 23/1095

uitspraakdatum: 22 april 2025

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[belanghebbende] B.V.te
[vestigingsplaats](hierna: belanghebbende)

en het incidentele hoger beroep van

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Enschede(hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank) van 28 februari 2023, nummers LEE 21/2369, 21/2377, 21/2734 en 21/2735, ECLI:NL:RBNNE:2023:657, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

2013

1.1.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: naheffingsaanslag 2013) opgelegd ten bedrage van € 1.819.478. Tegelijk met dit besluit is bij beschikking een bedrag van € 361.368 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.2.

Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 9 juli 2021 heeft de Inspecteur het bezwaar gegrond verklaard, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 1.782.221 en de belastingrente verminderd naar € 353.969.

2014

1.3.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: naheffingsaanslag 2014) opgelegd ten bedrage van € 118.645. Tegelijk met dit besluit is bij beschikking een bedrag van € 19.932 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.4.

Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar gegrond verklaard, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 88.517 en de belastingrente verminderd naar € 14.870.

2016

1.5.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016 een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: naheffingsaanslag 2016) opgelegd ten bedrage van € 325.823. Tegelijk met dit besluit is bij beschikking een bedrag van € 44.530 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.6.

Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar gegrond verklaard, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 5.216 en de belastingrente verminderd naar € 712.

2017

1.7.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2017 tot en met 31 december 2017 een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: naheffingsaanslag 2017) opgelegd ten bedrage van € 69.372. Tegelijk met dit besluit is bij beschikking een bedrag van € 6.706 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.8.

Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar van belanghebbende gegrond verklaard, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 33.312 en de belastingrente verminderd naar € 3.220.

1.9.

Belanghebbende is tegen alle hiervoor vermelde uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft de beroepen gericht tegen de naheffingsaanslagen 2014, 2016 en 2017 ongegrond verklaard. De Rechtbank heeft het beroep gericht tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting 2013 gegrond verklaard, de uitspraak op het bezwaar tegen de naheffingsaanslag 2013, met uitzondering van de beslissing over de proceskostenvergoeding, vernietigd, de naheffingsaanslag 2013 verminderd tot een bedrag van € 1.652.787, de beschikking belastingrente 2013 dienovereenkomstig verminderd en bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar. De Rechtbank heeft de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 360 aan belanghebbende te vergoeden en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 322,58.

1.10.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank met betrekking tot de naheffingsaanslag 2013. Partijen hebben als reactie op de (incidenteel) hogerberoepschriften van de andere partij verweerschriften ingediend.

1.11.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2025. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. F.H.H. Sijbers, als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door [naam1] . Namens de Inspecteur is verschenen [naam2] , bijgestaan door [naam3] , [naam4] , [naam5] en [naam6] . Ter zitting zijn de zaken met de volgende zaaknummers gezamenlijk en gelijktijdig behandeld: BK-ARN 23/1067 t/m 23/1072, 23/1079 t/m 23/1091 en 23/1096 t/m 23/1123. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat bij deze uitspraak is gevoegd.

2.Vaststaande feiten

2.1.

Belanghebbende is opgericht bij notariële akte van 10 augustus 1999. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het exploiteren van een vastgoedonderneming.

2.2.

De heer [naam7] (hierna: [naam7] ) hield alle certificaten van aandelen in [naam8] B.V. (hierna: [naam8] ). [naam8] hield tot 8 juli 2013 circa 57% van de aandelen in belanghebbende. De resterende circa 43 % werd tot 8 juli 2013 gehouden door [naam9] B.V. (hierna: [naam9] ). [naam7] hield 0,08% van de certificaten van aandelen in [naam9] . De andere 99,92% werd gehouden door zijn drie kinderen. Het stemrecht van de aandelen [naam8] en [naam9] berustte bij [naam7] . [naam7] was ook bestuurder van deze twee vennootschappen.

2.3.

Tot 23 januari 2018 was de heer [naam10] bestuurder van belanghebbende. Per 15 januari 2020 is [naam7] bestuurder geworden. [naam7] is ook bestuurder van [naam11] , de aandeelhouder van belanghebbende.

2.4.

Op 2 juni 2009 heeft belanghebbende een overeenkomst met [naam12] B.V., [naam13] B.V. en [naam14] B.V. (hierna gezamenlijk [naam12,13 en 14] ) gesloten waarin is overeengekomen dat belanghebbende de projectontwikkeling van de gronden van de [naam12,13 en 14] -vennootschappen voor haar rekening neemt. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 15 jaar, met mogelijkheid tot verlenging. Ook is overeengekomen dat de projectwinst op de gronden voor belanghebbende is, tegen een betaling van de boekwaarde plus een winstopslag van 8% aan [naam12,13 en 14] . In de overeenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:

“De overeenkomst is tussentijds niet opzegbaar behoudens in de navolgende gevallen:

a. wanneer een partij surseance van betaling aanvraagt, dan wel in staat van faillissement wordt verklaard;

b. wanneer een der partijen ernstig tekort schiet in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst, dat voortzetting daarvan in redelijkheid niet langer kan worden verlangd.

Artikel 6. Verplichting tot betaling schadevergoeding

De partij, bij wie de oorzaak is gelegen van tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst, waarmee derhalve bedoeld wordt de partij die surseance van betaling aanvraagt, in staat van faillissement komt te verkeren, dan wel ernstig tekort schiet in de nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst, hierna te noemen “de nalatige partij” is aan de andere partij verplicht om de deswege veroorzaakte schade volledig te vergoeden.”

2.5.

Op 9 juni 2009 heeft belanghebbende de wederpartijen bij de overeenkomst van 2 juni 2009 in gebreke gesteld voor het niet nakomen van de overeenkomst. Daarbij vordert belanghebbende schadevergoeding ten bedrage van € 2.000.000.000. Per brief van 24 juli 2012 heeft belanghebbende deze vordering aangevuld, waarin – voor zover hier van belang – het volgende is opgenomen:

“Conform artikel 6 van de ontwikkelingsovereenkomst d.d. 2 juni 2009 vorderen wij bij deze de directe schade, nu geraamd op EUR 3.750.000.000 (drie driekwart miljard Euro) (25.000 – 35.000 kavels à € 125.000 per kavel). Wij beraden ons op nadere onderbouwing van de schadevordering.”

2.6.

Belanghebbende heeft aan [naam15] B.V. (hierna: [naam15] ) opdracht gegeven tot de bouw van woningen in [plaats1] , [plaats2] en [plaats3] . Tussen belanghebbende en [naam15] is een geschil ontstaan over de betaling van vervallen en nog in te dienen facturen. Om het geschil te beëindigen, zijn partijen een vaststellingsovereenkomst overeengekomen met dagtekening 8 maart 2012 (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Daarin staat, voor zover relevant:

“
Overeenkomst

1. Partijen stellen vast dat [belanghebbende] per zeven februari tweeduizend twaalf aan [naam15] een bedrag opeisbaar verschuldigd is van negenhonderddrieënveertigduizend vierhonderdvijfendertig euro en drieënnegentig eurocent (€ 943.435,93) inclusief omzetbelasting (conform de aan deze akte te hechten bijlage, genummerd 1). Op achttien januari tweeduizend twaalf heeft een deelbetaling plaatsgevonden van vierhonderdvijftigduizend euro (€ 450.000,00) inclusief omzetbelasting. Parttijen stellen vast dat deze vierhonderdvijftigduizend euro (€ 450.000,00) wordt aangewend om de oudst vervallen facturen te voldoen als volgt:

[…]

Mitsdien resteert er een bedrag van vierhonderddrieënnegentigduizend vierhonderdvijfendertig euro en drieënnegentig eurocent (€ 493.435,93) inclusief omzetbelasting dat vervallen en opeisbaar is.

2. De gefactureerde maar nog niet vervallen termijnen bedragen tezamen vijfhonderdtweeënzeventigduizend vier euro en zestig eurocent (€ 572.004,60) inclusief omzetbelasting (conform gemelde bijlage genummerd 1, openstaand minus vervallen).

3. De nog niet gefactureerde termijnen en meerwerken [plaats3] fase twee (2) en drie (3) bedragen vijfhonderdvierenzeventigduizend vijfhonderdzeven euro en zevenentachtig eurocent (€ 574.507,87) exclusief omzetbelasting, zijnde zeshonderddrieëntachtigduizend zeshonderdvierenzestig euro en zevendertig eurocent (€ 683.664,37) inclusief omzetbelasting (conform de aan deze akte te hechten bijlage genummerd 2).

Voorts heeft (en behoudt) [naam15] het recht om nader meerwerk voor [plaats3] fase twee (2) en drie (3) te factureren, indien dit door [belanghebbende] wordt opgedragen. Dit is zo afgesproken en vastgesteld alsdan bij opdracht direct volledig betaald door [belanghebbende].

4. [ [belanghebbende] zal vanaf heden (veertien maanden lang) op de laatste vrijdag van elke maand een deelbetaling van éénhonderdtienduizend euro (€ 110.000,00) exclusief omzetbelasting (zijnde éénhonderddertigduizend negenhonderd euro (€ 130.900,00) inclusief omzetbelasting) doen totdat alle sub 1, in de laatste zin, sub 2 en sub 3 hiervoor genoemde bedragen […] met een totaal van éénmiljoen zevenhonderdtweeëntwintigduizend negenhonderdvierenzestig euro en éénenveertig eurocent (€ 1.722.964,41) zijn betaald. De betaling van februari tweeduizend twaalf wordt nabetaald op vrijdag negen maart tweeduizend twaalf, de tweede betaling vindt plaats op vrijdag dertig maart tweeduizend twaalf, de derde op vrijdag zeventwintig april tweeduizend twaalf enzovoorts. De hiervoor genoemde maandelijkse betalingen zullen niet vooruitlopen op hetgeen [belanghebbende] verschuldigd is aan [naam15] op grond van de tussen partijen toepasselijke overeenkomsten gedateerd twintig en zeventwintig mei tweeduizend tien, zijnde betalingen gekoppeld aan de voortgang van de bouw […]

4. [ Indien [belanghebbende] niet tijdig aan haar betalingsverplichtingen voldoet is zij direct in verzuim. [naam15] zal in geval van niet tijdige betaling door [belanghebbende], [belanghebbende] éénmaal de kans bieden om binnen een week alsnog te betalen. Als dan niet alsnog wordt betaald binnen de gevraagde termijn is de totaalsom ad éénmiljoen zevenhonderdtweeëntwintigduizend negenhonderdvierenzestig euro en éénenveertig eurocent (€ 1.722.964,41) (plus eventuele boetes) direct volledig opeisbaar.

[…]

7. [ [Belanghebbende] doet bij deze uitdrukkelijk afstand van haar recht op opschorting van betalingen, welke afstand van recht door [naam15] wordt aangenomen. [Belanghebbende] heeft niet het recht de hiervoor bedoelde betalingen te weigeren of op te schorten, op welke grondslag dan ook.

7. [ […]”

2.7.

Belanghebbende heeft op 28 november 2013 aan de curator van [naam15] bericht dat zij een vordering indient in verband met – kort samengevat – door [naam15] niet herstelde gebreken en niet gedane (af)bouw van kavels ter hoogte van € 852.918,50 inclusief omzetbelasting. Zij heeft daarbij alle betalingen opgeschort ter verrekening van de schade. Voort schrijft zij:

“[Belanghebbende] heeft tot op heden geen facturen mogen ontvangen van de gebouwde woningen, waardoor zij thans nog steeds niet de BTW heeft kunnen verrekenen en hierdoor de bankrente misloopt. [Belanghebbende] verzoekt en voor zoveel nodig sommeert de curator om binnen 14 dagen na heden de facturen van de bouw van de woningen aan [belanghebbende] toe te laten komen.”

2.8.

Uit de crediteurenkaart van [naam14] B.V. volgt dat op 12 en 26 april, 31 mei en 17 juli 2013 deelbetalingen zijn gedaan telkens ter hoogte van € 130.900 aan [naam15] . Op diezelfde crediteurenkaart staat ook met boekdatum 31 december 2013 als “nog te ontvangen facturen na faill” € 712.484,81 credit geboekt. Het boekstuknummer is [nummer1] .

2.9.

Belanghebbende heeft in 2011 diverse grondposities verworven van [naam12,13 en 14] . Belanghebbende heeft ter zake van deze transacties € 1.545.104,93 aan omzetbelasting betaald. Deze omzetbelasting heeft belanghebbende in 2011 in aftrek gebracht.

2.10.

Rechtbank Overijssel heeft in haar vonnis van 4 september 2013^[1]levering van de grondposities (zie hiervoor onder 2.9) vernietigd, zowel voor zover die rechtshandelingen zien op verkoop en koop als op de juridische levering en feitelijke overdracht van de onroerende zaken en de verrekening van de koopsom(men) door belanghebbende met haar vorderingen, en de bij die leveringen betrokken partijen opgedragen de leveringen ongedaan te maken binnen zeven dagen na haar vonnis.

2.11.

Belanghebbende heeft de betreffende grondposities in 2013 teruggeleverd aan [naam12,13 en 14] . Hierbij is geen omzetbelasting in rekening gebracht, noch voldaan.

3.Geschil

3.1.

In geschil is of de naheffingsaanslagen 2013, 2014, 2016 en 2017 terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Ten aanzien van de hoogte van de naheffingsaanslagen is het volgende in geschil:

- aansluitverschillen (2013),

- correctie wegens teruglevering grondpositie (2013)

- aftrek facturen met andere tenaamstelling (2013)

- aftrek voorbelasting boekstuknummer 1361490 (2013)

- correctie creditfacturen (2014)

- correctie factuur 68:904 (2014)

- correctie privékosten (2014)

- correctie aansluitverschillen (2016)

- correctie verkoop lijmkraan (2016)

- correctie aftrek voorbelasting (2017)

3.2.

De Inspecteur bepleit in incidenteel hoger beroep – net als in eerste aanleg – ten aanzien van de naheffingsaanslag 2013 een vermindering tot € 1.715.487. De correctie inzake creditnota’s ad € 66.733.66 kan volgens de Inspecteur vervallen, zodat de bij uitspraak op bezwaar verminderde naheffingsaanslag 2013 verder dient te worden verminderd tot € 1.715.487 (= € 1.782.221 -/- € 66.734).

4.Beoordeling van het geschil

€ 27.558,45 wegens aansluitverschillen aangiften omzetbelasting en administratie

4.1.

De Inspecteur heeft een bedrag van € 27.558,45 nageheven omdat uit de jaarrekening van belanghebbende blijkt dat belanghebbende dit bedrag meer aan omzetbelasting verschuldigd is dan zij heeft aangegeven.

4.2.

Belanghebbende betwist deze correctie en stelt zich op het standpunt dat zij per abuis een factuur met daarop vermeld omzetbelasting heeft uitgereikt aan [naam16] . Dit bedrag is bij de verschuldigde omzetbelasting in de jaarrekening opgenomen, maar zij heeft dit later via haar grootboekrekening gecorrigeerd en [naam16] heeft de factuur ook zonder omzetbelasting aan haar voldaan.

4.3.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de factuur aan [naam16] heeft gecorrigeerd. De Inspecteur wijst er daarbij op dat belanghebbende geen suppletieaangifte heeft ingediend en dat belanghebbende ook geen (credit)facturen of andere stukken die haar standpunt onderbouwen heeft overgelegd.

4.4.

Artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) bepaalt dat hij die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die belasting verschuldigd wordt op het tijdstip waarop hij die factuur heeft uitgereikt en dat hij is gehouden deze belasting te voldoen. Artikel 37 van de Wet OB is gebaseerd op, en moet in overeenstemming worden uitgelegd met, artikel 203 van de Btw-richtlijn. Artikel 203 van de Btw-richtlijn heeft tot doel het gevaar voor het verlies van belastinginkomsten uit te schakelen dat het gevolg zou zijn als de afnemer de op de factuur vermelde omzetbelasting in aftrek brengt terwijl hij daar eigenlijk geen recht op heeft.^[2]Belanghebbende is het bedrag van € 27.558,45 aan omzetbelasting zoals vermeld op de factuur aan [naam16] daarmee in beginsel verschuldigd. Dat is anders indien belanghebbende het gevaar voor verlies van belastinginkomsten heeft weggenomen. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof aangegeven dat zij enkel de op de factuur vermelde omzetbelasting in haar grootboeken heeft gecorrigeerd. Daarmee is het gevaar voor verlies van belastinginkomsten niet weggenomen. Daarmee blijft de op de factuur aan [naam16] vermelde omzetbelasting op grond van artikel 37 van de Wet OB verschuldigd. De grief faalt derhalve.

€ 1.545.104,93 wegens teruglevering grondposities (2013)

4.5.

De Inspecteur heeft een bedrag van € 1.545.104,93 nageheven in verband met de teruglevering van de grondposities in 2013. Bij de levering van de grondposities in 2011 is over een deel van de percelen omzetbelasting in rekening is gebracht, die belanghebbende toentertijd in aftrek heeft gebracht. Bij de teruglevering moet daarom eveneens omzetbelasting in rekening moet worden gebracht, aldus de Inspecteur.

4.6.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de teruglevering van de grondposities in 2013 onbelast is omdat sprake is van de overdracht van een (onderdeel van een) onderneming als bedoeld in artikel 37d van de Wet OB. Zij wijst ter onderbouwing van dit standpunt op e-mailverkeer met haar toenmalig belastingadviseur, waarin de belastingadviseur stelt dat de teruglevering zonder omzetbelasting kan plaatsvinden. Belanghebbende heeft daarnaast, eerst ter zitting bij het Hof, het standpunt ingenomen dat over de levering geen omzetbelasting verschuldigd is omdat de grondposities – na vernietiging van de leveringen door de Rechtbank Overijssel en de daaraan verbonden ongedaanmakingsverplichtingen (zie 2.10) – nimmer het vermogen van [naam12,13 en 14] hebben verlaten. De vorderingen over en weer tussen belanghebbende en [naam12,13 en 14] zijn voorts twee losstaande vorderingen, die geen rechtstreeks verband hebben. Tot slot is [naam12,13 en 14] gefailleerd, waardoor betaling van het door belanghebbende gevorderde bedrag ook niet meer zal volgen. Op grond van artikel 29 van de Wet OB moet de maatstaf van heffing in dat geval worden verlaagd met het bedrag dat niet meer zal worden voldaan.

4.7.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming. De Inspecteur wijst erop dat voorraadwoningen van een vastgoedonderneming geen zelfstandige onderneming vormen, zo ook de grondposities niet. Hierbij stelt de Inspecteur zich ook op het standpunt, voor zover al sprake is van een zelfstandig deel van een onderneming, dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat er van de zijde van de koper [naam12,13 en 14] sprake was van een voortzettingsvoornemen, waardoor belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de voorwaarden van de vrijstelling is voldaan. Ten aanzien van de ter zitting bij het Hof ingenomen standpunten van belanghebbende stelt hij zich op het standpunt dat deze standpunten tardief zijn en voorts dat belanghebbende wel aftrek van voorbelasting heeft geclaimd bij aankoop van de gronden in 2011.

4.8.

Het Hof constateert dat belanghebbende bij de verschillende verkrijgingen van de gronden in 2011 de macht om als eigenaar over de gronden te beschikken heeft verkregen. Tegenover die leveringen staan betalingen van belanghebbende aan [naam12,13 en 14] . Daarmee zijn de gronden onder bezwarende titel geleverd in 2011. Dat die leveringen civielrechtelijk in 2013 zijn vernietigd met als gevolg daarvan dat alle daarmee verbonden prestaties in civielrechtelijke zin geacht worden nimmer te hebben plaatsgevonden, maakt niet dat om die reden het belastbare feit voor de omzetbelasting in 2011 niet heeft plaatsgevonden. Daardoor kan aan de civielrechtelijke vernietiging van de rechtshandelingen niet het gevolg worden verbonden dat de teruglevering van de gronden voor de gronden geen levering is voor de omzetbelasting. Nu belanghebbende in 2013 de macht om als eigenaar over de gronden te beschikken heeft (terug)overgedragen, is sprake van een levering in de zin van artikel 3, lid 1, sub a, van de Wet OB. Tegenover die (terug-)levering staat ook de verplichting van [naam12,13 en 14] het van belanghebbende ontvangen bedrag terug te betalen waardoor tussen beide verplichtingen ook een rechtstreeks verband bestaat. Dat naar aanleiding van de uitspraak van de Rechtbank Overijssel twee civielrechtelijke ongedaanmakingsverplichtingen tot stand zijn gekomen, maakt dat niet anders. Daar komt nog bovenop dat – gelet op het toentertijd geldende artikel 29 van de Wet OB – belanghebbende moet onderbouwen waarom terugbetaling door [naam12,13 en 14] reeds in 2013 te voorzien was om artikel 29 van de Wet OB te kunnen toepassen. Belanghebbende heeft daartoe niets gesteld, noch onderbouwd. Gelet daarop kan deze grief niet slagen.

4.9.

Artikel 37d van de Wet OB bepaalt dat bij een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen vergoeding of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, wordt geacht dat geen leveringen of diensten plaatsvinden en dat, tenzij bij ministeriële regeling anders is bepaald, degene op wie de goederen overgaan in de plaats treedt van de overdrager. Van een overdracht van een onderneming is sprake indien het geheel van de overgedragen onderdelen volstaat om een autonome economische activiteit te kunnen voortzetten.^[3]Bij het overdragen van enkel goederen is niet zonder meer sprake van een overdracht van een algemeenheid van goederen.^[4]

4.10.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d van de Wet OB. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar standpunt alleen verwezen naar de mailwisseling met haar toenmalig adviseur (bijlage 4 bij de gronden van beroep). Daaruit blijkt wel dat dit standpunt wordt ingenomen en waarom, maar dit wordt niet met objectieve gegevens onderbouwd. Voorts blijkt uit de toelichting dat het standpunt dat artikel 37d van de Wet OB van toepassing is, hoofdzakelijk wordt onderbouwd met de stelling dat kavels en voorraadwoningen zijn onderhouden. Voor enkele kavels zijn bestektekeningen gemaakt en/of is een bouwvergunning verkregen. Het bedrijfsmodel van belanghebbende is het ontwikkelen van grondposities. Die grondposities behoren tot de voorraad van de onderneming. Met die voorraad kan niet zonder meer autonoom een economische activiteit worden voortgezet. Met de levering van grondposities zijn geen middelen mee overgegaan die maken dat er een economische activiteit kan worden voortgezet. Bovendien blijkt uit de mailwisseling niet dat wordt voldaan aan het voortzettingsvoornemen, nu daarover in de mailwisseling niet wordt gesproken en dat aan dat vereiste wordt voldaan blijkt ook niet uit ander stukken van het dossier. De grief slaagt niet.

4.11.

Of de nieuwe grieven die belanghebbende ter zitting bij het Hof naar voren heeft gebracht ten aanzien van de grondposities tardief zijn, behoeft gelet op het vorenstaande, geen bespreking.

€ 29.067 wegens aftrek voorbelasting facturen met andere tenaamstelling (2013)

4.12.

De Inspecteur heeft een bedrag van € 29.067 nageheven. Dit bedrag heeft belanghebbende in aftrek gebracht en ziet op facturen van [naam17] (hierna: [naam17] ) en de gemeente [de gemeente] , welke facturen niet op naam staan van belanghebbende. De factuur van [naam17] is gericht aan [naam9] en de factuur van de gemeente [de gemeente] aan [naam13] .

4.13.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij ten aanzien van de factuur van de gemeente [de gemeente] wel degelijk recht heeft op aftrek van voorbelasting.

4.14.

€ 113.758,08 wegens aftrek voorbelasting boekstuknummer [nummer1] (2013)

4.15.

Ingevolge artikel 2 juncto artikel 15 van de Wet OB heeft een ondernemer recht op aftrek van voorbelasting ter zake van leveringen van goederen en diensten voor zover de goederen en diensten worden gebezigd in het kader van de onderneming voor belaste handelingen. Het is aan belanghebbende, als degene die aanspraak maakt op de aftrek, om aannemelijk te maken dat en in hoeverre zij recht heeft op aftrek van de voorbelasting. Op grond van artikel 15, lid 1, van de Wet OB moet een belastingplichtige, om dat recht te kunnen effectueren, beschikken over een factuur. Dit onderdeel van dat lid is gebaseerd op artikel 178 van de Btw-richtlijn. Sub a van die bepaling bepaalt dat een belastingplichtige in het bezit moet zijn van een factuur die is opgesteld overeenkomstig artikelen 220 tot en met 236 en artikelen 238 tot en met 240 van die richtlijn.^[5]Dit betreft een formele voorwaarde. Als de Inspecteur echter over alle informatie beschikt om te kunnen controleren of aan de materiële voorwaarden voor het recht op aftrek van voorbelasting is voldaan, mag het recht op aftrek van voorbelasting niet worden gehinderd omdat niet aan alle formele voorwaarden is voldaan.^[6]In dat geval moet een document ten eerste de btw vermelden en, ten tweede, de informatie bevatten die is bedoeld in de bepalingen van afdeling 4 van hoofdstuk 3, titel XI van de Btw-richtlijn, die noodzakelijk is zodat de Inspecteur kan vaststellen of is voldaan aan de materiële voorwaarden voor het recht op aftrek van voorbelasting.

4.16.

De Inspecteur heeft een bedrag van € 113.758,08 aan afgetrokken voorbelasting nageheven, omdat ten aanzien van die aftrek geen facturen zijn aangetroffen in de administratie van belanghebbende. Belanghebbende heeft volgens de Inspecteur verklaard dat zij niet meer van plan was om te betalen. De Inspecteur stelt dat belanghebbende zonder facturen ook geen recht heeft op aftrek omdat zij dan niet aan de in artikel 15 van de Wet OB neergelegde voorwaarden voldoet.

4.17.

Ter zitting bij het Hof heeft belanghebbende aangegeven dat zij niet over facturen beschikt ten aanzien van het door haar geclaimde bedrag van € 113.758,08. Zij meent dat de vaststellingsovereenkomst de Inspecteur afdoende in staat stelt te controleren of aan de materiële voorwaarden van het recht op aftrek van voorbelasting is voldaan. De Inspecteur betwist dat.

4.18.

Het Hof is van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst niet als factuur kan worden gezien die leidt tot een materieel recht op aftrek van voorbelasting. Uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat belanghebbende in totaliteit een bedrag van € 1.722.964,41 schuldig is aan [naam15] (zie 2.6). Dat bedrag ziet op drie categorieën facturen, namelijk de al uitgereikte en reeds vervallen facturen (categorie 1; € 493.435,93 inclusief omzetbelasting), de al uitgereikte en nog niet vervallen facturen (categorie 2; € 572.004,60 inclusief omzetbelasting) en nog niet uitgereikte facturen en meerwerken (categorie 3; in de vaststellingsovereenkomst bepaald op minimaal € 683.664,37 inclusief omzetbelasting). Enkel van die laatste categorie heeft belanghebbende (nog) geen facturen ontvangen op het moment dat zij het bedrag van € 113.758,08 in aftrek bracht. Of de deelbetalingen – die op de crediteurenkaart van [naam14] B.V., en dus niet op de crediteurenkaart van belanghebbende – zijn aangetroffen corresponderen met de nog niet ontvangen facturen is niet met zekerheid vast te stellen, nu met die deelbetalingen ook facturen uit de categorieën 1 of 2 kunnen zijn betaald. Belanghebbende heeft voorts bij brief van 28 november 2013 (zie 2.7) verzocht om uitreiking van de facturen. Op basis van de vaststellingsovereenkomst kan niet worden geconcludeerd dat is voldaan aan de materiële voorwaarden voor het recht op aftrek van voorbelasting, zodat op die basis aan belanghebbende geen aftrek van voorbelasting kan worden verleend. De grief van belanghebbende faalt in zoverre, terwijl het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur slaagt.

2 x € 23.100 aan correctie creditfacturen (2014)

4.19.

De Inspecteur heeft tweemaal een bedrag van € 23.100 nageheven. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat deze correcties terecht zijn. [naam12] B.V. en [naam13] B.V. hadden geen personeel in dienst. Het personeel van belanghebbende verrichte de administratieve werkzaamheden voor deze vennootschappen en die diensten zijn met omzetbelasting belast. Er zijn ook eerst door belanghebbende facturen met omzetbelasting uitgereikt.

4.20.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de doorbelaste kosten van € 23.100 aan [naam12] B.V. en van € 23.100 aan [naam13] B.V. zijn teruggenomen door middel van een creditfactuur omdat de doorbelasting ervan werd betwist. Ter onderbouwing hiervan heeft zij kopieën van de creditfacturen overgelegd.

4.21.

De Rechtbank heeft als volgt overwogen (waarbij met “eiseres” belanghebbende wordt bedoeld en met “verweerder” de Inspecteur):

“De rechtbank overweegt dat de bewijslast voor het terugnemen van omzetbelasting op eiseres rust. Zij heeft ter onderbouwing van haar standpunt creditfacturen overgelegd. Verweerder heeft vervolgens gemotiveerd gesteld dat de werkzaamheden wel hebben plaatsgevonden en met omzetbelasting belast horen te zijn. Eiseres is in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren, maar heeft dit niet gedaan. De rechtbank acht deze correcties daarom terecht.”

4.22.

In hoger beroep heeft belanghebbende aangegeven zich niet met deze correctie te kunnen verenigen omdat de doorbelasting van de kosten zijn teruggenomen door middel van een creditfactuur omdat de doorbelasting is betwist. Hiermee heeft belanghebbende nog immer niet concreet gereageerd op de betwisting van de Inspecteur dat de werkzaamheden wel hebben plaatsgevonden en dat die met omzetbelasting belast horen te zijn. Het Hof gaat er daarom van uit dat die werkzaamheden waarvoor belanghebbende met omzetbelasting heeft gefactureerd daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Dat het terugnemen van omzetbelasting hier terecht is, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. De grief faalt.

€ 26.255,88 wegens factuur 68:904 (2014)

4.23.

De Inspecteur heeft een bedrag van € 26.255,88 (factuur 68:904) gecorrigeerd omdat dit bedrag dat belanghebbende in aftrek heeft gebracht ziet op een factuur die is gericht aan [naam13] en er is geen factuur van [naam13] aan belanghebbende waarbij de kosten worden doorbelast.

4.24.

Belanghebbende voert aan zij de omzetbelasting terecht in aftrek heeft gebracht. Dit zijn kosten waarvan in de overeenkomst met [naam12,13 en 14] is overeengekomen dat belanghebbende ze zou dragen. Dat de crediteur niet de juiste tenaamstelling heeft gebruikt, doet hier niet aan af.

4.25.

De Inspecteur betwist de stelling van belanghebbende ten aanzien van de bouwclaimovereenkomst.

4.26.

Het Hof oordeelt als volgt. Het is denkbaar dat belanghebbende op grond van de overeenkomst (zie 2.4.) de kosten van deze factuur op zich neemt. Echter, belanghebbende heeft schadeclaims bij [naam12,13 en 14] ingediend en daarbij het standpunt ingenomen dat zij schade heeft geleden als gevolg van het in gebreke blijven door [naam12,13 en 14] . Dat speelt al sinds 2009. In 2012 heeft belanghebbende een brief gestuurd waarin ze expliciet heeft gewezen op artikel 6 van de overeenkomst en de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen (zie 2.5). Onder die omstandigheden en zonder een nadere toelichting, die wel is gevraagd maar niet is gekregen, acht het Hof, net als de Rechtbank, het niet aannemelijk dat in 2014 nog kosten voor rekening van belanghebbende komen. Het Hof neemt daarbij mee dat ook in hoger beroep belanghebbende niet met een toelichting is gekomen.

€ 1.419,58 privékosten (2014)

4.27.

De Inspecteur heeft een correctie opgenomen in verband met zes facturen die gericht waren aan [naam7] of [naam13] en die betrekking hadden op privéaangelegenheden van de heer [naam7] , waaronder werkzaamheden aan zijn woning, en stelt dat deze daarom niet voor aftrek in aanmerking komen.

4.28.

4.29.

Belanghebbende heeft deze correctie enkel betwist, maar dat standpunt niet nader onderbouwd. Met de blote betwisting van de correctie van de Inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat zij recht heeft op aftrek van voorbelasting. Deze grief faalt daarom.

€ 174,50 wegens aansluitingsverschil aangiften omzetbelasting en administratie (2016)

4.30.

Belanghebbende stelt dat zij de volgens de administratie te weinig betaalde omzetbelasting van € 174,50 over 2016 in haar aangiften omzetbelasting 2017 heeft verantwoord en dat deze correctie daarom dient komen te vervallen. Het verschil was te gering om dat via een suppletieaangifte te doen.

4.31.

De Inspecteur stelt dat uit de aangiften omzetbelasting over 2017 niet blijkt dat belanghebbende het bedrag van € 174,50 alsnog heeft aangegeven en wijst er daarbij op dat belanghebbende in de aangiften over 2017 alleen voorbelasting in aftrek heeft gebracht. Ook uit de suppletie over 2017 is dit volgens de Inspecteur niet gebleken.

4.32.

Het Hof is van oordeel dat deze correctie terecht is. Belanghebbende heeft gesteld dat de omzetbelasting in 2017 alsnog is verantwoord, maar zij heeft dit niet nader onderbouwd en de Inspecteur heeft haar standpunt gemotiveerd weersproken. Belanghebbende heeft daarmee niet aannemelijk gemaakt dat de omzetbelasting in 2017 is verantwoord.

€ 3.570 wegens verkoop lijmkraan (2016)

4.33.

De Inspecteur heeft een bedrag van € 3.750 nageheven. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de lijmkraan, die eigendom was van belanghebbende, in 2016 is verkocht voor € 20.570 inclusief € 3.570 omzetbelasting. Ter onderbouwing hiervan heeft de Inspecteur een kopie van de factuur overgelegd. De gefactureerde omzetbelasting is volgens de inspecteur niet voldaan.

4.34.

Uit de stukken in het dossier blijkt dat de lijmkraan in 2009 door belanghebbende is gekocht. Bij verkoop van de lijmkraan in 2016 heeft NPI een factuur met omzetbelasting uitgereikt en de opbrengsten van de verkoop zijn overgemaakt op een privé-bankrekeningnummer van [naam7] . Belanghebbende heeft niet gemotiveerd betwist dat de kraan van haar was en dat zij ter zake van deze transactie omzetbelasting verschuldigd was toen de lijmkraan haar vermogen verliet. De correctie is derhalve terecht.

€ 33.304 aan correctie aftrek voorbelasting (2017)

4.35.

De Inspecteur heeft een bedrag van € 33.304 aan door belanghebbende afgetrokken voorbelasting gecorrigeerd. De Inspecteur stelt dat belanghebbende over 2017 in totaal € 69.372 aan voorbelasting in aftrek heeft gebracht. Tijdens het boekenonderzoek zijn hier geen gegevens over aangetroffen. In de bezwaarfase zijn alsnog facturen overgelegd en beoordeeld. Op basis hiervan is een bedrag van € 36.060 in aftrek toegelaten. De omzetbelasting die niet in aftrek is toegelaten heeft betrekking op privé-uitgaven, een ander jaar, een andere tenaamstelling of ziet niet op facturen maar op offertes.

4.36.

4.37.

Belanghebbende heeft in beroep en in hoger beroep niets aangevoerd ter onderbouwing van de aftrek. De enkele stelling dat zij zich er niet mee kan verenigen dat de Inspecteur stelt dat niet alle facturen voldoen aan de formele vereisten is daartoe onvoldoende. De correctie is derhalve terecht.

SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond en het incidenteel hoger beroep gegrond.

5.Griffierecht en proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten in hoger beroep.

6.Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover het betreft de naheffingsaanslag 2013 en de daarbij behorende beschikking belastingrente, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskostenvergoeding,

– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige,

– verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gericht tegen de naheffingsaanslag 2013 en de daarbij behorende beschikking belastingrente gegrond,

– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur met betrekking tot de naheffingsaanslag 2013 en de daarbij behorende beschikking belastingrente, behoudens de toekenning van de proceskosten,

– vermindert de naheffingsaanslag 2013 tot € 1.715.487, en;

– bepaalt dat de belastingrente bij de naheffingsaanslag 2013 dienovereenkomstig moet worden verminderd.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.B.A. Brummer, voorzitter, mr. P. van der Wal en mr. A.E Keulemans, in tegenwoordigheid van mr. G.J. van de Lagemaat als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 22 april 2025

De griffier, De voorzitter,

(G.J. van de Lagemaat) (G.B.A. Brummer)

Deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert wordt een afschrift aangetekend per post verzonden.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.