Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.351.413/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/25/71 F)
arrest van 27 maart 2025
in de zaak van
Box Duurzaam B.V.,
die is gevestigd in Hilversum,
die hoger beroep heeft ingesteld,
hierna te noemen:
Box Duurzaam,
Box Duurzaam,
advocaat: mr. J. Driessen, die kantoor houdt in Amsterdam,
tegen
1.Pilaren B.V.,
die is gevestigd in Vianen,
2. Holding [geïntimeerde2] B.V.,
die is gevestigd in ’s-Hertogenbosch,
3. [geïntimeerde3] Beheer B.V.,
die is gevestigd in IJsselstein en kantoor houdt in Houten,
4. IM Mobilia B.V.,
die is gevestigd in ’s-Hertogenbosch,
hierna samen te noemen:
Pilaren c.s.,
Pilaren c.s.,
advocaat: mr. J.M. Molkenboer, die kantoor houdt in Tilburg.
1.Het verloop van de procedure bij de rechtbank
In het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 11 februari 2025 is het verzoek van Pilaren c.s. tot faillietverklaring van Box Duurzaam toegewezen, met benoeming mr. R.W.J. van Veen tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. D.H. de Haan tot curator.
2.Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1
In een beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 19 februari 2025, heeft Box Duurzaam verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en het door Pilaren c.s. ingediende verzoek tot faillietverklaring alsnog af te wijzen.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken. Van de curator is op 13 maart 2025 een brief met bijlagen ontvangen. Van mr. Molkenboer is op 17 maart 2025 een brief ontvangen. Van mr. Driessen is op 18 maart 2025 een e-mail met bijlage ontvangen.
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 maart 2025, waarbij zijn verschenen namens Box Duurzaam mr. Driessen, vergezeld van de heer [naam1] . Ook de curator was aanwezig. Namens Pilaren c.s. is mr. Molkenboer verschenen, die digitaal deelnam aan de zitting.
3.De beoordeling
De feiten
3.1
Box Duurzaam is opgericht op 28 mei 2020 en was een aanbieder van verduurzamingsoplossingen voor met name particuliere woningen. Het bedrijfsmodel betrof zowel de financiering als de realisatie van het verduurzamingsproject, waarbij de trajecten werden aangeboden via een hypotheekadviseur of -aanbieder. Box Duurzaam had met name een adviserende rol met betrekking tot de verduurzamingstrajecten. De uitvoerende werkzaamheden werden overgelaten aan projectpartners. Box Duurzaam beschikte om die reden zelf niet over voorraden van bijvoorbeeld zonnepanelen, warmtepompen en omvormers.
3.2
Box Duurzaam huurde een pand aan de Baarnsche Dijk 12 in Baarn. Dit pand is gezamenlijk eigendom van Pilaren c.s. De kwartaalhuren die verschuldigd waren per 1 oktober 2024 en 1 januari 2025, zijn door Box Duurzaam onbetaald gelaten, waarna Pilaren c.s. het faillissement van Box Duurzaam hebben aangevraagd.
3.3
Box Duurzaam heeft eind 2024 haar activiteiten beëindigd en de vennootschap is door middel van een zogenaamde turboliquidatie ontbonden bij besluit van 22 november 2024.
Het oordeel van de rechtbank
3.4
De rechtbank heeft het verzoek om Box Duurzaam in staat van faillissement te verklaren, toegewezen. Volgens de rechtbank verkeert Box Duurzaam in de toestand van hebben opgehouden met betalen en is aannemelijk geworden dat Box Duurzaam nog over vorderingen beschikt waaruit mogelijk baten voortvloeien die nog vereffend dienen te worden. Uit verklaringen van Box Duurzaam blijkt dat zij in 2024 nog over vermogen beschikte, dat voorafgaand aan de ontbinding is vereffend. Uit de slotbalans blijkt echter niet op welke wijze dat vermogen is vereffend. Pilaren c.s. zijn in het geheel niet meegenomen in het vereffeningsproces. Volgens de rechtbank had het gelet op de stellingen van Pilaren c.s. op de weg van Box Duurzaam gelegen om te ontkrachten dat zij nog over te vereffenen baten beschikt.
3.5
Daar komt bij dat Box Duurzaam de jaarrekeningen over 2021 en 2022 niet (tijdig) heeft gedeponeerd. In een faillissementssituatie kan dit mogelijk tot aansprakelijkheid van de bestuurder leiden. Daarnaast heeft Box Duurzaam – aldus nog steeds de rechtbank – niet weersproken dat in de groep waartoe zij behoorde een nieuwe vennootschap is opgericht met eenzelfde uitstraling en activiteiten. Deze gang van zaken rechtvaardigt volgens de rechtbank de faillietverklaring van Box Duurzaam, zodat een curator onderzoek kan doen naar de liquidatieprocedure, de oorzaken van het faillissement en of het bestuur hierin dan wel anderszins een verwijt kan worden gemaakt. Een mogelijke hieruit voortvloeiende bate zal in dat geval moeten worden vereffend en ten goede komen aan de gezamenlijke schuldeisers, aldus de rechtbank.
Het beroep van Box Duurzaam
3.6
Box Duurzaam kan zich niet met het oordeel van de rechtbank verenigen. Als gevolg van onder meer de stijging van de hypotheekrente, de afschaffing van de salderingsregeling voor zonnepanelen en de afschaffing van de verplichtstelling van hybride warmtepompen, werd verduurzaming voor particulieren minder aantrekkelijk. Hierdoor werd de onderneming verlieslatend en ontstonden er aanmerkelijke schulden. Box Duurzaam ging daarom op zoek naar een investeerder en vond die ook. De investeerder stelde als voorwaarde onder meer dat een crediteurenakkoord werd gesloten. De Belastingdienst weigerde echter, ondanks een tijdig verzoek, mee te werken aan het crediteurenakkoord. Hierdoor trok de investeerder zich terug. Pilaren c.s. hoefden in dit crediteurenakkoord niet betrokken te worden omdat het de bedoeling was dat de huurovereenkomst zou worden voortgezet. Box Duurzaam heeft vervolgens eind 2024 haar activiteiten beëindigd en de vennootschap is middels een zogenoemde turboliquidatie opgeheven.
3.7
Uit de slotbalans blijkt volgens Box Duurzaam dat sprake is van een negatief eigen vermogen van € 2.511.136. Hieruit volgt dat de aanwezige activa zijn vereffend en dat er geen baten meer zijn. Daarnaast is niet aannemelijk dat de bestuurders met succes aansprakelijk kunnen worden gesteld. Hiervoor is vereist dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat de jaarrekening 2022 niet (tijdig) is gepubliceerd, is te wijten aan een fout van de accountant. Box Duurzaam had namelijk tijdig opdracht gegeven tot publicatie van die jaarrekening. De oorzaak van het faillissement is bovendien niet gelegen in het niet-tijdig deponeren van de jaarstukken. De oplopende schuldenlast en het mislukken van het crediteurenakkoord zijn aan te wijzen als oorzaken van het faillissement.
3.8
Box Duurzaam betwist dat na het faillissement een nieuwe groepsmaatschappij is opgericht die vergelijkbare activiteiten uitvoert en een vergelijkbare uitstraling heeft. Volgens Box Duurzaam wordt kennelijk gedoeld op Box Energie B.V., en die vennootschap is al op 16 mei 2018 opgericht.
Het verweer van Pilaren c.s.
3.9
Pilaren c.s. stellen zich primair op het standpunt dat er wel degelijk baten zijn die vereffend dienen te worden. In dit kader wijzen zij op het verslag van de curator van 13 maart 2025 waaruit een en ander zou blijken. Ook heeft de curator vastgesteld dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder als gevolg van het niet tijdig deponeren van de jaarrekeningen. Dat Box Duurzaam mogelijk in staat is om het vermoeden als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW Pro te ontzenuwen, betekent niet dat de bestuurder daar ook daadwerkelijk in zal slagen, aldus telkens Pilaren c.s.
3.1
Subsidiair stellen Pilaren c.s. zich op het standpunt dat geen correcte ‘turboliquidatie’ heeft plaatsgevonden. Box Duurzaam heeft niet voldaan aan de vereisten van artikel 2:19b lid 1 onder b BW. Zij heeft namelijk nagelaten een beschrijving te geven van de wijze waarop de baten van de rechtspersoon te gelde zijn gemaakt. In dit geval is daarom volgens Pilaren c.s. voor faillietverklaring niet vereist is dat aannemelijk is dat er baten aanwezig zijn.
De beoordeling van het hof
3.11
Het hof stelt voorop dat het faillissement van een ontbonden rechtspersoon kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn en aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan. [1] Wat betreft de overige vereisten voor faillietverklaring geldt dat summierlijk dient te zijn gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager, het bestaan van meerdere schuldeisers en het bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
3.12
Vast staat dat sprake is van een toestand van hebben opgehouden te betalen. Ook staat vast dat is voldaan aan het pluraliteitsvereiste en dat Pilaren c.s. een vordering hebben op Box Duurzaam. Een en ander blijkt uit onder meer de toelichting van de curator, en is door Box Duurzaam ook erkend. Box Duurzaam betwist enkel dat sprake is van een bate. Aan het hof ligt daarom ter beoordeling voor of summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn. Daarbij moet het begrip ‘bate’ ruim opgevat worden. Daaronder kunnen ook potentiële baten vallen. [2]
3.13
Pilaren c.s. stellen zich op het standpunt dat er wel degelijk potentiële baten zijn. Zij verwijzen in dit verband naar het verslag van de curator. Uit dit verslag blijkt namelijk dat het debiteurensaldo van Box Duurzaam op 31 december 2023 (onder meer) een rekening-courantvordering bevatte van € 49.275,- op Box Energie B.V. (hierna: Box Energie). Deze vordering zou zijn verrekend met een vordering van € 130.000,- die Box Energie op Box Duurzaam zou hebben naar aanleiding van gemaakte opstartkosten in 2020, 2021 en 2022. De curator twijfelt aan het bestaan van deze laatstgenoemde vordering, omdat deze niet staat vermeld in de jaarrekeningen van 2020, 2021 en 2022. Daarnaast is niet duidelijk op grond waarvan Box Duurzaam gehouden is om een dergelijk bedrag te voldoen aan Box Energie en waarom deze factuur pas in maart 2024 is opgesteld, aldus de curator.
3.14
Box Duurzaam heeft ter zitting aangevoerd dat Box Duurzaam bij de oprichting niet beschikte over personeel, software en infrastructuur, en dat zij gedurende deze periode gebruik heeft gemaakt van dergelijke voorzieningen van Box Energie. Hiervoor zijn zij een betaling van in totaal € 130.000,- overeengekomen. Er bestond verder geen noodzaak om een dergelijke vordering in de boeken op te nemen, omdat Box Duurzaam en Box Energie dezelfde aandeelhouder hebben, namelijk Box Holding B.V. Dat de factuur pas in maart 2024 is opgesteld, heeft als reden dat de investeerder als voorwaarde had gesteld dat schulden gesaneerd werden en dat de balans werd opgeschoond. In dat kader heeft Box Energie een factuur gestuurd en de opstartkosten in rekening gebracht, aldus Box Duurzaam.
3.15
Het hof is van oordeel dat Box Duurzaam met deze verklaring niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd heeft weersproken dat sprake is van een potentiële bate. Het had op de weg van Box Duurzaam gelegen om te specificeren waarop deze opstartkosten precies zien en wanneer deze kosten precies zijn gemaakt. Box Duurzaam heeft daarnaast geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat deze vordering niet is opgenomen in de jaarrekeningen 2020, 2021 en 2022, terwijl de andere (vermeende) schulden van Box Duurzaam aan de groepsmaatschappijen wel afzonderlijk zijn genoemd. Gelet op artikel 2:10 BW Pro is het bestuur verplicht op zodanig wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dit geldt ook voor vennootschappen die onderdeel zijn van dezelfde groep en jegens elkaar een vordering hebben.
3.16
Pilaren c.s. wijzen verder op de betalingen aan FLP B.V. (hierna: FLP). Blijkens het verslag van de curator heeft Box Duurzaam in de periode tussen oktober 2023 en september 2024 bedragen van in totaal € 197.472,- betaald aan FLP. FLP is indirect bestuurder van Box Duurzaam. De heer [naam1] is op zijn beurt indirect bestuurder van FLP. De facturen zien op advieswerkzaamheden van [naam1] gericht op het vinden van potentiële nieuwe investeerders en het nadien opzetten van een crediteurenakkoord ten behoeve van Box Duurzaam. Volgens de curator zou hieruit een potentiële nieuwe bate kunnen voortvloeien. Aan deze betalingen ligt namelijk geen schriftelijke overeenkomst ten grondslag en er is sprake van een fors bedrag. In de periode vanaf oktober 2023 verkeerde Box Duurzaam al in financiële problemen. Gelet op het voorgaande vraagt de curator zich af of het Box Duurzaam nog wel vrijstond om de facturen van FLP te blijven voldoen en andere schuldeisers onbetaald te laten.
3.17
De heer [naam1] heeft ter zitting verklaard dat hij tot en met september 2024 advieswerkzaamheden heeft verricht en dat daarvoor een vast bedrag was afgesproken. De werkzaamheden en de betalingen zijn gestopt nadat de Belastingdienst in oktober 2024 weigerde in te stemmen met het aangeboden crediteurenakkoord en de investeerder zich terugtrok. Het hof is van oordeel dat Box Duurzaam met deze verklaring het bestaan van een potentiële bate niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd heeft betwist. Er is sprake van advieswerkzaamheden door een gelieerde onderneming waarvoor zeer forse bedragen zijn betaald, zonder dat daar een schriftelijke overeenkomst aan ten grondslag lag. In het licht van deze omstandigheden had het op de weg van Box Duurzaam dan wel [naam1] gelegen om bijvoorbeeld voldoende duidelijke en concrete specificaties over te leggen van de door FLP uitgevoerde werkzaamheden, of om anderszins voldoende inzichtelijk te maken welke werkzaamheden verricht zijn als tegenprestatie voor de forse adviesvergoeding van in totaal € 197.472. Ook is zonder nadere toelichting niet duidelijk waarom deze werkzaamheden niet door de bestuurder konden worden uitgevoerd (tot in ieder geval maart 2024), zoals de curator terecht heeft opgemerkt in het verslag, en waarom dergelijke hoge tarieven – klaarblijkelijk in de vorm van vaste bedragen – zijn afgesproken en gerechtvaardigd zouden zijn geweest.
3.18
Ten slotte blijkt uit het verslag van de curator dat er mogelijk nog baten voortvloeien uit onderhanden werk. In de jaarrekening van 2023 is onder de post ‘voorraden’ een bedrag van € 87.442,- opgenomen. Blijkens de toelichting van Box Duurzaam tijdens de zitting betreft deze post werkzaamheden waarvoor klanten in 2023 een aanbetaling hadden gedaan, maar nog geen eindfactuur hadden ontvangen omdat nog niet was opgeleverd. Volgens Box Duurzaam zijn de eindfacturen in 2024 verzonden en betaald. Dit blijkt volgens Box Duurzaam ook uit haar boekhouding. Het hof stelt echter vast dat van die eindfacturen en die betalingen geen stukken of andere bewijzen in het geding zijn gebracht, ook niet nadat de curator in zijn brief van 13 maart 2025 uitdrukkelijk op dit punt gewezen had. Ook de curator heeft geen overzicht van de eindfacturen ontvangen, zodat de door Box Duurzaam genoemde betalingen niet geverifieerd kunnen worden. Box Duurzaam heeft daarmee het bestaan van deze potentiële bate onvoldoende gemotiveerd betwist.
Slotsom
3.19
Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat het faillissement van Box Duurzaam terecht is uitgesproken. De faillissementstoestand staat vast en er is (summierlijk) gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat sprake is van (potentiële) baten. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook bekrachtigen.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 11 februari 2025.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A.J. Smelt, J.H. Kuiper en E.F. Groot, bijgestaan door mr. I.M. Walinga, griffier, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op de openbare terechtzitting van 27 maart 2025.