ECLI:NL:GHARL:2024:7584

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.327.394

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 10258914)

beschikking van 9 december 2024

in de zaak van

Bastion Hotels B.V.

die is gevestigd in Utrecht

die in beroep is gegaan

en bij de kantonrechter optrad als verweerster

hierna: Bastion

advocaat: mr. S.A. Tan

tegen

[geïntimeerde]

die woont in [woonplaats1]

die ook hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als verzoekster

hierna: [geïntimeerde]

advocaat: mr. A.T. Leigh

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Zowel Bastion als [geïntimeerde] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 28 februari 2023. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

- het beroepschrift met producties

- het verweerschrift in hoger beroep tevens verzoekschrift in incidenteel hoger beroep met producties

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep

- de spreekaantekeningen van de advocaten van partijen

- het verslag van de mondelinge behandeling (proces-verbaal) die op 23 oktober 2024 bij het hof heeft plaatsgevonden.

1.2

Bastion heeft bij verzoekschrift van 13 april 2023 het hof verzocht om een voorlopig getuigenverhoor. Hiermee wilde Bastion aantonen dat de zwangerschap van [geïntimeerde] geen rol heeft gespeeld in het besluit van Bastion om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] niet te verlengen en dat daardoor geen sprake is geweest van verboden onderscheid. Het hof heeft het verzoek toegewezen in zijn beschikking van 26 september 2023 (zaaknummer 200.325.590). Naar aanleiding hiervan zijn als getuigen gehoord [getuige1] en [getuige2] . Van het horen van getuigen in contra-enquête is afgezien.

Beide partijen zijn het erover eens dat de stukken van het voorlopig getuigenverhoor (de getuigenverklaringen van [getuige1] en [getuige2] ) als ingebracht worden beschouwd in deze procedure.

1.3

Voor het sluiten van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 9 december 2024 of zoveel eerder als mogelijk of later als nodig.

2.De kern van het geschil en de beslissing

kern van het geschil

2.1

In deze zaak gaat het om de vraag of Bastion ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voor bepaalde tijd niet voort te zetten vanwege haar zwangerschap en/of toekomstig moederschap en zo ja of [geïntimeerde] een billijke vergoeding toekomt.

beslissing kantonrechter en hof

2.2

[geïntimeerde] heeft de kantonrechter verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 35.726,26 omdat Bastion ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de arbeidsovereenkomst niet te verlengen vanwege haar zwangerschap.

De kantonrechter heeft het verzoek van [geïntimeerde] toegewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat de tekst van het WhatsAppbericht van [getuige1] (regiomanager/leidinggevende) aan [geïntimeerde] van 1 september 2022 doet vermoeden dat Bastion de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] niet heeft verlengd vanwege haar zwangerschap en/of moederschap. Bastion is er vervolgens niet in geslaagd te weerleggen dat tussen de zwangerschap en het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een verband bestaat. Daarmee is volgens de kantonrechter sprake van een verboden onderscheid in de zin van artikel 7:646 BW en heeft Bastion ernstig verwijtbaar gehandeld. Bastion is veroordeeld tot het betalen van een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] van € 12.500,-.
Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat Bastion er in is geslaagd te bewijzen dat de reden van het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] niet is gelegen in haar zwangerschap en/of toekomstig moederschap.

Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot deze beslissing is gekomen, dit na het schetsen van de achtergrond van het geschil tussen partijen.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

achtergrond van het geschil

3.1

[geïntimeerde] is op 1 oktober 2021 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar bij Bastion in dienst getreden in de functie van assistent hotelmanager. Eind mei/begin juni 2022 heeft [geïntimeerde] aan [de manager] (HR manager bij Bastion) gemeld dat zij zwanger is.

3.2

Op 25 augustus 2022 is tijdens een MT-overleg besproken of de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] zou worden verlengd. Bij dit gesprek waren aanwezig [de directeur] (directeur Bastion), [de manager] , [getuige2] (Operationeel Manager en direct leidinggevende van [getuige1] ) en [getuige1] (regiomanager en direct leidinggevende van [geïntimeerde] ). [getuige1] wilde de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] verlengen, de anderen niet. Besloten is om er een nachtje over te slapen.

3.3

In de middag van 31 augustus 2022 heeft [getuige2] [getuige1] gebeld en is de knoop doorgehakt om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] niet voort te zetten. Afgesproken is dat [getuige1] [geïntimeerde] zou bellen om het besluit uit te leggen. [getuige1] heeft dit vervolgens geprobeerd maar kon [geïntimeerde] telefonisch niet bereiken. [de manager] heeft [geïntimeerde] daarop op dezelfde dag een Whatsappbericht gestuurd met daarin de mededeling dat zij een e-mail zal ontvangen waarin haar contract zou worden opgezegd. Dat e-mailbericht is dezelfde avond verzonden. [de manager] schrijft hierin onder meer:

“
Beste [geïntimeerde] ,

[getuige1]heeft je vandaag diverse keren proberen te bereiken. Dat is niet gelukt. Op 30 september 2022 zal jouw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aflopen. Wij hebben besloten jouw arbeidsovereenkomst niet voort te zetten, Dit betekent dat wij hierbij jouw arbeidsovereenkomst opzeggen en zal jij per 1 oktober 2022 uit dienst gaat. ”

3.4

In een Whatsappbericht van 1 september 2022 vraagt [geïntimeerde] aan [getuige1] wat de reden voor deze opzegging is. [getuige1] antwoordt dezelfde dag via Whatsapp als volgt:

“(…)
ik wilde je vertellen dat we helaas genoodzaakt te zijn toch je contract op te zeggen. De reden hiervan is dat je toch veel afwezig bent en wanneer je bevallen bent je er ook voor je kindje moet zijn. Dit is moeilijk tot niet te combineren met Bastion Hotels.”

3.5

Op 25 mei 2023 heeft het College voor de Rechten van de Mens geoordeeld dat Bastion jegens [geïntimeerde] verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt.

Niet verlengen arbeidsovereenkomst verboden onderscheid?

3.6

[geïntimeerde] verwijt Bastion dat zij haar arbeidsovereenkomst vanwege haar zwangerschap niet heeft verlengd. Daarmee heeft Bastion volgens [geïntimeerde] een verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in artikel 7:646 lid 1 BW, heeft zij ernstig verwijtbaar gehandeld en moet zij [geïntimeerde] daarom een billijke vergoeding betalen.

3.7

Uitgangspunt is dat het de werkgever vrij staat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na afloop van de overeengekomen duur niet voort te zetten. Dit is echter anders als de werkgever de arbeidsovereenkomst niet verlengt vanwege zwangerschap, bevalling en moederschap omdat daarmee een verboden direct onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt gemaakt in de zin van artikel 7:646 lid 1 BW jo. lid 5 sub b BW.

3.8

In artikel 7:673 lid 9 BW is bepaald dat de rechter aan een werknemer een billijke vergoeding kan toekennen als het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is zonder meer sprake bij het maken van verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen.

3.9

Het hof stelt voorop dat het, op grond van artikel 7:646 lid 12 BW, aan [geïntimeerde] is om die feiten aan te voeren die het door haar gestelde (verboden) onderscheid kunnen doen vermoeden. Dit betekent dat zij feiten moet stellen en deze bij gemotiveerde betwisting ook moet bewijzen, waaruit een dergelijk vermoeden volgt (HvJ EU 21 juli 2011 C-104/10, JAR 2012/152 (Kelly), HvJ EU 19 april 2012 C-415/10, JAR 2012/153 (Meister) en Kamerstukken II 1999/2000, 27026, nr. 3, p. 5 t/m 8, Kamerstukken I 2000-2001, 27026, nr. 73a, p. 1 en 2 en Kamerstukken I 2005/2006, D, p 2). Als zij hierin slaagt, is het aan Bastion om te bewijzen dat zij geen verboden onderscheid jegens [geïntimeerde] heeft gemaakt. Anders gezegd: [geïntimeerde] hoeft niet aan te tonen dat sprake is van een verboden onderscheid, maar moet de hulpfeiten stellen waaruit het vermoeden kan worden afgeleid dat van een verboden onderscheid sprake is.

3.1

[geïntimeerde] heeft gewezen op het WhatsAppbericht van [getuige1] van 1 september 2022 waarin hij, als antwoord op haar vraag wat de reden is om haar arbeidsovereenkomst niet voort te zetten, meedeelt dat zij toch veel afwezig is en dat zij na de bevalling er ook voor haar kindje moet zijn wat moeilijk tot niet is te combineren met Bastion. [geïntimeerde] stelt dat zij voordien juist positieve berichten had gekregen over de verlenging van haar contract en dat zij erg geschrokken was dat haar contract niet werd voortgezet. Zij wijst in dit verband op het Whatsappbericht van 28 april 2022 van [naam1] (Manager Operationele Planning) dat ‘
als zij geen rare dingen doet en netjes haar diensten doet, er geen reden zal zijn om gelijk op te zeggen’ en op het Whatsappbericht van 11 mei 2022 van [de manager] dat ‘
zij zich geen zorgen hoeft te maken’. Verder wijst [geïntimeerde] op het Whatsappbericht van 6 augustus 2022 van [de Hotel Manager] (Hotel Manager) waarin de wens van [geïntimeerde] om door te groeien naar plaatsvervangend manager aan de orde is gekomen. Op haar vraag dat zij graag van [de Hotel Manager] hoort hoe daarvoor een ‘plannetje’ - waarover [geïntimeerde] met [getuige1] had gesproken - kon worden gemaakt en dat zij hoopt ‘
nog voor mijn nieuwe contract PHM te kunnen zijn’, heeft [de Hotel Manager] geantwoord ‘
Ja zeker, dit gaan we samen doen!! Super tof! We moeten jou functioneringsgesprek ook nog doen, dus komt goed!

De bovenstaande door [geïntimeerde] gestelde feiten acht het hof, ondanks de betwisting ervan door Bastion, voldoende om het vermoeden te rechtvaardigen dat één van de door Bastion aangevoerde redenen van ontslag - naast veelvuldig verzuim ook de beperktere beschikbaarheid na de bevalling - zodanig samenhangt met haar zwangerschap/moederschap dat er sprake is van verboden onderscheid naar geslacht in de zin van artikel 7:646 lid 1 jo. lid 5 sub b BW.

3.11

Gelet op dat vermoeden dient Bastion te bewijzen dat de reden van het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] niet gelegen is in omstandigheden die te maken hebben met zwangerschap en/of toekomstig moederschap van [geïntimeerde] .

3.12

[getuige1]heeft in het kader van het voorlopig getuigenverhoor op 17 januari 2024 verklaard dat de bespreking over de verlenging van het dienstverband van [geïntimeerde] op een donderdag plaatsvond tijdens het reguliere wekelijkse MT overleg en dat de MT leden wisten van haar zwangerschap. Anders dan [de manager] op de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht, namelijk dat op dat moment geen besluit is genomen, heeft [getuige1] verklaard dat tijdens dit overleg (uiteindelijk) is besloten het dienstverband met [geïntimeerde] te verlengen. Op 31 augustus 2022 is hij door [getuige2] gebeld. [getuige2] heeft haar zorgen over [geïntimeerde] geuit en toen is de knoop doorgehakt haar overeenkomst toch niet te verlengen. [getuige1] was het er niet mee eens omdat hij potentie zag in [geïntimeerde] , maar uiteindelijk ging hij er in mee omdat het hem werd opgedragen. Hij heeft geprobeerd [geïntimeerde] te bellen om de nieuwe beslissing uit te leggen, maar kon haar niet telefonisch bereiken. [getuige1] heeft - als getuige - over het telefoongesprek met [getuige2] verklaard:

‘
[getuige2] en ik hebben niet gesproken over de zwangerschap. De zorgen gingen voornamelijk over het vele verzuim wat zij had. Het is allemaal meer dan een jaar geleden, dus misschien is het wel ter sprake gekomen, maar het was in elk geval niet de reden om haar op te zeggen’.

Over de strekking en de achtergrond waartegen zijn Whatsappbericht van 1 september 2022 moet worden bezien heeft [getuige1] het volgende verklaard:

‘
Ik weet wel uit mijn eigen ervaring dat als je bij Bastion werkt, je net ouder van een kind bent geworden en je doet veel invalwerk, dat dit niet een stabiele basis vormt voor het prettig kunnen werken. Je wordt namelijk het hele land doorgestuurd om in allerlei hotels in te vallen. Dat bedoelde ik ook in mijn WhatsAppbericht van 1 september 2022 naar haar.

Dat bericht moet worden gezien tegen de achtergrond van wat ik ongeveer een maand eerder in een gesprek met [geïntimeerde] heb gevoerd. Ik heb toen aan haar gevraagd hoe zij al dat invalwerk zou gaan aanpakken, want als je bevallen bent heeft dat impact op je lichaam zeker nu het zwaar werk is en wij als werkgever op een gegeven moment haar geen aangepaste werkomstandigheden meer konden bieden. Temeer nu haar partner was weggevallen en alle zorgtaken voor haar kind bij haar lagen. Ik zag niet in hoe zij dat zou kunnen waarmaken. Dat heb ik tegen haar gezegd. Tegen deze achtergrond moet het WhatsAppbericht worden gezien. In dat bericht probeerde ik het positief in te steken.’

Aan het bespreken in het MT overleg van het diploma BHV en sociale hygiëne heeft [getuige1] geen herinnering maar verklaart wel te weten dat [de manager] daar streng op is.

3.13

[getuige2]heeft als getuige op 8 april 2024 verklaard dat zij zich niet kan herinneren of in het MT-overleg besproken is of het contract van [geïntimeerde] zou worden verlengd of niet:

‘
Ik heb geen herinnering aan het gesprek waarin besloten is dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Ik wist van de zwangerschap van mevrouw [geïntimeerde] . (…) Zoals gezegd kan ik mij niet herinneren dat wij dit in het MT hebben besproken en evenmin wat de afwegingen waren om al dan niet te verlengen. Wat ik er wel van weet is dat ik me daarna ben gaan inlezen in het argument wat [geïntimeerde] ervoer als reden dat wij niet hebben verlengd, namelijk haar zwangerschap.

Zij kan zich evenmin het telefoongesprek met [getuige1] herinneren, maar verklaart wel dat zwangerschap nooit een reden is bij de beslissing over een contractverlenging. Zij verklaart hierover:

‘
Ik kan me het telefoongesprek dat ik volgens [getuige1] met hem op de laatste dag van het dienstverband van [geïntimeerde] heb gevoerd niet herinneren. De zwangerschap is absoluut niet ter sprake gekomen, omdat dit nooit een onderwerp van gesprek is bij de beslissing over een contractverlenging. Wij vinden dit namelijk nooit van belang. Een zwangerschap zal dus nooit op de agenda staan. Ik heb in mijn tijd bij Bastion nog nooit meegemaakt dat zwangerschap een issue is om een arbeidsovereenkomst te verlengen of niet.’

3.14

.14 Wat er ook zij van de besluitvorming tijdens het MT overleg van 25 augustus 2022, duidelijk is dat op 31 augustus 2022 is besloten om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] niet te verlengen. Dat is haar dezelfde avond ook bericht. Vervolgens heeft [getuige1] het niet verlengen nader aan haar toegelicht. Uit zijn verklaring blijkt dat aan het niet verlengen een andere reden (namelijk het vele verzuim) ten grondslag heeft gelegen dan haar zwangerschap/toekomstig moederschap. Hoewel [getuige2] zich het telefoongesprek met [getuige1] niet kan herinneren, heeft zij wel verklaard dat een zwangerschap nooit een onderwerp van gesprek is bij de beslissing over een contractverlenging omdat Bastion dat nooit van belang vindt. In haar schriftelijke verklaring van 16 januari 2023 heeft [getuige2] uiteengezet dat de belangrijkste reden om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te besluiten was dat Bastion operationeel niet op haar aanwezigheid kon rekenen. Zij was vaak afwezig gedurende het maandelijkse dienstenrooster zodat voortdurend tijdelijke oplossingen moesten worden bedacht. Daarnaast kon Bastion [geïntimeerde] na het jaar nog steeds niet als leidinggevende op de drank- en horecavergunning noteren omdat zij het vereiste certificaat niet had gehaald.

[de manager] heeft in dezelfde zin schriftelijk verklaard.

3.15

Uit de getuigenverklaring van [getuige1] blijkt verder wat de bedoeling van zijn Whatsappbericht van 1 september 2022 was en tegen welke achtergrond dat bericht moet worden geplaatst. [getuige1] verklaart daarover dat hij ongeveer een maand ervoor een gesprek met [geïntimeerde] heeft gevoerd waarin hij zijn zorgen heeft geuit over hoe zij het ouderschap zou combineren met de onregelmatige werkzaamheden bij Bastion omdat hij uit eigen ervaring wist hoe lastig dat was. Hij probeerde op die manier het bericht van het niet verlengen ‘positief in te steken’.

[geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd geantwoord dat zij zich dit informele gesprek niet meer kan herinneren, maar zij heeft niet ontkend dat het gesprek heeft plaatsgevonden. Hoewel [geïntimeerde] noch haar advocaat bij het getuigenverhoor van [getuige1] aanwezig was, ziet het hof geen aanleiding om diens verklaring buiten beschouwing te laten (artikel 192 lid 2 Rv). Dat [getuige1] uit rancune het Whatsappbericht heeft verzonden, blijkt niet. Hij heeft als getuige verklaard dat hij geen wrok meer tegen Bastion koestert en dat ten tijde van het versturen van het Whatsappbericht er nog geen sprake was van een arbeidsconflict.

3.16

[geïntimeerde] heeft, als gezegd, afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête. Zij heeft ook geen (andere) verklaringen in het geding gebracht.

3.17

Het hof acht Bastion, gelet op alle bewijsmiddelen in samenhang bezien, geslaagd in het bewijs dat de zwangerschap en/of toekomstig moederschap van [geïntimeerde] niet de reden was om de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten. Uit het bovenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat de zwangerschap/toekomstig moederschap niet de reden voor Bastion was om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] niet te verlengen, maar dat hieraan andere redenen ten grondslag lagen. Dat het College voor de Rechten van de Mens op 25 mei 2023, naar aanleiding van een verzoek van [geïntimeerde] , heeft geoordeeld dat Bastion jegens [geïntimeerde] verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt, leidt niet tot een ander oordeel. Vast staat immers dat het College ten tijde van haar oordeel niet beschikte over de hiervoor bedoelde getuigenverklaringen die - zoals uit al het voorgaande blijkt - tot een ander oordeel van hof over het door Bastion voorgedragen bewijs hebben geleid.

geen billijke vergoeding

3.18

Nu de ernstige verwijtbaarheid alleen gestoeld is op het verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen (de zwangerschap/toekomstig moederschap) en het hof hierboven heeft geoordeeld dat daar geen sprake van is, is de conclusie dat Bastion niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] niet te verlengen. [geïntimeerde] heeft daarom geen recht op een billijke vergoeding in de zin van artikel 7:673 lid 9 BW.

slotsom

3.19

Het door Bastion ingestelde hoger beroep slaagt. De bestreden beschikking zal worden vernietigd en het verzoek van [geïntimeerde] tot toekenning van een billijke vergoeding zal alsnog worden afgewezen. Dit leidt ertoe dat zij het door Bastion op grond van de beschikking van de kantonrechter aan haar betaalde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, aan Bastion zal moeten terugbetalen. Gelet op dit oordeel zal het door [geïntimeerde] in hoger beroep ingestelde verzoek tot verhoging van de aan haar toegekende billijke vergoeding worden afgewezen. Daarmee is het door haar ingestelde hoger beroep tevergeefs ingesteld. Omdat [geïntimeerde] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten zowel in het principaal hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen. Het hof ziet geen aanleiding een proceskostenveroordeling in het door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep uit te spreken.

3.2

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof

4.1

vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 28 februari 2023 en doet opnieuw recht:

4.2

wijst het verzoek van [geïntimeerde] alsnog af;

4.3

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Bastion van wat Bastion op grond van de bestreden beschikking aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Bastion tot aan de dag van terugbetaling;

4.4

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van Bastion tot aan de uitspraak van de kantonrechter:

€ 879,- aan salaris van de advocaat van Bastion;

en tot betaling van de volgende proceskosten van Bastion in principaal hoger beroep:

€ 783,- aan griffierecht

€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van Bastion (2 procespunten x appeltarief II);

4.5

verklaart deze beschikking wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.A. van Rossum, mr. M.P.C.J. van Bavel en

mr. G.H. Bunt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

9 december 2024.