ECLI:NL:GHARL:2024:559

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.320.860

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 180402)

arrest van 23 januari 2024

in de zaak van

[appellant]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde, geen partij in reconventie

hierna: de notaris

advocaat: mr. E.A.L. van Emden

tegen

[verweerder] ,

die woont in [woonplaats1]

en bij de rechtbank optrad als eiser in conventie, verweerder in reconventie

hierna: [verweerder]

advocaat: mr. G.D. te Biesebeek

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar de inhoud van zijn tussenarrest van 6 juni 2023. Bij dat tussenarrest heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald.

1.2

Die mondelinge behandeling heeft plaats gevonden op 10 oktober 2023. Daarbij waren aanwezig:

de notaris, bijgestaan door zijn advocaat; en
[verweerder] , bijgestaan door zijn advocaat.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De beoordeling in hoger beroep

2.1

Het gaat in deze zaak om het volgende. De notaris is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (zaaknummer 180402) van 7 december 2022 (hierna: het bestreden vonnis). De beslissing van het bestreden vonnis luidt – voor zover voor deze zaak van belang – als volgt:

“De rechtbank

in conventie

met betrekking tot de vorderingen jegens de notaris

3.1.

veroordeelt de notaris om aan [verweerder] schadevergoeding te betalen, op te maken bij

staat en te vereffenen volgens de wet, doordat de notaris de op hem rustende zorgplicht heeft

geschonden en niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam

notaris kan worden gevergd door moeder op 8 april 2004 een testament te laten opmaken,

zonder een onderzoek in te stellen naar haar wilsbekwaamheid,

3.2.

wijst de vordering om de notaris te veroordelen om aan [verweerder] schadevergoeding te

betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, doordat de notaris zijn

medewerking heeft verleend aan het passeren van de akte van 12 februari 2014 af,

3.3.

veroordeelt de notaris in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder] tot op heden

begroot op € 4.450,07,

3.4.

veroordeelt de notaris in de na dit (jegens hem gewezen) vonnis ontstane kosten,

begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de

notaris niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens

betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris

advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

3.5.

verklaart onderdeel 3.1., 3.3. en 3.4, van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad”

2.2

Het bestreden vonnis is gewezen in een lang lopend geschil tussen [verweerder] enerzijds en zijn zus, zijn twee broers en de notaris anderzijds met betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschappen en de maatschap van de in januari 2004 overleden vader en de in oktober 2014 overleden moeder van [verweerder] en zijn zus en broers. In dat geschil heeft de rechtbank op 6 september 2017 een tussenvonnis gewezen waarvan [verweerder] in hoger beroep is gekomen.

In dat hoger beroep (zaaknummer hof 200.227.902) heeft het hof – voor zover voor deze zaak van belang – bij eindarrest van 23 maart 2021 het tussenvonnis vernietigd en voor recht verklaard dat het door de notaris op 8 april 2004 gepasseerde testament van moeder nietig is omdat moeder toen – kort gezegd – ‘wilsonbekwaam’ was. Het hof heeft vervolgens de zaak, op vordering van [verweerder] , (terug)verwezen naar de rechtbank om op de hoofdzaak te beslissen. In die hoofdzaak is het bestreden vonnis gewezen dat in het geschil tussen [verweerder] en de notaris een eindvonnis is en in het geschil tussen [verweerder] en zijn zus en broers een tussenvonnis.

2.3

De notaris richt drie grieven tegen het bestreden vonnis. De notaris vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de door [verweerder] jegens hem ingestelde vorderingen. Voorts vordert de notaris veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [verweerder] tot terugbetaling van hetgeen de notaris aan [verweerder] heeft betaald op grond van het bestreden vonnis en de daaraan voorafgaande uitspraken, vermeerderd met de wettelijke rente, en veroordeling van [verweerder] in de proceskosten in beide instanties en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover. De notaris heeft het hof verzocht de zaak zelf af te doen.

Het verweer van [verweerder] in hoger beroep komt hierna, bij de beoordeling van die grieven aan de orde.

Grief 2 Over rechtsverwerking en verjaring

2.4

Het meest ver strekkend is grief 2 (nrs. 4.13-4.21 dagvaarding in hoger beroep), waarin de notaris - samengevat - betoogt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn beroep op schending van de klachtplicht van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW), op rechtsverwerking en op verjaring op grond van artikel 3:310 BW.

Het hof zal deze grief dan ook als eerste beoordelen.

2.5

De notaris voert ter onderbouwing van grief 2 aan dat [verweerder] al in 2004 bekend was met het feit dat moeder een (nieuw) testament liet opmaken en dat hij, toen hij de notaris opving in het ziekenhuis waarin moeder ten tijde van het passeren van het testament was opgenomen, niet aan de notaris heeft kenbaar gemaakt dat hij vond dat zijn moeder gezien haar geestestoestand niet meer in staat was om haar wil te verklaren. Ook ter gelegenheid van de aangifte erfbelasting voor de nalatenschap van vader en/of de ondertekening van een ruilverkavelingsakte in 2005, of in de jaren daarna heeft [verweerder] de notaris niet kenbaar gemaakt dat hij twijfels had over de geestesvermogens van moeder. Pas in 2015 heeft [verweerder] de notaris aansprakelijk gesteld.

[verweerder] betwist dat hij al in 2004 bekend was met het feit dat een nieuw testament van moeder werd verleden, en ook dat hij eerder dan na haar overlijden op de hoogte was van het testament en de inhoud ervan.

2.6

Het hof overwoog in zijn – mede tussen deze partijen gewezen - tussenarrest van 15 oktober 2019 (r.o. 4.5-4.7) al het volgende:

“4.5 De vraag of op 8 april 2014
[bedoeld is 2004, toevoeging hof]de wil van moeder aan de door haar in het Testament opgenomen verklaringen ontbrak (in de praktijk en hierna wordt voor het ontbreken van de wil de term “wilsonbekwaamheid” gebruikt) en of daardoor de uiterste wilsbeschikkingen die zij met het Testament heeft gemaakt nietig zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van artikel 3:34 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Artikel 3:34 lid 1 BW volgt op artikel 3:33 BW, dat bepaalt dat een rechtshandeling een met de verklaring overeenstemmende wil vereist. Artikel 3:34 lid 1 BW luidt als volgt:

“Heeft iemand wiens geestvermogens blijvend of tijdelijk zijn gestoord, iets verklaard, dan wordt een met de verklaring overeenstemmende wil geacht te ontbreken, indien de stoornis een redelijke waardering der bij de handeling betrokken belangen belette, of indien de verklaring onder invloed van die stoornis is gedaan.”

De tweede zin van lid 2 van artikel 3:34 BW bepaalt dat het ontbreken van die wil een eenzijdige rechtshandeling die niet tot een of meer bepaalde personen is gericht, zoals een uiterste wilsbeschikking, nietig maakt. Wie zich - zoals [verweerder] - erop beroept dat bij de erflater in verband met een stoornis van diens geestesvermogens de wil tot het opmaken van de uiterste wilsbeschikking ontbrak, zal - gelet op de bewijsvermoedens van artikel 3:34 lid 1 BW (“geacht te ontbreken”) - ermee kunnen volstaan te stellen en zo nodig te bewijzen dat (a) erflater ten tijde van het opmaken van de uiterste wilsbeschikking leed aan een geestelijke stoornis en (b) voorts dat deze stoornis toen een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsbeschikking betrokken belangen belette ofwel dat de wilsverklaring onder invloed van de geestelijke stoornis is gedaan.

4.6

Voor een redelijke waardering van de bij een uiterste wilsbeschikking betrokken belangen is vereist dat een testateur ten tijde van het maken daarvan inzicht heeft in zijn (voor het erfrecht relevante) situatie en in staat is op het gebied van het erfrecht in vrijheid keuzes te onderscheiden en te maken en beslissingen te nemen, de gevolgen van die keuzes en beslissingen in rationeel en emotioneel opzicht te overzien en dit kenbaar te maken. Verder is vereist dat hij de informatie of voorlichting die hij voor het maken van de uiterste wilsbeschikking van de notaris of van anderen krijgt zodanig begrijpt dat hij deze bij het onderscheiden en maken van zijn keuzes en beslissingen kan betrekken en dat kenbaar kan maken. Om te voorkomen dat de nietigheid ontstaat doordat de wilsverklaring onder invloed van de geestelijke stoornis is gedaan moet aan diezelfde eisen worden voldaan.

4.7

In hoeverre sprake is of kan zijn van “een redelijke waardering” en in hoeverre een wilsverklaring onder invloed van een geestelijke stoornis is gedaan hangt niet alleen af van de aard en de zwaarte van de geestesstoornis maar ook van de aard en de ingrijpendheid van de uiterste wilsbeschikking en de aard en de zwaarte van de daarbij betrokken belangen. Tussen deze drie elementen bestaat een wisselwerking. Hoe zwaarder de geestesstoornis, hoe ingrijpender de beslissing en hoe zwaarder de belangen, des te hoger zijn telkens de eisen die aan een redelijke waardering mogen worden gesteld. Zo is denkbaar dat een erflater lijdt aan een geestelijke stoornis die hem niet belet een legaat van een klein geldbedrag te maken, maar wel tot het maken van verder gaande uiterste wilsbeschikkingen zoals erfstellingen of ontervingen.

4.8

In het Testament heeft moeder door [naam1] te benoemen tot enig erfgenaam haar andere drie kinderen impliciet onterfd. Dat is een zeer ingrijpende beslissing. Dat zij aan [verweerder] en [naam2] een bouwkavel heeft gelegateerd onder de verplichting om aan [naam3] een bedrag uit te keren doet daar niet aan af: de positie van een legataris is wezenlijk anders dan de positie van een erfgenaam. Bovendien is vooralsnog niet gebleken in welke verhouding de waarde van het legaat staat tot het erfdeel dat [verweerder] , [naam3] en [naam2] zonder deze uiterste wilsbeschikking ten deel zou vallen. Dat moeder, zoals door [naam1] , [naam2] , [naam3] (en de Notaris) -samengevat -betoogd, het Testament heeft gemaakt teneinde de voortzetting van de agrarische bedrijfsvoering door [naam1] te borgen en tegelijkertijd de (financiële) belangen van de andere kinderen te waarborgen door hen ter compensatie voor de onterving een legaat

onder last toe te kennen uit het niet-ondernemingsvermogen, maakt deze uiterste wilsbeschikkingen bepaald niet minder ingrijpend. Een dergelijke uitbalancering van de (financiële) belangen van de vier kinderen vraagt behoorlijk wat inzicht: in de vermogensrechtelijke toestand van de onverdeeld gelaten ontbonden huwelijksgemeenschap (van welke gemeenschap bovendien de nalatenschap van vader deel uitmaakt), in de waarde van het agrarisch bedrijf en van de overige bestanddelen van de gemeenschap per datum opstellen Testament en de verwachte toestand en waarde per (verwachte) sterfdatum.”

2.7

De notaris heeft niet gesteld dat [verweerder] in 2004 al op de hoogte was van de inhoud van het testament van moeder. Ook anderszins is niet gebleken dat [verweerder] al voor het overlijden van moeder in oktober 2014 op de hoogte was van de inhoud van het testament. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] pas na het overlijden van moeder bekend werd met de inhoud van het testament en derhalve pas na dat overlijden kon beoordelen of moeder gelet op haar geestesstoornis in februari 2004 in staat was tot een redelijke waardering van de in het testament opgenomen uiterste wilsbeschikking(en) en het effect daarvan op de daarbij betrokken belangen. Dat brengt mee dat [verweerder] zich ook niet eerder dan na het overlijden van moeder een mening kon vormen over de vraag of de notaris zonder schending van zijn zorgplicht het testament in 2004 kon passeren. Aangezien [verweerder] de notaris bij brief van 10 maart 2015 al op de hoogte heeft gesteld van zijn twijfels bij de wilsbekwaamheid van moeder en de notaris al bij brief van 23 juni 2015 aansprakelijk heeft gesteld (producties 7 respectievelijk 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) kan niet worden geconcludeerd dat [verweerder] niet binnen bekwame tijd bij de notaris heeft geklaagd, dan wel dat [verweerder] zijn recht tot aansprakelijkstelling van de notaris heeft verwerkt of dat zijn vordering (tot schadevergoeding) is verjaard. Grief 2 faalt.

Grief 1 Over de aansprakelijkheid van de notaris

2.8

Met grief 1 richt de notaris zich tegen het oordeel van de rechtbank dat – samengevat – de notaris zijn zorgplicht heeft geschonden door een nietig testament te passeren en dat hij derhalve aansprakelijk is voor de door [verweerder] ten gevolge daarvan geleden schade (nader op te maken bij staat). De notaris betoogt dat de wilsonbekwaamheid van moeder ten tijde van het passeren van het testament op 8 april 2004 hem niet bekend was en ook niet redelijkerwijze kenbaar had moeten zijn (grief 1a), dat hij toen wel degelijk aandacht heeft gehad voor de wilsbekwaamheid en zich daarvan voldoende heeft vergewist (grief 1b) en dat hij zelfs al zou hij twijfel hebben gehad over de wilsbekwaamheid van moeder hij in dit geval alsnog redelijkerwijze had kunnen en moeten besluiten tot het verlijden van het testament (grief 1c).

2.9

Het hof overweegt het volgende. Anders dan [verweerder] stelt in zijn memorie van antwoord heeft het hof in zijn arrest van 23 maart 2021 geen oordeel gegeven over de eventuele (beroeps)aansprakelijkheid van de notaris vanwege het passeren van het nietige testament van moeder. Dat betekent dat het hof die aansprakelijkheid in deze procedure alsnog heeft te beoordelen.

2.1

Het hof stelt bij die beoordeling voorop dat een notaris als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Op degene die stelt dat de notaris als beroepsbeoefenaar in de nakoming van zijn zorgvuldigheidsplicht is tekortgeschoten, rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die dit oordeel kunnen dragen. Van de notaris kan evenwel worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de desbetreffende stellingen, teneinde degene die hem aanspreekt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken, kan dat ertoe leiden dat hij niet aan de zojuist genoemde motiveringsplicht kan voldoen, hetgeen dan voor zijn risico komt. (HR 11 januari 2019 ECLI:NL:HR:2019:4).

2.11

[verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat – kort gezegd – de notaris een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij op 8 april 2004 het testament van moeder heeft gepasseerd terwijl hij had behoren te weten dat zij op dat moment niet in staat was tot een redelijke waardering van de in het testament opgenomen uiterste wilsbeschikking(en) en het effect daarvan op de daarbij betrokken belangen.

[verweerder] heeft er in dat verband op gewezen – en dat is in de procedure tussen partijen met zaaknummer 200.227.902 ook vastgesteld – dat moeder ten tijde van de passeren van het testament was opgenomen op de psychiatrische afdeling (PAAZ-afdeling) van het ziekenhuis omdat zij verward was. In het eindarrest in die procedure heeft het hof bovendien nog het volgende overwogen:

“2.16 [verweerder] heeft als (aanvullend) bewijs nog overgelegd het huisartsjournaal en brieven van de psycholoog en de behandelend psychiater van moeder. Uit de onder 2.7 geciteerde delen van het huisartsjournaal en de onder 2.8 genoemde brieven blijkt dat de psychische gesteldheid van moeder in de periode maart/april/mei 2004 zorgelijk was. De huisarts heeft in ieder geval op 19 maart 2004 bij moeder paniekaanvallen en verwardheid geconstateerd, vastgesteld dat zij wisselend verward en psychotisch was en leed aan een hospitalisatiesyndroom met psychotische decompensatie. Hoewel moeder volgens de huisarts op 19 maart 2004 ‘het wanen’ voorbij lijkt, moet hij op 24 maart 2004 constateren dat het psychisch niet goed gaat met moeder (somber, geen eetlust, doodangst, depressie?).

Uit de brief van psychiater [naam4] blijkt dat moeder vervolgens op 26 maart 2004 op verzoek van de huisarts met spoed is gezien door de psychiater en direct is opgenomen op de unit voor intensieve zorg van het ziekenhuis. Moeder was volgens de psychiater geregeld gedesoriënteerd in tijd, plaats en persoon en haar gedachtegang was geregeld incoherent.

Pas toen haar stemming verbeterde en moeder iets meer adequaat werd was neuropsychologisch onderzoek mogelijk werd. Dat onderzoek is afgenomen op 13 april 2004 zo blijkt uit de brief van 22 april 2004 van de klinisch psycholoog.

Uit dat onderzoek bleek dat sprake was van een matig ernstig dementiesyndroom met vooral corticale kenmerken, zoals bij een Alzheimer dementie. Moeder is vervolgens op 22 april 2004 overgeplaatst naar een laag niveau structuur groep op de PAAZ-afdeling om te resocialiseren voor ze naar huis (of verpleeghuis) kon.

Tevens blijkt uit de brief van de psychiater dat de bevindingen van het onderzoek voor de kinderen paste in de ervaringen, die zij de laatste jaren met moeder hadden, maar dat zij wel moesten wennen aan de diagnose. De kinderen moesten een afweging gaan maken tussen een perspectief met dagopvang of wonen in het verpleeghuis en afhankelijk van hun beslissing wordt moeder voor een van beide vormen aangemeld. Uit de verklaringen van [naam5] en [naam1] blijkt dat moeder pas met haar verjaardag op 27 mei 2004 weer naar huis is gekomen.

2.17

Uit de in 2.16 genoemde stukken en de verklaringen van [verweerder] en [naam5] blijkt dat moeder op 26 maart 2004 met spoed is opgenomen op de unit voor intensieve psychiatrische zorg van het ziekenhuis, pas op 13 april 2004 in staat was om aan een neuropsychologisch onderzoek te worden onderworpen en eerst op 22 april 2004 werd overgeplaatst naar een laag niveau structuur groep om te resocialiseren alvorens zij op 27 mei 2004, dus meer dan een maand later, werd ontslagen uit het ziekenhuis.

Dat het in die periode niet goed ging met moeder wordt nog ondersteund door de verklaring van [naam5] dat met moeder in het ziekenhuis geen gesprek was te voeren en het rapport uit 2015 van dr. [naam6] en zijn getuigenverklaring waarin hij op basis van de hem ter hand gestelde medische stukken concludeert dat bij moeder ten tijde van het opmaken van het Testament sprake was van een matig ernstige dementie en dat zij daardoor niet (meer) in staat was om de reikwijdte van haar beslissingen te overzien en onvoldoende bekwaam was om een uiterste wilsbeschikking met de complexiteit van het Testament te (laten) opmaken.”

2.12

Voorts heeft [verweerder] erop gewezen – en is in voormelde procedure komen vast te staan – dat de notaris in de dagen direct voorafgaande aan het passeren van het testament slechts contact over de inhoud van het testament heeft gehad met de heer [naam7] en dat de notaris geen concept van het testament aan moeder heeft verstrekt. Uit de urenstaat van de notaris – verdere bewijsstukken uit 2004 zijn niet overgelegd – blijkt bovendien dat de notaris slechts een korte tijd bij moeder is geweest: gecorrigeerd voor de reistijd naar en van het ziekenhuis rest een half uur tot drie kwartier waarbinnen de notaris zich – kort gezegd – zou moeten hebben vergewist van de geestesgesteldheid van moeder in relatie tot de strekking van haar uiterste wilsbeschikking en de daarbij betrokken belangen. Het verweer van de notaris dat hij het testament niet had gepasseerd als hij twijfels zou hebben gehad over de wilsbekwaamheid van moeder en dat hij in dergelijke gevallen met open vragen altijd onderzocht of de testateur beschikte over de vereiste wilsbekwaamheid, doet daar niet aan af. Het gaat er immers om of de notaris in dit specifieke geval de geestesgesteldheid van moeder heeft onderzocht.

2.13

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [verweerder] voorshands heeft bewezen dat de notaris had behoren te weten dat moeder op 8 april 2004 niet in staat was tot een redelijke waardering van de in het testament opgenomen uiterste wilsbeschikking(en) en het effect daarvan op de daarbij betrokken belangen. Het hof gaat uit van dit bewijsvermoeden, maar de notaris – die een bewijsaanbod heeft gedaan – krijgt wel de gelegenheid tegenbewijs te leveren van dat bewijsvermoeden door het horen van getuigen of deskundigen. Dat betekent dat de notaris bewijs moet aandragen waarmee de stelling van [verweerder] wordt ontzenuwd. De notaris heeft aldus de bewijsleveringslast, maar krijgt niet het bewijsrisico. Dat blijft bij [verweerder] en verwezenlijkt zich als het tegenbewijs slaagt.

2.14

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

3.De beslissing

3.1

Het hof laat de notaris toe tot tegenbewijs als is vermeld in 2.13.

3.2

Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. M.H.F. van Vugt de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn.

3.3

De notaris moet op dinsdag 20 februari 2024 (roldatum) laten weten hoeveel getuigen hij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is.

3.4

De notaris moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven.

3.5

Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen.

3.6

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H.F. van Vugt, J.H. Lieber en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024.