ECLI:NL:GHARL:2024:5277

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.337.580

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 10433636

beschikking van 19 augustus 2024

in de zaak van:

[appellante]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en die bij de kantonrechter optrad als eiseres

hierna: [appellante]

advocaat: mr. R.J.H. van den Dungen

tegen

Koninklijke BAM Groep N.V.

die is gevestigd in Bunnik

en die bij de kantonrechter optrad als verweerster,

hierna: BAM

advocaat: mrs. C. Nekeman en N. Sluis

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

[appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op 28 juni 2023 tussen partijen heeft uitgesproken.

1.2

Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

het arrest van dit hof van 13 februari 2024 waarin is bepaald dat de door [appellante] aanhangig gemaakte dagvaardingsprocedure volgens de regels van de verzoekschriftprocedure in hoger beroep zal worden voortgezet en dat het beroepschrift dat op 18 december 2023 is ontvangen tijdig is ingediend
de door [appellante] op 13 maart 2024 ingediende ontbrekende stukken van de procedure bij de kantonrechter
het verweerschrift
het aanvullend verzoekschrift van [appellante] , ingediend op 13 juni 2024
het verslag (proces-verbaal) van de op 28 juni 2024 gehouden mondelinge behandeling.

1.3

Partijen hebben het hof op 12 juli 2024 verzocht om uitspraak te doen.

2.De kern van de zaak

2.1

[appellante] is bij BAM in dienst geweest. Zij is arbeidsongeschikt geworden en BAM heeft haar na twee jaar arbeidsongeschiktheid ontslagen. [appellante] vindt dat die opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BAM en vraagt om toekenning van een billijke vergoeding.

2.2

De kantonrechter heeft het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding afgewezen en een post aan niet genoten vakantiedagen toegewezen. Die laatste post speelt niet meer in hoger beroep.

2.3

Het doel van het hoger beroep van [appellante] is dat het hof haar alsnog een billijke vergoeding toekent.

3.Het oordeel van het hof

de vermeerdering van het verzoek

3.1

In het petitum van haar beroepschrift vraagt [appellante] om toekenning van een billijke vergoeding van € 263.933,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. Bij aanvullend verzoekschrift schrijft zij dat dit bedrag een vergissing is en verzoekt zij om toekenning van een billijke vergoeding van € 1.328.189,-. Dit laatste bedrag stemt overeen met het verzoek zoals zij dat ook bij de kantonrechter heeft gedaan.

3.2

BAM maakt bezwaar tegen de vermeerdering van het verzoek. BAM betwist dat sprake is van een vergissing en vindt dat de vermeerdering van het verzoek in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. [appellante] heeft namelijk zowel in de aanvankelijk uitgebrachte dagvaarding in hoger beroep als in haar later ingediende verzoekschrift nadrukkelijk het bedrag van € 263.933,- bruto genoemd en in haar toelichting is die lagere vergoeding ook gemotiveerd. Het verzoek is in een laat stadium, veertien dagen voor de mondelinge behandeling gedaan en BAM heeft bij het opstellen van het verweerschrift geen rekening kunnen houden met dit hogere bedrag. Bovendien is de vermeerdering van het verzoek volgens BAM in strijd met de twee conclusieregel.

3.3

Het hof laat de vermeerdering van het verzoek toe. Volgens de wet is het toegestaan om zolang er nog geen eindbeschikking is gewezen het verzoek schriftelijk te vermeerderen (artikel 283 Rv.). Dit geldt ook in hoger beroep. BAM heeft ook voldoende gelegenheid gehad om zich tegen het vermeerderde verzoek te verweren. Van strijd met de twee conclusieregel is evenmin sprake, omdat geen sprake is van een nieuwe stelling of verweer, maar van het herhalen van een in eerste aanleg al verzocht bedrag.

de beslissing van het hof

3.4

Het hof oordeelt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van BAM. Daarom verwerpt het hof het beroep. Deze beslissing wordt hierna uitgelegd.

de achtergrond van de zaak

3.5

[appellante] treedt op 1 oktober 2015 bij BAM in de functie van [functie1] . Vanaf augustus 2018 is de heer [naam1] (Chief Human Resource Officer, CHRO) haar leidinggevende. [appellante] solliciteert op de functie van [functie2] en vervult deze functie vanaf 1 juli 2019. Dat is een functie op het hoogste niveau binnen BAM. [naam1] blijft haar leidinggevende . Het laatstverdiend loon bedraagt € 263.933 bruto per jaar.

3.6

Begin 2020 ontvangt BAM via het zogenoemde ’Speak up systeem’ een formele

melding over [naam1] . BAM start daarop in maart 2020 een compliance case. Een externe advocaat voert een onderzoek uit en spreekt met medewerkers van BAM, waaronder met [appellante] . In een op 1 september 2020 gedateerd memo aan de Ethics & Compliance Committee van BAM doet de Group Compliance Directeur van BAM ( [naam2] ) verslag van de stappen die naar aanleiding van de rapportage van de onderzoeker zijn gezet, waaronder een gesprek met [naam1] . [naam2] concludeert dat er geen feiten uit het vooronderzoek naar voren zijn gekomen die het noodzakelijk maken het onderzoek uit te breiden. De Ethics & Compliance Committee van BAM besluit dat er geen vervolgonderzoek wordt ingesteld.

3.7

Bij e-mail van 8 september 2020 laat [naam1] aan [appellante] weten dat haar bonus over 2019 is gebaseerd op een C-beoordeling. [appellante] reageert naar [naam1]

dat deze beoordelingsscore en de toegekende bonus voor haar niet

acceptabel zijn. Volgens haar moeten haar inspanningen en resultaten over 2019 leiden tot een A-beoordeling en een daarmee overeenkomende hogere bonus. Zij geeft aan

dat de C-beoordeling voor haar zeer demotiverend werkt en haar het gevoel van willekeur

en onveiligheid geeft. [appellante] laat [naam1] verder weten op basis van de toezegging van BAM tijdens de salarisonderhandelingen op korte termijn een passend

loonvoorstel te verwachten met terugwerkende kracht tot 1 juli 2019. [naam1] reageert dat een C-beoordeling een goede beoordeling is en dat de herweging van de positie en inschaling van het senior management door de Corona-pandemie met drie tot vier maanden is uitgesteld.

3.8

Op 12 oktober 2020 meldt [appellante] zich ziek. Vanaf februari 2021 bestaan er re-integratiemogelijkheden. De bedrijfsarts adviseert dat [appellante] en de leidinggevende in gesprek gaan om een opbouwschema uit te werken.

3.9

Tot 1 september 2021 werkt [appellante] in het kader van re-integratie in het eerste spoor. Op 1 september 2021 meldt [appellante] zich weer volledig arbeidsongeschikt. Zij heeft te horen gekregen dat bij haar de diagnose van de chronische ziekte Hashimoto is gesteld.

3.1

Op 24 augustus 2021 deelt BAM aan [appellante] tijdens een gesprek mee dat haar

arbeidsplaats als gevolg van een reorganisatie komt te vervallen.

3.11

In een arbeidsdeskundig onderzoek van 22 december 2021 wordt geconcludeerd dat [appellante] ongeschikt is voor de maatgevende arbeid en:
“
Het werk is, gezien de huidige mogelijkheden van mevrouw [appellante] , met aanpassingen en/of voorzieningen niet passend te maken.

De bedrijfsarts heeft aangegeven dat werkhervatting binnen de organisatie om medische redenen niet herstelbelemmerend is en dat men de gesprekken over verbetering van de arbeidsverhouding moet blijven voeren.”

Geadviseerd wordt een spoor 2 re-integratietraject in te zetten.

3.12

Bij brief van 17 februari 2022 bevestigt BAM aan [appellante] dat zij boventallig is.

3.13

[appellante] doet op 15 september 2022 een melding van een vermoede misstand bij de afdeling advies van het Huis voor Klokkenluiders. Met een brief van 24 oktober 2022 bericht het Huis dat op basis van de door [appellante] aangeleverde informatie kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een vermoeden van een misstand: grensoverschrijdend gedrag van een hoge functionaris binnen de organisatie met een onveilige werksituatie voor een aanzienlijk aantal werknemers tot gevolg.

3.14

De arbeidsdeskundige van het UWV concludeert in een rapport van 7 oktober 2022 dat, gezien de ontstane situatie en de beperkingen van [appellante] terugkeer bij de eigen werkgever niet wenselijk en herstelbevorderlijk is. De deskundige acht de re-integratie inspanningen van de werkgever ten aanzien van spoor 1 onvoldoende, maar legt gezien de belastbaarheid van [appellante] geen loonsanctie op.

3.15

Vanaf 25 oktober 2022 ontvangt [appellante] een WIA-uitkering, aangevuld met een uitkering op grond van een door BAM afgesloten WIA-Excedentverzekering.

3.16

Het UWV verleent BAM op 14 december 2022 toestemming om de

arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen wegens langdurige

arbeidsongeschiktheid. BAM zegt de arbeidsovereenkomst op tegen 1 februari 2023. BAM betaalt aan [appellante] een transitievergoeding van € 41.190 bruto.

verzoek toekenning billijke vergoeding

het toetsingskader

3.17

De rechter kan op grond van artikel 7:682 lid 1 onder c BW een werknemer wiens arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is opgezegd een billijke vergoeding toekennen als de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid geldt een hoge drempel. Alleen in uitzonderlijke gevallen wordt deze drempel overschreden. Voor het toekennen van een billijke vergoeding is een oorzakelijk verband tussen de arbeidsongeschiktheid en het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever niet noodzakelijk. De billijke vergoeding kan worden toegekend als de opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en dat kan, bijvoorbeeld, ook aan de orde zijn als de werkgever zijn re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd (Zie Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, C (MvA), p. 113).

ernstig verwijtbaar handelen BAM

3.18

[appellante] stelt zich op het standpunt dat zij op 12 oktober 2020 is uitgevallen met een burn-out die is veroorzaakt door het ernstig verwijtbaar handelen van BAM. Een aaneenschakeling van gebeurtenissen die zijn ontstaan door zowel het handelen als nalaten van BAM heeft geleid tot een langdurige periode van buitensporige stress. Dat heeft geresulteerd in een burn-out en daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid. BAM betwist dat, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Volgens haar is er geen sprake van verwijtbaar handelen en is er bovendien geen causaal verband tussen het (eventuele) ernstig verwijtbaar handelen en de arbeidsongeschiktheid en opzegging van de arbeidsovereenkomst daarna.

3.19

Het hof is het met de kantonrechter eens dat de hoge drempel in dit geval niet wordt gehaald. De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 5.3 tot en met 5.23 van de beschikking de verschillende verwijten die [appellante] maakt beoordeeld en gemotiveerd waarom de betreffende handelingen van BAM geen ernstig verwijtbaar handelen opleveren. Het hof onderschrijft deze beoordeling en motivering en maakt deze tot de zijne. [appellante] voert haar beroepschrift geen nieuwe argumenten aan, maar werkt deze nog meer in detail uit en zij vindt dat de kantonrechter de verwijten onjuist heeft beoordeeld. Het hof volgt haar hierin niet en licht dat oordeel hierna toe. [appellante] benadrukt in hoger beroep vooral dat het gaat om een aaneenschakeling van gebeurtenissen die in samenhang bezien moeten worden. Ook vanuit dat perspectief is het hof van oordeel dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BAM geen sprake is.

aaneenschakeling van gebeurtenissen

3.2

[appellante] heeft, toen zij ongeveer drie jaar bij BAM werkte, gesolliciteerd naar de functie [functie2] en is in die functie aangenomen. Partijen zijn het erover eens dat dit een uitdagende functie is op het hoogste niveau binnen BAM. [appellante] heeft die stap bewust gemaakt. Zij werkte toen al onder leiding van [naam1] en wist dat die ook haar leidinggevende in de nieuwe functie zou zijn. [appellante] verwijt BAM dat zij na haar overstap meerdere functies tegelijkertijd moest vervullen en dat zij daarnaast nog twee projecten kreeg toegewezen. Het hof begrijpt dat dit voor [appellante] veel werk meebracht en een grote belasting vormde, maar oordeelt dat gelet op het functieniveau van haar verwacht mocht worden dat zij werkzaamheden zou afhouden of delegeren/anders organiseren als zij die er niet bij kon hebben, dan wel dat ze haar eigen situatie bespreekbaar zou maken.

3.21

Niet is gebleken dat [appellante] BAM voldoende duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij overbelast was en overmatige stress ervoer. Zij stelt wel dat zij dit heeft besproken met onder meer [naam1] en andere mensen uit de top van BAM, maar zij heeft dat niet voldoende geconcretiseerd. In de e-mails waarnaar zij verwijst staan dergelijke signalen niet. Het hof verwijst naar wat de kantonrechter hierover heeft overwogen in ro. 5.5. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof [appellante] ook nadrukkelijk naar die signalen gevraagd. Uit de antwoorden van [appellante] blijkt dat ze steeds vooral op inhoudsniveau met [naam1] het gesprek is aangegaan, maar niet dat zij ook de door haar ervaren overbelasting en overmatige stress alsmede (haar moeite met) de samenwerking als zodanig heeft aangekaart. Duidelijk is geworden dat [naam1] en [appellante] een zeer verschillende communicatiestijl hadden. [naam1] was zeer rechtstreeks en hij heeft [appellante] te kennen gegeven dat “je hem keihard tegen de schenen moet trappen” om hem te laten luisteren, terwijl [appellante] niet iemand is die het conflict opzoekt. Het hof begrijpt dat, gelet op dit verschil, de omgang met zo’n leidinggevende lastig is, maar gelet op het niveau van [appellante] had van haar wel verwacht mogen worden dat ze hierover het gesprek met hem zou aangaan en ook dat ze, als ze er met [naam1] zelf niet uitkwam omdat dit (naar zij nu stelt) te onveilig was, dit op een ander niveau bespreekbaar zou maken. Dat heeft zij onvoldoende gedaan.

3.22

[appellante] stelt in dit verband dat zij de omgang met [naam1] bij de CEO en CFO in een informele omgeving tijdens een etentje heeft aangekaart, dat deze haar hebben geadviseerd om met verwondering naar [naam1] te kijken en dat dat ook hielp. Maar hieruit blijkt niet dat ze aan de bel heeft getrokken over haar eigen situatie. Dat geldt ook voor de door haar gestelde psychologische onveiligheid en bedrijfscultuur, veroorzaakt door [naam1] . Zij heeft daarover verklaard dat zij klachten van verschillende medewerkers ontving en dat zij deze kwestie heeft besproken met [naam2] , de Group Compliance Director. Deze heeft (volgens [appellante] in nauwe samenwerking met haar, maar wat daarvan zij) een compliance case opgestart over [naam1] na een (anonieme) melding via de Speak-up-regeling van BAM. Uit de verklaring van [appellante] op de zitting bij het hof volgt dat zij vooral vanuit haar verantwoordelijkheid als hoge HR-functionaris hierover heeft gesproken met [naam2] , maar niet dat zij (voldoende duidelijk) heeft aangegeven dat zij ook zelf last had van [naam1] als haar leidinggevende en dat zij zelf onveiligheid ervoer in de samenwerkingsrelatie, zoals zij nu in deze procedure stelt. Uit het feit dat zij een van de medewerkers was die met de extern onderzoeker is gaan praten heeft [naam2] dat (zonder een meer expliciet signaal van [appellante] hierover) niet hoeven af te leiden. Daarbij komt dat uit de verklaring die [appellante] bij de extern onderzoeker heeft afgelegd wel blijkt dat zij zelf moeite had met [naam1] (zij noemt ook enkele concrete voorbeelden), maar dat ze vooral veel verwijten maakt die zien op het functioneren van [naam1] , zoals het niet nakomen van afspraken en het niet-reageren op mails. Zij ziet blijkens die verklaring als de kern van het probleem dat [naam1] niet functioneert en een directieve/destructieve leiderschapsstijl heeft die volgens haar niet passen binnen BAM. Ook hieruit volgt dat [appellante] de kwestie toen vooral vanuit haar functie als hoge HR-functionaris benaderde.

3.23

Het hof begrijpt wat [appellante] de tijdens de zitting heeft gezegd: “
Een burn-out voel je niet aankomen, je hoopt tot op het laatste moment dat het beter zal worden” en wil niets afdoen aan de ernst en ingrijpendheid daarvan voor [appellante] , maar het gaat er hier om in hoeverre BAM hiervan een ernstig verwijt te maken is. En daarvoor is de vraag van de kenbaarheid van de persoonlijke druk voor [appellante] van groot belang. Zoals hiervoor is overwogen is onvoldoende aannemelijk geworden dat BAM hiervan op de hoogte is gesteld door [appellante] of dat zij hiervan redelijkerwijs op de hoogte had moeten zijn. Bovendien geldt dat BAM wel degelijk heeft geacteerd op de signalen die [appellante] wel gaf, door een compliance case op te starten.

behandeling compliance case

3.24

[appellante] maakt BAM ook veel verwijten over de be- en afhandeling van deze compliance case. Het hof verwijst ook in dit opzicht naar de overwegingen van de kantonrechter en voegt daar het volgende aan toe. Vaststaat dat de compliance case is gestart na een melding van een (toen) anonieme melder. [appellante] stelt dat zij ook melder was, omdat zij mondeling heeft gemeld aan [naam2] . Die stelling gaat niet op omdat, zoals hiervoor is overwogen, zij de gesprekken met [naam2] vanuit haar professionele rol heeft gevoerd. Formeel gezien was zij dus geen melder. Het hof is het wel met [appellante] eens dat niet is gebleken dat de terugkoppeling naar haar op voldoende zorgvuldige wijze is gebeurd. Daarover is gebleken dat [naam2] [appellante] eind augustus 2021 heeft gebeld en haar heeft gezegd dat [naam1] zich niet herkende in de weergave van de conclusies van de extern onderzoeker, dat hij dacht dat [appellante] de melder was en dat de onderzoeker [naam1] had gedreigd met ontslag op staande voet als hij hier consequenties aan zou verbinden. Dat hierdoor een gevoel van onveiligheid is ontstaan (of blijven voortbestaan) is evident. Volgens BAM is er ook een inhoudelijke terugkoppeling van de bevindingen van de onderzoeker aan [appellante] geweest, maar dat heeft zij niet kunnen onderbouwen ( [naam2] was op de zitting bij het hof niet aanwezig). Ook overigens is niet van een dergelijke inhoudelijke terugkoppeling gebleken. Het hof vindt niet dat [appellante] recht heeft op het rapport, zoals zij stelt, omdat anonimiteit is gegarandeerd en zij bovendien geen formele melder is. Maar een terugkoppeling van de conclusies van het onderzoek en de door BAM te ondernemen stappen mocht [appellante] wel verwachten en volgt ook uit haar eigen compliance-regeling. BAM is in dit opzicht dus nalatig geweest.

3.25

Andere onvolkomenheden waarvan [appellante] nadeel heeft ondervonden in de (behandeling en afwikkeling van) de compliance case zijn het hof niet gebleken. Het hof volgt [appellante] dus niet in de verwijten die zij daarover maakt, zoals belangenverstrengeling, de (door BAM in hoger beroep met stukken weerlegde) echtheid en de onjuistheid van het compliance memo en het niet verstrekken van stukken. Het is aan BAM om naar aanleiding van het onderzoek beslissingen te nemen en stappen te zetten. Dat [appellante] het daarmee niet eens is maakt de afwikkeling niet onjuist of onzorgvuldig. [appellante] stelt ook dat zij vanwege haar betrokkenheid bij de compliance case is benadeeld, omdat toegezegde salarisverhoging niet werd doorgevoerd en zij een C-beoordeling met bijbehorende beloning kreeg van [naam1] in plaats van een A-beoordeling. Het hof verwijst naar wat de kantonrechter hierover heeft overwogen in ro. 5.8. en 5.15. en neemt dit oordeel over.

3.26

Hoewel BAM dus geen correcte terugkoppeling heeft gedaan naar [appellante] , is het hof niet gebleken van opzettelijke benadeling van [appellante] , zoals zij stelt, maar is veeleer sprake van onzorgvuldigheid. Hoewel dat BAM als grote werkgever te verwijten valt, kwalificeert het hof dit niet als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.

3.27

[appellante] beroept zich in dit verband nog op het benadelingsverbod van artikel 7:658c (oud) BW. Dit beroep gaat niet op. BAM stelt onbetwist dat zij pas op 14 februari 2023 op de hoogte is gekomen van het feit dat [appellante] een melding had gedaan en dat het Huis voor Klokkenluiders op basis daarvan een vermoeden van een misstand had aangenomen. Omdat de arbeidsovereenkomst toen al was geëindigd kan van benadeling geen sprake zijn.

3.28

De tussenconclusie is dat het hof [appellante] niet volgt in haar stelling dat zij als gevolg van (ernstig) verwijtbaar handelen van BAM arbeidsongeschikt is geworden.

re-integratietraject

3.29

[appellante] vindt ook dat BAM haar re-integratieverplichtingen ernstig heeft geschonden. Zij stelt onder meer dat [naam1] zijn verantwoordelijkheid als leidinggevende niet heeft genomen, dat adviezen van de bedrijfsarts om gesprekken te voeren zijn genegeerd en dat BAM onvoldoende initiatief heeft getoond en steken heeft laten vallen bij de herplaatsingsprocedure. [appellante] geeft een zeer gedetailleerde opsomming van de verwijten die zij BAM in dit kader maakt, met verwijzing naar producties.

3.3

Het hof oordeelt dat geen sprake is van ernstige schending van de re-integratieverplichtingen door BAM. Wanneer het hele traject wordt overzien klopt het dat dit op onderdelen moeizaam is verlopen, zoals overigens wel vaker in geval van langdurige ziekte. Terugkijkend op het traject zijn er zeker zaken die anders of beter hadden gekund of gemoeten. Maar het hof ziet niet dat, zoals [appellante] stelt, BAM haar actief en moedwillig heeft belemmerd om te re-integreren en dat BAM uit was op beëindiging van het dienstverband.

3.31

Allereerst moet worden geconstateerd dat er vanuit BAM steeds contact is gehouden met [appellante] en dat zij pas achteraf een punt maakt van de afwezigheid van [naam1] in het re-integratieproces (BAM stelt dat zij bewust [naam1] op de achtergrond hield vanwege de moeizame relatie). Maar wat daarvan zij, het feit dat er geen contact was met [naam1] heeft de re-integratie feitelijk niet in de weg gestaan. [appellante] is immers vanaf begin 2021 in een opbouwschema gaan re-integreren. Volgens de terugkoppelingen van de bedrijfsarts uit die periode waren de vooruitzichten op terugkeer in de oude functie ook positief.

3.32

In augustus en september 2021 is die re-integratie gestokt door twee elkaar opvolgende ontwikkelingen. Rond de zomer speelde bij BAM een aangekondigde reorganisatie, met als (toen nog mogelijk) gevolg het vervallen van de functie van [appellante] . Het is begrijpelijk dat [appellante] hierdoor werd aangegrepen en dat dit onrust veroorzaakte bij haar, zeker gezien haar arbeidsongeschiktheid (zij stelt dat hierdoor sprake was van een terugval). In augustus 2021 heeft hierover een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] en [naam1] , in aanwezigheid van HR. [appellante] verwijt BAM dat werd aangekondigd dat haar functie zou vervallen zonder dat daarvoor al een formele basis was en zij verbindt daaraan de conclusie dat zij doelbewust werd weggewerkt. Maar dat verwijt is niet terecht. Een reorganisatie is een ingreep die voor de hele organisatie geldt. Besluitvorming daarover kost tijd en zal altijd gepaard gaan met onrust binnen de organisatie. Het juiste moment om daarover het gesprek aan te gaan met individuele werknemers is moeilijk te bepalen, maar dat dat in dit geval prematuur is geweest zoals [appellante] stelt onderschrijft het hof niet. Dat de reorganisatie is aangegrepen om (juist) het dienstverband met [appellante] te beëindigen blijkt bovendien niet uit het dossier. De tweede ontwikkeling die zich voordeed was de bij [appellante] gediagnostiseerde chronische ziekte die gevolgen had voor de (on)mogelijkheden van re-integratie, zoals ook blijkt uit de verslagen van de bedrijfsarts. [appellante] verwijt BAM het ontstaan van deze ziekte en legt daarover een verklaring over. Ook als ervan wordt uitgegaan dat er een relatie bestaat tussen stress en de ziekte van Hashimoto, zoals [appellante] stelt, dan maakt dat, gezien wat hiervoor is overwogen, niet dat het ontstaan van de ziekte bij [appellante] aan BAM kan worden toegerekend.

3.33

Het spreekt voor zich dat de hiervoor geschetste ontwikkeling de re-integratie hebben bemoeilijkt. Vanaf augustus 2021 is tussen partijen gesproken over de optie van beëindiging van het dienstverband door middel van een vaststellingsovereenkomst (vso). Dat is later ook nog gebeurd. [appellante] maakt BAM ook in dit verband verwijten door te stellen dat BAM haar op verschillende momenten sterk nadelige vso’s heeft aangeboden, maar uit haar mail van 26 augustus 2021 blijkt dat [appellante] zelf vraagt om een vso omdat haar herstel negatief wordt beïnvloed door de onduidelijkheid die met de reorganisatie gepaard gaat. Bovendien heeft zij, voorzien van juridische bijstand, de vso niet geaccepteerd. Dat BAM [appellante] onder druk zette om vso’s te accepteren is niet gebleken.

3.34

Uit het arbeidsdeskundig onderzoek van december 2021 (3.11) blijkt dat, gelet op de belastbaarheid van [appellante] , het eigen werk niet passend of passend te maken is, dat er vanwege de reorganisatie geen functies vacant zijn die aansluiten bij de opleidingsachtergrond en werkervaring van [appellante] en wordt geadviseerd een tweede spoortraject in te zetten. Dat is vervolgens ook gebeurd. [appellante] vindt dat haar ten onrechte, ook in het kader van de herplaatsingsplicht, door BAM geen passende functies zijn aangeboden. Zij stelt dat zij herplaatst had kunnen worden in de rol van HR Directeur Nederland, omdat deze rol overeenkwam met haar vaardigheden en ervaring en die ze ondanks haar chronische ziekte kon vervullen. BAM stelt daar tegenover dat dit een functie was die in oktober 2021 vacant kwam en dat die, zeker op dat moment, niet aansloot bij de mogelijkheden van [appellante] . Dat blijkt ook uit het hiervoor genoemde arbeidsdeskundig onderzoek. In maart 2022 heeft [appellante] naar de functie, die toen nog niet vervuld was, geïnformeerd. In de mededeling dat de functie volgens BAM voor [appellante] , gelet op de zwaarte daarvan, geen reële optie was heeft [appellante] op dat moment (kennelijk) berust. Daarmee valt niet te rijmen dat zij achteraf, met een beroep op de Wet Gelijke Behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, stelt dat BAM haar die functie had moeten aanbieden. Zoals het UWV ook heeft geconstateerd heeft BAM de mogelijkheden in het spoor 1-traject onvoldoende onderzocht doordat zij heeft nagelaten een overzicht te geven van functies op en onder het niveau van [appellante] . Dit valt BAM te verwijten, ook al is het de vraag in hoeverre [appellante] hierdoor is benadeeld omdat gelet op het niveau van de functie van [appellante] het aantal functies beperkt is, zoals BAM terecht stelt. Wat daarvan zij, BAM had dit beter moeten onderzoeken en dat valt haar aan te rekenen. Dit levert echter geen zodanig ernstige schending van de re-integratieverplichting op dat de hoge drempel van ernstige verwijtbaarheid wordt gehaald.
conclusie

3.35

Het hof komt dus tot het oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BAM. Het hof merkt op dat bij dit oordeel alle door [appellante] aangevoerde verwijten en omstandigheden, ook in samenhang bezien, zijn betrokken.

3.36

Het hoger beroep van [appellante] slaagt niet. Dat betekent dat zij in het ongelijk wordt gesteld en wordt veroordeeld in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en in hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof:

4.1

bekrachtigt de beschikking de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 28 juni 2023

4.2

veroordeelt [appellante] tot betaling van de volgende proceskosten van BAM in hoger beroep:

€ 5.689,- aan griffierecht

€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van BAM (2 procespunten x appeltarief II)

4.3

wijst af wat anders of meer door [appellante] is verzocht.

Deze beschikking is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, O.E. Mulder en M.P.C.J. van Bavel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2024.