Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.337.502, 200.337.506, 200.337.509, 200.337.511, 200.337.513 en 200.337.517
(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 566179 en 566574)
arrest in kort geding van 25 juni 2024
in de zaak met zaaknummer
200.337.502:
200.337.502:
Gemeente Utrecht
die zetelt in Utrecht
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: Gemeente
advocaat: W.J.W. Engelhart
tegen
1.Global Media & Entertainment B.V.
die is gevestigd in Amsterdam
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: Global
advocaat: mr. J.W. Fanoy
2. Reclamebureau Limburg B.V.
die is gevestigd in Voerendaal
en bij de rechtbank optrad als tussenkomende partij
hierna: RBL
advocaat: mr. D.E.A.F. Aertssen
3. JCDecaux Nederland B.V.
die is gevestigd in Amsterdam
en bij de rechtbank optrad als tussenkomende partij
hierna: JCDecaux
advocaat: J.F. van Nouhuys
in de zaak met zaaknummer
200.337.506:
200.337.506:
Gemeente Utrecht
die zetelt in Utrecht
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: Gemeente
advocaat: W.J.W. Engelhart
tegen
1.Clear Channel Nederland B.V.
die is gevestigd in Oegstgeest
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: Clear Channel
advocaat: mr. S.H. Janssen
2. Reclamebureau Limburg B.V.
die is gevestigd in Voerendaal
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: RBL
advocaat: mr. D.E.A.F. Aertssen
3. JCDecaux Nederland B.V.
die is gevestigd in Amsterdam
en bij de rechtbank optrad als tussenkomende partij
hierna: JCDecaux
advocaat: J.F. van Nouhuys
in de zaak met zaaknummer
200.337.509:
200.337.509:
Reclamebureau Limburg B.V.
die is gevestigd in Voerendaal
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als tussenkomende partij
hierna: RBL
advocaat: mr. D.E.A.F. Aertssen
tegen
1.Global Media & Entertainment B.V
die is gevestigd in Amsterdam
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: Global
advocaat: mr. J.W. Fanoy
2. Gemeente Utrecht
die zetelt in Utrecht
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: Gemeente
advocaat: W.J.W. Engelhart
3. JCDecaux Nederland B.V.
die is gevestigd in Amsterdam
en bij de rechtbank optrad als tussenkomende partij
hierna: JCDecaux
advocaat: J.F. van Nouhuys
in de zaak met zaaknummer
200.337.511:
200.337.511:
Reclamebureau Limburg B.V.
die is gevestigd in Voerendaal
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: RBL
advocaat: mr. D.E.A.F. Aertssen
tegen
1.Clear Channel Nederland B.V.
die is gevestigd in Oegstgeest
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: Clear Channel
advocaat: mr. S.H. Janssen
2. Gemeente Utrecht
die zetelt in Utrecht
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: Gemeente
advocaat: W.J.W. Engelhart
3. JCDecaux Nederland B.V.
die is gevestigd in Amsterdam
en bij de rechtbank optrad als tussenkomende partij
hierna: JCDecaux
advocaat: J.F. van Nouhuys
in de zaak met zaaknummer
200.337.513
200.337.513
JCDecaux Nederland B.V.
die is gevestigd in Amsterdam
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als tussenkomende partij
hierna: JCDecaux
advocaat: J.F. van Nouhuys
tegen
1.Clear Channel Nederland B.V.
die is gevestigd in Oegstgeest
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: Clear Channel
advocaat: mr. S.H. Janssen
2. Gemeente Utrecht
die zetelt in Utrecht
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
advocaat: W.J.W. Engelhart
3. Reclamebureau Limburg B.V.
die is gevestigd in Voerendaal
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: RBL
advocaat: mr. D.E.A.F. Aertssen
in de zaak met zaaknummer
200.337.517:
200.337.517:
JCDecaux Nederland B.V.
die is gevestigd in Amsterdam
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als tussenkomende partij
hierna: JCDecaux
advocaat: mr. J.F. van Nouhuys
tegen
1.Global Media & Entertainment B.V.
die is gevestigd in Amsterdam
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: Global
advocaat: mr. J.W. Fanoy
2. Gemeente Utrecht
die zetelt in Utrecht
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: Gemeente
advocaat: mr. J.W.J. Engelhart
3. Reclamebureau Limburg B.V.
die zetelt in Voerendaal
en bij de rechtbank optrad als tussenkomende partij
hierna: RBL
advocaat: mr. D.E.A.F. Aertssen
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Naar aanleiding van de arresten van 30 april 2024 heeft op 8 mei 2024 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (proces-verbaal). Partijen hebben het hof vervolgens gevraagd om arrest te wijzen.
2.Kern van de zaak
2.1
In dit hoger beroep gaat het om de vraag of de door de Gemeente aangekondigde voorgenomen wijzigingen, die zien op de beoogde vervanging van Clear Channel als onderaannemer van RBL door JCDecaux, wezenlijke wijzigingen van de overheidsopdracht inhouden zodat die wijzigingen niet mogen worden doorgevoerd zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure.
3.Achtergrond van het geschil
3.1
De Gemeente heeft in 2018 een Europese (openbare) aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het plaatsen en exploiteren van onder meer haltevoorzieningen, waaronder abri’s, losstaande reclamevitrines en billboards. Het betreft een concessieovereenkomst voor een periode van 15 jaar met een optie tot verlenging met nog eens 5 jaar. Gedurende die periode heeft de winnende inschrijver het recht in/op de vitrines, billboards en abri’s in Utrecht reclame aan te brengen en de inkomsten die zij verkrijgt met de verkoop van die reclameruimte te behouden. Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet 2016 [1] (Aw 2016) van toepassing en de opdracht is een concessieopdracht voor diensten als bedoeld in artikel 1.6 Aw 2016.
3.2
Het gunningscriterium is Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI), waarin de hoogte van de financiële afdracht aan de Gemeente (de concessieprijs) voor 40% meeweegt.
3.2
RBL, JCDecaux en Global hebben als enige gegadigden op deze aanbestedingsprocedure ingeschreven. RBL heeft daarbij voor de exploitatie van de reclameruimte Clear Channel als onderaannemer opgegeven. De inschrijving van Global voldeed niet aan de gestelde eisen en is ongeldig verklaard. Bij voorlopige gunningsbeslissingen van 21 maart 2018 heeft de Gemeente haar voornemen kenbaar gemaakt om de opdracht te gunnen aan RBL.
3.3
JCDecaux was het daarmee niet eens omdat volgens haar de inschrijving van RBL ongeldig is omdat deze op verschillende punten niet voldoet aan één van de eisen in de aanbestedingsstukken, waaronder het zitelement in de door RBL te plaatsen abri’s. Haar vordering in kort geding, met als doel definitieve gunning aan RBL te verhinderen, is in juli 2018 afgewezen. Tegen dat vonnis is geen beroep ingesteld. De Gemeente heeft definitief gegund aan RBL die daarop aan de uitvoering van de opdracht is begonnen.
3.4
JCDecaux heeft hierop een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Zij stelde zich op het standpunt dat de inmiddels door RBL geplaatste abri’s niet voldeden aan genoemde eis (de haltevoorziening was niet voorzien van een zogenaamd ‘zwevend bankje’) en dat daaruit blijkt dat de inschrijving van RBL ongeldig is geweest. Door toch aan haar te gunnen, handelt de Gemeente onrechtmatig jegens haar en dat wilde JCDecaux door middel van een verklaring voor recht van deze strekking - als basis voor een later door haar in te leiden schadevergoedingsprocedure - vastgesteld zien.
3.5
De rechtbank heeft de vordering van JCDecaux toegewezen waarna dit hof het vonnis heeft bekrachtigd. Het hof oordeelde dat als de Gemeente de inschrijving van RBL ongeldig had verklaard, zoals zij had moeten doen, JCDecaux de enige geldige inschrijving zou hebben gedaan (nu immers de inschrijving van de andere inschrijver Global al eerder door de Gemeente ongeldig was verklaard) en de Gemeente (dus) aan JCDecaux had gegund. Door de inschrijving van RBL niet ongeldig te verklaren en door niet te gunnen aan JCDecaux heeft de Gemeente in strijd met de aanbestedingsstukken en hoofdstuk 2a AW 2016, zoals uitgelegd in het licht van Richtlijn 2014/23/EU, gehandeld. Dat is onrechtmatig tegenover JCDecaux en dat is de Gemeente ook toe te rekenen. De Gemeente is op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk voor de schade die JCDecaux als gevolg daarvan lijdt. [2] De zaak is verwezen naar de schadestaatprocedure.
3.6
JCDecaux wil dat de schadevergoeding (vooral) wordt betaald doordat zij alsnog een rol krijgt toebedeeld bij de exploitatie van (digitale en analoge) reclame in Utrecht voor zover vallend onder de concessieovereenkomst tussen de Gemeente en RBL.
JCDecaux, de Gemeente en RBL hebben daarover overleg met elkaar gehad. De uitkomst van dit overleg was dat JCDecaux in plaats van Clear Channel als onderaannemer van RBL de reclame-uitingen zou gaan exploiteren. Tegelijkertijd is de afspraak gemaakt dat in dat geval de optie om de concessie met 5 jaar te verlengen meteen door de Gemeente wordt ingeroepen, het aantal digitale schermen wordt vergroot en het formaat van de schermen wordt vergroot naar het formaat dat JCDecaux gebruikt.
3.7
De Gemeente heeft dit samenstel van voorgenomen wijzigingen van de concessieovereenkomst, in het kader van vrijwillige transparantie op de voet van artikel 4.16 Aw, vooraf gepubliceerd. Daarin heeft De Gemeente aangegeven dat zij van plan is:
( i) de in de concessieovereenkomst opgenomen verlengingsoptie nu al in te
roepen, en de concessieovereenkomst met vijf jaar te verlengen,
(ii) toe te staan dat RBL het aantal digitale vlakken uitbreidt in combinatie met een
gelijktijdige vermindering van het aantal papieren vlakken,
(iii ) toe te staan dat RBL het formaat van de digitale vitrines een fractie vergroot,
(iv) RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor wat betreft
de exploitatie van de buitenreclame en dat per:
- 1 januari 2024 voor de digitale objecten, en
- 1 december 2025 voor overige objecten.
De Gemeente heeft daarbij voorop gesteld dat haar voornemen materieel gezien neerkomt op het maken van afspraken met de concessiehouder RBL die passen binnen de kaders van de gegunde opdracht en daarmee formeel gezien geen wijziging van de concessieopdracht inhouden, en al helemaal geen wezenlijke wijziging ervan.
3.8
Zowel Clear Channel als Global heeft naar aanleiding van deze aankondiging een kort geding gestart. Clear Channel heeft vorderingen ingesteld tegen de Gemeente en RBL.
Die komen er in de kern op neer dat het voornemen van de Gemeente om toestemming aan RBL te verlenen om JCDecaux als onderaannemer te laten werken ten behoeve van de exploitatie van de reclameruimte in strijd is met het aanbestedingsrecht, omdat dit een wezenlijke wijziging van de concessieovereenkomst oplevert en daarom niet zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure mag worden doorgevoerd. Ook de drie andere voorgenomen wijzigingen moeten worden gekwalificeerd als wezenlijke wijzigingen. De Gemeente heeft bovendien met deze voorgenomen wijzigingen in strijd met diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld.
Clear Channel heeft ten aanzien van de Gemeente primair gevorderd een verbod om de aangekondigde wijzigingen door te voeren en subsidiair dat het de Gemeente wordt geboden om een heraanbesteding te organiseren voor het doorvoeren van deze wijzigingen.
Ten aanzien van RBL vordert zij een verbod om uitvoering te geven aan de door de Gemeente voorgenomen wijzigingen en een gebod om gedurende de gehele looptijd van de concessieovereenkomst (digitale en analoge) reclameruimte in Utrecht exclusief aan haar te verkopen.
3.9
Global heeft alleen vorderingen tegen de Gemeente ingesteld die net als bij Clear Channel zijn gebaseerd op strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht en diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zij vordert dat het de Gemeente wordt verboden aan alle of één of meer van de aangekondigde wijzigingen uitvoering te geven anders dan door een nieuwe aanbestedingsprocedure en dat het de Gemeente wordt verboden de concessieovereenkomst met RBL vanaf 30 juni 2033 te verlengen en voor zover zij de concessie vanaf die datum in de markt wil zetten een (openbare) aanbesteding te organiseren waarvoor Global in ieder geval wordt uitgenodigd.
3.1
De voorzieningenrechter heeft de Gemeente een verbod opgelegd om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan haar voornemen om aan RBL voor de exploitatie van reclame in Utrecht toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux. Volgens de voorzieningenrechter is sprake van een wezenlijke wijziging van de aanbestede concessieovereenkomst, te weten van eis 35 (zie nader rov. 4.3) welke eis in deze aanbestedingsprocedure van toepassing is. In zoverre zijn de vorderingen van Clear Channel en Global toegewezen. Hun overige vorderingen met betrekking tot de andere drie voorgenomen wijzigingen zijn afgewezen omdat er bij deze vorderingen geen voldoende (spoedeisend) belang meer is. De afspraak inhoudende dat JCDecaux de plaats zou innemen van Clear Channel gaat immers niet meer door. De kans dat de andere drie voorgenomen wijzigingen toch zullen worden doorgevoerd acht de voorzieningenrechter verwaarloosbaar klein.
Het wijzigen van de eis dat er daadwerkelijk gebruik gemaakt moet worden van de bij inschrijving opgegeven onderaannemer is volgens de voorzieningenrechter bovendien in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op détournement de pouvoir).
3.11
De eerste vordering van Clear Channel tegen RBL (rov. 3.8 einde) is afgewezen omdat daar geen voldoende belang (meer) bij is. Met het verbod aan de Gemeente om de voorgenomen wijzigingen door te voeren blijft de huidige situatie immers gehandhaafd. De tweede vordering is ook afgewezen. Die vordering is gebaseerd op de stelling dat tussen Clear Channel en RBL een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Clear Channel gedurende de looptijd van de aan RBL door de Gemeente verleende concessie het exclusieve recht heeft om analoge en digitale reclame te exploiteren. Als RBL die overeenkomst niet nakomt, pleegt zij wanprestatie tegenover Clear Channel. Nu RBL betwist dat er van een dergelijke overeenkomst sprake is, dient een nader onderzoek plaats te vinden waarvoor het kort geding zich echter niet leent.
3.12
In de hoofdzaak tussen Clear Channel tegen de Gemeente met JCDecaux als tussenkomende partij zijn de Gemeente en JCDecaux ten slotte als (overwegend) in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van Clear Channel veroordeeld.
In de hoofdzaak tussen Clear Channel en RBL is Clear Channel in het ongelijk gesteld en is zij in de proceskosten van RBL veroordeeld.
In de hoofdzaak tussen Global tegen de Gemeente met JCDecaux en RBL als tussenkomende partijen zijn de Gemeente, JCDecaux en RBL in het ongelijk gesteld en zijn zij in de proceskosten van Global veroordeeld.
4.Het oordeel van het hof
4.1
Het hof zal de vonnissen van de voorzieningenrechter met zaaknummers 566179 en 566574 vernietigen en de vorderingen van Clear Channel en Global voor zover toegewezen alsnog afwijzen. Het vonnis met zaaknummer 566179 zal worden bekrachtigd voor zover gewezen tussen Clear Channel en RBL. In de kern genomen vormen de door de Gemeente voorgenomen wijzigingen géén wezenlijke wijzigingen die zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure niet zouden zijn toegestaan. De Gemeente heeft evenmin in strijd met diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld. Het hof legt deze beslissing hierna uit.
spoedeisend belang
4.2
Ook in hoger beroep is het spoedeisend belang gelet op de aard van de vorderingen van Clear Channel en Global duidelijk.
Aanbestedingsrechtelijke bezwaren
toepasselijkheid eis 35
4.3
Clear Channel en Global enerzijds en de Gemeente, RBL en JCDecaux anderzijds twisten allereerst over de vraag of eis 35 van de Eisen aan de Opdracht van toepassing is op deze concessieopdracht. Deze eis luidt als volgt:
‘
Indien u zich opwerpt als (hoofd)aannemer en u in uw inschrijving opgave doet van (een) bepaalde onderaannemer(s), bent u bij gunning gebonden aan het daadwerkelijk gebruik maken van genoemde onderaannemer(s) conform het gestelde in de inschrijving. (Hoofd)aannemers staan in voor de inschrijvingen van onderaannemers.’
Indien u zich opwerpt als (hoofd)aannemer en u in uw inschrijving opgave doet van (een) bepaalde onderaannemer(s), bent u bij gunning gebonden aan het daadwerkelijk gebruik maken van genoemde onderaannemer(s) conform het gestelde in de inschrijving. (Hoofd)aannemers staan in voor de inschrijvingen van onderaannemers.’
Nr. 19 van de Nota van Inlichtingen vermeldt in verband met eis 35 het volgende:
‘
Wij verzoeken u toe te voegen ‘behoudens wijziging(en) welke door opdrachtgever akkoord is zijn bevonden’.’
Wij verzoeken u toe te voegen ‘behoudens wijziging(en) welke door opdrachtgever akkoord is zijn bevonden’.’
Hierop heeft de Gemeente geantwoord:
‘
Nee, de eis blijft ongewijzigd van kracht.’
Nee, de eis blijft ongewijzigd van kracht.’
4.4
De Gemeente, RBL en JCDecaux menen dat eis 35 alleen van toepassing is voor het geval de inschrijver een beroep doet op een onderaannemer om te voldoen aan de in de aanbestedingsopdracht gestelde geschiktheidseis(en). Dan ligt het voor de hand dat die onderaannemer niet zomaar vervangen mag worden. Om te kunnen aantonen dat een inschrijver daadwerkelijk via de ingeschakelde derde aan (een of meer) geschiktheidseisen kan voldoen, wordt om een ‘uitvoeringsverklaring’ gevraagd. Voor deze aanbestedingsprocedure zijn er echter geen geschiktheidseisen aan de inschrijver gesteld, behalve op het terrein van milieubeheer (een ISO-certificaat) maar daar beschikte RBL zelf over. RBL heeft de ‘Uitvoeringsverklaring onderaannemer’ ingediend, maar dat was dus niet nodig. Zij menen bovendien dat de rol van Clear Channel, gelet op de inschrijving van RBL, beperkt is tot de aankondiging van een voorgenomen samenwerking. Nu in de inschrijving van RBL geen concreet beroep op Clear Channel is gedaan, staat eis 35 ook niet in de weg aan een vervanging van Clear Channel. Verder wijzen zij er op dat in eis 35 staat dat de genoemde onderaannemers ingeschakeld moeten worden ‘conform het gestelde in de inschrijving’. Dat betekent dat enkel onderaannemers van wie de rol reeds in de inschrijving duidelijk en concreet wordt beschreven, gedurende de looptijd van de te sluiten overeenkomst moeten worden ingezet. In geen enkel document wordt de rol van Clear Channel op deze wijze omschreven.
Clear Channel en Global hebben gemotiveerd betwist waarom eis 35 niet alleen van toepassing is op geschiktheidseisen.
4.5
Net als de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat eis 35 op deze aanbestedingsprocedure van toepassing is. Bij de uitleg van deze eis zijn de bewoordingen van de eis, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij die uit de aanbestedingsstukken kenbaar zijn. Het standpunt van de Gemeente, RBL en JCDecaux dat het de bedoeling was van de Gemeente om de toepassing van eis 35 te beperken tot onderaannemers die ten behoeve van geschiktheidseisen worden ingezet moet dan ook worden verworpen. De eis staat onder het kopje ‘Juridische eisen’ en dat deze eis alleen betrekking zou hebben op geschiktheidseisen blijkt nergens uit. Als de Gemeente eis 35 niet als onderdeel van de aanbestedingsstukken had willen laten uitmaken (op de zitting is desgevraagd geantwoord dat de tekst van de bepaling uit andere aanbestedingsprocedures is gekopieerd), had zij deze eis eruit moeten halen. Nu staat eis 35 er ongeclausuleerd in en de niet kenbare bedoeling van de Gemeente doet niet terzake.
Verder is het duidelijk dat RBL bij haar inschrijving een beroep heeft gedaan op Clear Channel. RBL heeft bij haar inschrijving genoemde uitvoeringsverklaring gevoegd. In deze uitvoeringsverklaring is voldoende concreet tot uitdrukking gebracht dat RBL bij de uitvoering van het opdrachtonderdeel ‘exploitatie van reclame’ gebruik gaat maken van Clear Channel. De Gemeente heeft naar aanleiding van de uitvoeringsverklaring aan Clear Channel om een Gedragsverklaring Aanbesteden verzocht en een uittreksel KvK. Verder hoefde RBL over de rol van Clear Channel in de uitvoeringsverklaring geen uitleg te geven.
4.6
Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat, nu RBL bij haar inschrijving een beroep heeft gedaan op Clear Channel, zij daadwerkelijk van haar gebruik moet maken nadat RBL de opdracht is gegund. Dat geldt in beginsel voor de gehele looptijd van de concessieovereenkomst. Dat laatste blijkt uit genoemde uitvoeringsverklaring.
wijziging eis vervanging onderaannemer
4.7
Zoals gezegd is de Gemeente van plan om RBL toestemming te verlenen om JCDecaux in de plaats van Clear Channel in te zetten voor de exploitatie van de reclameruimte. Dit is een wijziging van één van de eisen van de aanbestedingsopdracht, het hiervoor genoemde verbod van vervanging van de onderaannemer. De vraag rijst of deze wijziging een wezenlijke wijziging van de aanbestedingsopdracht oplevert zoals Clear Channel en Global betogen en de Gemeente, RBL en JCDecaux betwisten. In dat geval mag deze wijziging niet worden doorgevoerd zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure.
kring van gegadigden
4.8
Uitgangspunt is dat wijzigingen tijdens de uitvoering van de aanbestede overeenkomst niet zijn toegestaan als dat zou leiden tot toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden, de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of andere deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken (HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06, ECLI:EU:C:2008:351 (
Pressetext). Artikel 2a.53 in verbinding met artikel 2.163g lid 3 aanhef en sub a AW is de codificatie hiervan. Als een tussentijdse vervanging van een onderaannemer, anders dan nu in de aanbestedingsstukken staat, vanaf het begin af aan was toegestaan, zou de kring van gegadigden er mogelijk anders uit hebben gezien. Er zouden wellicht meer ondernemers hebben ingeschreven nu zij zich niet meer minimaal 15 jaar aan dezelfde onderaannemer hadden moeten committeren. De vraag is of de mogelijkheid van zo’n tussentijdse vervanging voor Clear Channel aanleiding zou zijn geweest om zelfstandig in te schrijven in plaats van als onderaannemer voor RBL. Clear Channel heeft immers aan het einde van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 8 mei 2024 deze stelling ingenomen: zou zij hebben geweten dat zij op ieder willekeurig moment uit de concessie kon worden gehaald, dan had zij niet als onderaannemer van RBL deelgenomen aan de aanbesteding, maar had zij zelfstandig ingeschreven. Deze stelling heeft zij echter niet eerder ingenomen. De tweeconclusieregel brengt mee dat deze stelling, die na het nemen door Clear Channel van haar memorie van antwoord wordt ingenomen, niet meer door het hof kan worden beoordeeld, vooral omdat de andere partijen daarop niet meer behoorlijk kunnen reageren. Dat zou anders zijn als de andere partijen er uitdrukkelijk mee zouden instemmen, dat deze stelling toch door het hof wordt beoordeeld, maar dat hebben deze partijen niet aangegeven. Het hof moet daarom aan deze stelling voorbijgaan.
Pressetext). Artikel 2a.53 in verbinding met artikel 2.163g lid 3 aanhef en sub a AW is de codificatie hiervan. Als een tussentijdse vervanging van een onderaannemer, anders dan nu in de aanbestedingsstukken staat, vanaf het begin af aan was toegestaan, zou de kring van gegadigden er mogelijk anders uit hebben gezien. Er zouden wellicht meer ondernemers hebben ingeschreven nu zij zich niet meer minimaal 15 jaar aan dezelfde onderaannemer hadden moeten committeren. De vraag is of de mogelijkheid van zo’n tussentijdse vervanging voor Clear Channel aanleiding zou zijn geweest om zelfstandig in te schrijven in plaats van als onderaannemer voor RBL. Clear Channel heeft immers aan het einde van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 8 mei 2024 deze stelling ingenomen: zou zij hebben geweten dat zij op ieder willekeurig moment uit de concessie kon worden gehaald, dan had zij niet als onderaannemer van RBL deelgenomen aan de aanbesteding, maar had zij zelfstandig ingeschreven. Deze stelling heeft zij echter niet eerder ingenomen. De tweeconclusieregel brengt mee dat deze stelling, die na het nemen door Clear Channel van haar memorie van antwoord wordt ingenomen, niet meer door het hof kan worden beoordeeld, vooral omdat de andere partijen daarop niet meer behoorlijk kunnen reageren. Dat zou anders zijn als de andere partijen er uitdrukkelijk mee zouden instemmen, dat deze stelling toch door het hof wordt beoordeeld, maar dat hebben deze partijen niet aangegeven. Het hof moet daarom aan deze stelling voorbijgaan.
4.9
Deze stelling ligt ook niet besloten in de stellingen van Clear Channel en Global dat het aantrekken van JCDecaux als onderaannemer in strijd is met artikel 1.6 van de Inschrijvingsleidraad, waarin staat dat een onderneming slechts eenmaal mag inschrijven, hetzij zelfstandig, hetzij in een combinatie. Volgens Clear Channel en Global komt het aantrekken van JCDecaux als onderaannemer er feitelijk op neer dat JCDecaux nu tweemaal heeft ingeschreven op de aanbesteding, eenmaal zelfstandig en eenmaal als onderaannemer van RBL en dat dit in strijd is met artikel 1.6. Dat is een ander argument dan het argument dat Clear Channel opbracht ter zitting, namelijk dat als zij zou hebben geweten dat zij tussentijds zou kunnen worden opgezegd, zij zelfstandig zou hebben ingeschreven en niet de rol van onderaannemer van RBL had gekozen. Het op artikel 1.6 gebaseerde standpunt treft overigens ook geen doel. Het artikel strekt ertoe dat tijdens de aanbesteding niet een overdaad aan inschrijvingen wordt ingediend, maar dat iedere geïnteresseerde partij, hetzij zelfstandig, hetzij in een combinatie eenmaal een inschrijving doet. Deze bepaling heeft niet de strekking om te verbieden dat ongeveer vijf jaar na de gunning, dus in de uitvoeringsfase, als de mededingingsfase ruimschoots beëindigd is, een onderaannemer wordt vervangen, ook niet, zoals in dit geval, als de nieuwe onderaannemer had ingeschreven op de aanbesteding. Dat zou mogelijk anders zijn als er sprake zou zijn van een opzet tussen inschrijvers om de mededinging te verstoren, maar daarvan is in dit geval niet gebleken.
4.1
Het hof verwerpt ten slotte de stelling van Clear Channel dat juist de combinatie van eis 35 met nr. 19 van de Nota van Inlichtingen zo moet worden uitgelegd dat het daadwerkelijk gebruik maken van een onderaannemer bij de uitvoering van de concessie zo belangrijk is dat het wijzigen van die eis reeds daarom al wezenlijk is. In eis 35, zoals toegelicht in nr. 19 van de Nota van Inlichtingen, kan niet worden gelezen dat de Gemeente daarmee heeft willen afwijken van de criteria die volgens de wet gelden voor een wijziging van de overeenkomst gedurende de looptijd van een concessie. Zou de wens van de vragensteller zijn gehonoreerd, dan zou wijziging van de onderaannemer binnen de voorwaarden van de concessie mogelijk zijn en zou er in geheel geen sprake zijn van een wijziging van de concessie. Door het antwoord van de gemeente bij nr. 19 kan wijziging van de onderaannemer niet meer zonder wijziging van de concessie, maar dat brengt niet mee dat het dan perse om een wezenlijke wijziging gaat.
inzet Clear Channel beslissend voor gunning?
4.11
Verder kan de wijziging van een onderaannemer in uitzonderlijke gevallen als wezenlijk worden gekwalificeerd, wanneer de keuze voor een bepaalde onderaannemer en niet voor een andere, een beslissend element is geweest bij de gunning (HvJ EG 13 april 2020, C-91/08, ECLI:EU:2010:182 (
Wall AG). Het gaat er dus om of de keuze van RBL om Clear Channel als onderaannemer in te zetten voor de exploitatie van de reclameruimte (en niet voor een ander) voor de Gemeente van doorslaggevende (‘een beslissend element’) betekenis is geweest.
Wall AG). Het gaat er dus om of de keuze van RBL om Clear Channel als onderaannemer in te zetten voor de exploitatie van de reclameruimte (en niet voor een ander) voor de Gemeente van doorslaggevende (‘een beslissend element’) betekenis is geweest.
4.12
Clear Channel en Global hebben aangevoerd dat RBL zonder Clear Channel de opdracht niet had verworven. RBL heeft de opdracht in belangrijke mate gekregen op het onderdeel concessieprijs (de financiële afdracht aan de Gemeente) die bij gunning van de opdracht voor 40% meewoog. Die concessieprijs kon RBL enkel realiseren en aanbieden op basis van haar samenwerking met Clear Channel. Zonder Clear Channel zou RBL niet de vereiste afdracht aan de Gemeente hebben kunnen doen en evenmin de door haar gedane investeringen kunnen terugverdienen. Omdat RBL Clear Channel nodig had voor het opdrachtonderdeel ‘reclame-exploitatie’ (zelf houdt zij zich alleen bezig met het plaatsen en onderhouden van straatmeubilair) heeft zij een beroep op haar gedaan en heeft zij haar betrokken bij het opstellen van de inschrijving. Doordat Clear Channel zeer gedetailleerde input heeft geleverd op het onderdeel concessieprijs, welke input RBL in belangrijke mate bij het bepalen van haar concessieprijs als uitgangspunt heeft genomen, heeft RBL de concessie gewonnen. Immers met haar bod van circa
€ 1,6 miljoen (dat maar een fractie afweek van wat Clear Channel aan afdracht voor RBL had berekend) scoorde RBL de volledige punten op het onderdeel concessieprijs die als gezegd voor 40% meewoog. De concessieprijs was dus van doorslaggevend belang voor de gunning aan RBL en die prijs had zonder Clear Channel niet tot stand kunnen komen. Daarnaast is RBL op grond van de tussen hen gesloten raamovereenkomsten exclusiviteit met Clear Channel overeengekomen bij het aangaan van nieuwe opdrachten. Ook om die reden was zij aan Clear Channel gebonden.
4.13
RBL heeft betwist dat zij bij het aangaan van nieuwe opdrachten exclusiviteit met Clear Channel was overeengekomen en dat de concessieprijs nagenoeg geheel was gebaseerd op input van Clear Channel. Volgens RBL was de concessieprijs niet gekoppeld aan de te verwachten reclame-inkomsten maar enkel aan het te verwachten aantal reclamevitrines. Op de zitting heeft RBL dat nog wat genuanceerd en gezegd dat de reclame-inkomsten een vertrekpunt van de berekening van de afdracht vormden, maar dat de afdracht een mix was van afschrijvingen, financieringslasten en onderhouds-en energiekosten van het straatmeubilair.
4.14
Clear Channel en Global hebben volgens het hof voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de rol van Clear Channel als onderaannemer voor de Gemeente van doorslaggevende betekenis is geweest zodat het vervangen van Clear Channel door JCDecaux moet worden gekwalificeerd als een wezenlijke wijziging die niet zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure is toegestaan. Het feit dat Clear Channel (mogelijk) een belangrijke rol heeft gespeeld bij het bepalen van de concessieprijs is daartoe onvoldoende. Het gaat er immers om of Clear Channel over bepaalde kwaliteiten/diensten (die een andere onderaannemer zou ontberen) beschikte die
voor de Gemeentevan doorslaggevend belang waren om de concessie aan RBL te gunnen. Daarvan is onvoldoende gebleken. Het enkele feit dat de Gemeente gelet op de aanbestedingsdocumenten op de hoogte was dat Clear Channel als onderaannemer zou worden ingezet is daarvoor ontoereikend.
voor de Gemeentevan doorslaggevend belang waren om de concessie aan RBL te gunnen. Daarvan is onvoldoende gebleken. Het enkele feit dat de Gemeente gelet op de aanbestedingsdocumenten op de hoogte was dat Clear Channel als onderaannemer zou worden ingezet is daarvoor ontoereikend.
4.15
Dit betekent dat de vervanging van Clear Channel door JCDecaux geen wezenlijke wijziging van de concessieopdracht oplevert zodat de Gemeente deze wijziging mag doorvoeren zonder het organiseren van een nieuwe aanbestedingsprocedure. Grief 4 van de Gemeente (in zaaknummers 200.337.502 en 200.337.506), grief 7 van RBL (in zaaknummers 200.337.509 en 200.337.511) en grief 6 van JCDecaux (in zaaknummer 200.337.513 en 200.337.517) slagen.
4.16
Door het - in zoverre - gegrond zijn van deze grieven brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof een oordeel zal geven over de drie andere wijzigingen van de concessieopdracht die volgens Clear Channel en Global (ook) als wezenlijk moeten worden beschouwd. Ook zal aan de orde komen de vraag of de Gemeente in strijd met (een van) de beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld.
drie andere wijzigingen van de concessieopdracht
4.17
Het gaat dan om de volgende wijzigingen (zie rov 3.7):
1. de in de concessieovereenkomst opgenomen verlengingsoptie nu al in te
roepen, en de concessieovereenkomst met vijf jaar te verlengen,
2. toe te staan dat RBL het aantal digitale vlakken uitbreidt in combinatie met een
gelijktijdige vermindering van het aantal papieren vlakken,
3. toe te staan dat RBL het formaat van de digitale vitrines een fractie vergroot.
verlenging concessieovereenkomst met 5 jaar
4.18
De Gemeente is voornemens de optie op verlenging van de concessieovereenkomst nu al met nog 5 jaar in te roepen waarmee de looptijd tot 30 juni 2038 wordt verlengd. Volgens Clear Channel en Global is deze verlenging in strijd met artikel 4.3 van de concessieovereenkomst waarin staat dat de overeenkomst voor een periode van vijf jaar kan worden verlengd onder
gelijkblijvende voorwaarden.Daarvan is geen sprake omdat de verlenging gepaard gaat met het aanpassen van verschillende voorwaarden waaronder een vervanging van de onderaannemer. Daarnaast is de premature verlenging in strijd met het gelijkheidsheidsbeginsel omdat RBL hierdoor (en met haar JCDecaux) een significant voordeel geniet omdat zij 5 jaar langer verzekerd is van inkomsten uit die aanbesteding. Dit gaat ten koste van Clear Channel en overige geïnteresseerde marktpartijen, zoals Global, die nu 5 jaar langer niet in aanmerking komen voor de concessie. Verder wordt met het lichten van de optie bewerkstelligd dat een onrechtmatige situatie langer dan nodig blijft voortbestaan en de niet-zwevende bankjes in de abri’s nog langer blijven staan.
gelijkblijvende voorwaarden.Daarvan is geen sprake omdat de verlenging gepaard gaat met het aanpassen van verschillende voorwaarden waaronder een vervanging van de onderaannemer. Daarnaast is de premature verlenging in strijd met het gelijkheidsheidsbeginsel omdat RBL hierdoor (en met haar JCDecaux) een significant voordeel geniet omdat zij 5 jaar langer verzekerd is van inkomsten uit die aanbesteding. Dit gaat ten koste van Clear Channel en overige geïnteresseerde marktpartijen, zoals Global, die nu 5 jaar langer niet in aanmerking komen voor de concessie. Verder wordt met het lichten van de optie bewerkstelligd dat een onrechtmatige situatie langer dan nodig blijft voortbestaan en de niet-zwevende bankjes in de abri’s nog langer blijven staan.
4.19
Het hof gaat niet mee in het betoog van Clear Channel en Global. In de aanbestedingsstukken is de optie tot verlenging reeds opgenomen en vormt hiermee een toelaatbare herzieningsclausule in de zin van artikel 2.163c AW. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is evenmin sprake. Dat in de feitelijke uitvoering een aantal aanpassingen worden doorgevoerd, maakt nog niet dat er geen sprake zou zijn van ‘gelijkblijvende voorwaarden’ zoals in artikel 4.3 van de concessieovereenkomst is bepaald.
Het hof ziet wel dat het nu al lichten van de optie, namelijk 7 jaar eerder dan in de overeenkomst was voorzien, een uit nood geboren keuze van de Gemeente is geweest gelet op haar schadevergoedingsverplichting tegenover JCDecaux. Er is hierdoor ook een voor RBL en JCDecaux gunstige situatie ontstaan, maar het hof acht dit, gelet op de voorgeschiedenis van deze aanbestedingsprocedure waarbij de opdracht eigenlijk aan JCDecaux gegund had moeten worden, toelaatbaar. Het hof komt bij de bespreking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op dit punt terug (rov. 4.25 e.v).
wijziging van analoog naar digitaal
4.2
RBL en JCDecaux wensen een uitbreiding van het aantal digitale vlakken, gelijktijdig met het verminderen van het aantal analoge (papieren) vlakken. Clear Channel en Global menen dat deze vervanging een dusdanig substantiële toename van de omzet van RBL zal opleveren - Clear Channel heeft vernomen dat het om een verdubbeling van het aantal digitale reclameruimtes gaat - zodat de waarde van de opdracht met meer dan 10% zal toenemen. Dat levert een wezenlijke wijziging van de opdracht op als bedoeld in artikel (2a:52 in verbinding met artikel) 2.163b lid 1 onder a sub 2 AW. Volgens Global zou met de digitalisering van de objecten bovendien een verschuiving van het economisch evenwicht plaatsvinden als bedoeld in artikel 2.163g lid 3 sub b AW.
4.21
De Gemeente, RBL en JCDecaux hebben voldoende weerlegd dat de aanbestedingsstukken voor deze wijziging geen ruimte zouden bieden. Er is immers geen vaste verdeling gemaakt tussen analoge en digitale vlakken. De Gemeente stond juist open voor uitbreiding en innovatie gedurende de looptijd van de concessie (paragraaf 2.4 van het Programma van Eisen- Reclame exploitatie en 1.3 van de Inschrijvingsleidraad). Ook Global heeft volgens de Gemeente van deze mogelijkheid gebruikt gemaakt door in haar inschrijving de wens te uiten om het aantal digitale objecten uit te breiden, wat Global niet heeft betwist.
4.22
Het hof verwerpt het betoog van Global dat deze wijziging, als daarvan al sprake is, op grond van artikel 2.163g lid 3 sub b AW niet is toegestaan. De Gemeente heeft een exploitatierecht aan RBL verleend, waarbinnen RBL de ruimte had om de reclame-uitingen te digitaliseren zoals hierboven uiteengezet. De omzet die met deze digitalisering was gemoeid maakte van het begin af aan deel uit van de concessieopdracht zodat er geen sprake is van een onvoorziene wijziging van het economisch evenwicht in het voordeel van RBL als opdrachtnemer. Clear Channel en Global hebben verder, gelet op de betwisting van de Gemeente, RBL en JCDecaux in dit kort geding in het licht van de reactie van RBL bovendien onvoldoende aannemelijk gemaakt dat met de wijziging van analoge naar digitale vlakken de waarde van de opdracht met 10% zal toenemen, zodat het hof het beroep op artikel 2.163b lid 1 onder a sub 2 AW mede om deze reden afwijst.
wijziging formaat digitale reclame
4.23
Ook deze wijziging levert geen wezenlijke wijziging van de concessieopdracht op. Ook hier laten de aanbestedingsstukken de opdrachtnemer de ruimte het formaat te bepalen, als dat maar minimaal 72” en maximaal 86” is (artikel 5.14.2 Programma van Eisen). Dat het nieuwe formaat buiten deze bandbreedte zou liggen is onvoldoende aannemelijk geworden.
4.24
De conclusie is dat het lichten van de optie tot verlenging, de verdere digitalisering van de bestaande objecten en de aanpassing van de maatvoering van de digitale schermen wijzigingen betreffen die binnen de kaders van de aan RBL verleende concessieopdracht blijven. Ze zijn dan ook, voorshands oordelend, ook tezamen genomen, toelaatbaar zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure. De artikelen 2a:52 in verbinding met 2.163g lid 3 sub b AW en 2.163b lid 1 onder a sub 2 AW staan evenmin aan deze wijzigingen in de weg.
bestuursrechtelijke bezwaren
geen strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur
4.25
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het wijzigen door de Gemeente van de eis dat er daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van de bij inschrijving opgegeven onderaannemer in dit geval ook in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, onder meer het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op détournement de pouvoir.
4.26
Bij de beoordeling van de vraag of de Gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld, stelt het hof het volgende voorop. Het gaat hier om een unieke zaak waarbij het de aanbestedende dienst is (en niet zoals in de door partijen aangehaalde rechtspraak de opdrachtnemer) die van plan is wijzigingen in een reeds lopende concessieopdracht aan te brengen. Die wijzigingen hangen alle samen met de vervanging van de zittende onderaannemer. De aanleiding hiervoor is helder. De Gemeente heeft in het verleden onrechtmatig gehandeld door de opdracht aan RBL te gunnen in plaats van aan JCDecaux. Zij tracht nu dit onrechtmatig handelen te redresseren door in plaats van schadevergoeding te betalen, JCDecaux een rol te geven in de concessieopdracht, een rol die JCDecaux (zij het nu als onderaannemer) in feite toekwam.
Onder deze bijzondere omstandigheden acht het hof het toelaatbaar dat de Gemeente voor deze weg heeft gekozen en maakt zij geen oneigenlijk gebruik van haar (aanbestedingsrechtelijke) bevoegdheid. Daarbij acht het hof het van belang dat het initiatief niet vanuit de Gemeente is gekomen, zoals de Gemeente nogmaals op de zitting heeft toegelicht, maar dat RBL en JCDecaux met het voorstel tot vervanging van Clear Channel bij de Gemeente zijn gekomen. Dat de Gemeente met deze vervanging haar financiële belangen boven de belangen van Clear Channel heeft gesteld, is onvoldoende aannemelijk geworden. De Gemeente heeft immers, zoals zij ook ter zitting desgevraagd heeft geantwoord, uitdrukkelijk aan RBL gevraagd of zij ‘van Clear Channel af kon’. Daarop heeft RBL geantwoord dat dit voor de exploitatie van de digitale reclameruimte meteen kon en voor de analoge reclameruimte eind 2025. Op basis van deze informatie mocht de Gemeente er dus redelijkerwijs van uit gaan dat RBL niet contractueel verplicht was gedurende de gehele looptijd van de concessieperiode gebruik van de diensten van Clear Channel te maken. Van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is geen sprake. Clear Channel heeft enerzijds ‘baat’ gehad bij de onjuiste toewijzing van RBL als winnaar omdat zij als diens onderaannemer afgelopen jaren reclame-uitingen heeft kunnen exploiteren maar anderzijds heeft het hof er oog voor dat zij door de gemaakte afspraken tussen RBL, JCDecaux en de Gemeente haar positie ongewild kwijt raakt. Daar staat tegenover dat zij op grond van de raamovereenkomst die zij met RBL had gesloten er niet van mocht uitgaan dat de looptijd daarvan gelijk was aan de concessieopdracht (zie hierover rov 4.27). Dat RBL door één van de wijzigingen (het nu al lichten van de verlengingsoptie) in een betere positie is komen te verkeren is een meevaller voor haar, maar kwalificeert niet als onrechtmatig handelen
van de Gemeente(of anderszins handelen in strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur) ten opzichte van Clear Channel of Global die nu mogelijk 5 jaar langer moet wachten op een nieuwe concessie dan zonder de hier aan de orde zijnde wijzigingen het geval zou zijn geweest.
van de Gemeente(of anderszins handelen in strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur) ten opzichte van Clear Channel of Global die nu mogelijk 5 jaar langer moet wachten op een nieuwe concessie dan zonder de hier aan de orde zijnde wijzigingen het geval zou zijn geweest.
Global heeft nog betoogd dat de Gemeente het evenredigheidsheidsbeginsel heeft geschonden door de gunning aan RBL onrechtmatig in stand te houden terwijl haar inschrijving destijds op een klein punt ongeldig is verklaard. Global verliest hiermee uit het oog dat de Gemeente en RBL een rechtsgeldige concessieovereenkomst hebben gesloten die (ook al is achteraf aan de verkeerde gegund) niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Dat de Gemeente zich aan de overeenkomst met RBL moet houden kan bezwaarlijk als onevenredig worden beschouwd. Dat staat los van de eerdere terzijdestelling van de eigen inschrijving van Global.
civielrechtelijke bezwaren
4.27
Clear Channel voert in dit verband aan dat RBL op grond van de tussen hen geldende raamovereenkomst verplicht is gedurende de looptijd van de concessieopdracht exclusief reclameruimte aan haar te verkopen. Hoewel de raamovereenkomst (die op 1 december 2020 opnieuw is afgesloten) in principe een looptijd heeft tot 30 november 2025 geldt dit niet voor de opdrachten die Clear Channel van RBL krijgt ten behoeve van de uitvoering van die concessie. Naast de raamovereenkomst maakten partijen in de regel separate afspraken in het kader van een nieuwe inschrijving, zoals dat ook is gebeurd bij de concessie in Utrecht door middel van de uitvoeringsverklaring. Iedere separate overeenkomst heeft haar eigen voorwaarden, maar steeds was het uitgangspunt dat de aanvang van de concessie het aanvangsmoment van de separate overeenkomst was en het einde van de looptijd van de concessie gold als het einde van de separate overeenkomst. De samenwerking was daarbij exclusief, aldus Clear Channel.
RBL heeft het bestaan van separate overeenkomsten betwist, evenals het feit dat de uitvoeringsverklaring als zo’n overeenkomst moet worden gezien. Leidend is de raamovereenkomst uit 2020. Daarin is neergelegd dat RBL voor de exploitatie van analoge objecten in Utrecht tot 1 december 2025 aan Clear Channel is gebonden. Voor de exploitatie van digitale objecten golden er geen afspraken onder de raamovereenkomst; die ruimte werd ‘ad hoc’ aan Clear Channel verkocht.
4.28
De argumenten die Clear Channel aanvoert voor haar stelling dat RBL haar gedurende de loop van de concessie niet kan opzeggen (en haar dus niet voor JCDecaux kan vervangen) richten zich tot RBL. Of RBL toerekenbaar tekort schiet jegens Clear Channel is niet de inzet van dit kort geding. Inzet is of de Gemeente jegens Clear Channel onrechtmatig heeft gehandeld. Dat heeft zij niet. De Gemeente heeft RBL gevraagd of zij op grond van haar contractuele positie met Clear Channel deze kon opzeggen toen de vraag naar vervanging door JCDecaux op kwam. Zoals gezegd heeft de Gemeente als antwoord gekregen dat RBL wat betreft de digitale exploitatie meteen van Clear Channel af kon en ten aanzien van de analoge exploitatie per 1 december 2025.
Het hof gaat er in dit kort geding dan ook van uit dat de Gemeente zich van de positie van Clear Channel heeft vergewist en op basis van de informatie van RBL erop mocht vertrouwen dat aan de vervanging van Clear Channel door JCDecaux op dat punt niets in de weg stond. De Gemeente heeft dan ook niet onrechtmatig (in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel) gehandeld.
het voorwaardelijke en onvoorwaardelijke incidenteel hoger beroep van Clear Channel en Global
4.29
Global en Clear Channel hebben twee, respectievelijk drie grieven in onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep geformuleerd (zaaknummer 200.337.502, respectievelijk 200.337.506/511/513). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, falen deze incidentele grieven.
4.3
Clear Channel heeft ook nog voorwaardelijke grieven in het incidenteel hoger beroep genomen (zaaknummer 200.337.506/511/513). De voorwaarde voor behandeling van de voorwaardelijke grieven van Clear Channel is in vervulling gegaan, zodat het hof een oordeel zal geven over de grieven in het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep. Grief 1 slaagt niet op de gronden vermeld in de rechtsoverwegingen 4.18 tot en met 4.24. In haar (aanvankelijk) voorwaardelijke grief 2 betoogt Clear Channel dat digitale reclameruimte, ondanks de bewoordingen van de raamovereenkomst, wel degelijk onderdeel van die overeenkomst is gaan uitmaken. Dit volgt volgens haar uit de wijze waarop RBL en Clear Channel met die digitale ruimte omgingen. Zo kocht Clear Channel digitale reclameruimte exclusief in bij RBL om die digitale ruimte vervolgens aan haar adverteerders te verkopen. Daarbij was de looptijd van de concessie steeds leidend.
Het hof volgt Clear Channel hierin niet. De definities van ‘Media’ en ‘Reclameruimte’ in de raamovereenkomst in artikel 1.1 zijn voorshands oordelend beperkt tot papieren reclame zodat digitale reclameruimte niet valt binnen de reikwijdte van de raamovereenkomst. Dat er sprake is van een van de tekst afwijkend gebruik tussen Clear Channel en RBL, inhoudend dat inkoop van digitale reclameruimte ook onder de raamovereenkomst zou vallen, is voor het hof in het kader van dit kort geding niet komen vast te staan.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zijn de overige incidentele grieven eveneens ongegrond.
4.31
Hoger beroep tegen een medegedaagde leidt tot niet-ontvankelijkheid. Het hof moet hierop ambtshalve letten. Dit betekent dat de Gemeente in zaaknummer 200.337.502 niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen RBL en dat RBL in de zaaknummers 200.337.509 en 200.377.511 niet-ontvankelijk is in haar hoger beroepen tegen de Gemeente.
4.32
Aan het bewijsaanbod van Global gaat het hof voorbij omdat in een kort geding procedure geen ruimte is voor (uitgebreide) bewijslevering.
slotsom
4.33
De slotsom luidt dat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van Clear Channel en Global alsnog zullen worden afgewezen. In de hoofdzaak tussen Clear Channel tegen de Gemeente met JCDecaux als tussenkomende partij zal Clear Channel in beide instanties in de proceskosten van de Gemeente en JCDecaux worden veroordeeld. In de hoofdzaak tussen Clear Channel en RBL zal Clear Channel in de proceskosten van RBL in het hoger beroep worden veroordeeld.
In de hoofdzaak tussen Global tegen de Gemeente met JCDecaux en RBL als tussenkomende partijen zal Global in beide instanties in de proceskosten van de Gemeente, RBL en JCDecaux worden veroordeeld. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
5.De beslissing
Het hof:
in zaaknummers 200.337.502, 200.337.509 en 200.337.517
in het principaal hoger beroep
5.1
verklaart RBL niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover gericht tegen de Gemeente;
5.2
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 10 januari 2024 met zaaknummer
566574(Global tegen de Gemeente, met JCDecaux en RBL als tussenkomende partijen) en doet opnieuw recht:
566574(Global tegen de Gemeente, met JCDecaux en RBL als tussenkomende partijen) en doet opnieuw recht:
5.3
wijst de vorderingen van Global (alsnog) af;
in het incidenteel hoger beroep
5.4
verwerpt het incidenteel hoger beroep
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
5.5
veroordeelt Global tot betaling van de volgende proceskosten
van de Gemeente wat betreft de eerste aanleg begroot op:
- € 676,- aan griffierecht;
- € 1.792,- aan proceskosten;
en tot betaling van de volgende proceskosten van de Gemeente in hoger beroep:
- kosten exploot € 135,97
- € 798,- aan griffierecht;
- € 2.428,- aan salaris van de advocaat van de Gemeente (2 procespunten x appeltarief II) in het principaal hoger beroep;
- € 607,- aan salaris van de advocaat van de Gemeente (1 procespunt x 0,5 x appeltarief II) in het incidenteel hoger beroep;
5.6
veroordeelt Global tot betaling van de volgende proceskosten
van RBL wat betreft de eerste aanleg begroot op:
- € 1.792,- aan proceskosten;
en tot betaling van de volgende proceskosten van RBL in hoger beroep:
- € 798,- aan griffierecht;
- € 2.428,- aan salaris van de advocaat van RBL (2 procespunten x appeltarief II) in het principaal hoger beroep;
- € 607,- aan salaris van de advocaat van RBL (1 procespunt x 0,5 x appeltarief II) in het incidenteel hoger beroep;
5.7
veroordeelt Global tot betaling van de volgende proceskosten
van JCDecaux wat betreft de eerste aanleg begroot op:
- € 676,- aan griffierecht;
- € 1.792,- aan proceskosten;
en tot betaling van de volgende proceskosten van JCDecaux in hoger beroep:
- € 798,- aan griffierecht;
- € 2.428,- aan salaris van de advocaat van JCDecaux (2 procespunten x appeltarief II) in het principaal hoger beroep;
- € 607,- aan salaris van de advocaat van JCDecaux (1 procespunt x 0,5 x appeltarief II) in het incidenteel hoger beroep;
in zaaknummers 200.337.506,200.337.511 en 200.337.513
in principaal hoger beroep
5.8
verklaart de Gemeente en RBL niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover gericht tegen RBL, respectievelijk de Gemeente;
5.9
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 10 januari 2024 met zaaknummer
566179(Clear Channel tegen de Gemeente en RBL, met JCDecaux als tussenkomende partij) voor zover gewezen tussen Clear Channel en de Gemeente en JCDecaux en doet opnieuw recht:
566179(Clear Channel tegen de Gemeente en RBL, met JCDecaux als tussenkomende partij) voor zover gewezen tussen Clear Channel en de Gemeente en JCDecaux en doet opnieuw recht:
5.1
wijst de vorderingen van Clear Channel (alsnog) af;
in voorwaardelijk en onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep
5.11
verwerpt het incidenteel hoger beroep
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
5.12
veroordeelt Clear Channel tot betaling van de volgende proceskosten
van de Gemeente wat betreft de eerste aanleg begroot op:
- € 676,- aan griffierecht;
- € 1.792,- aan proceskosten;
en tot betaling van de volgende proceskosten van de Gemeente in hoger beroep:
- kosten exploot € 135,97
- € 798,- aan griffierecht;
- € 1.214,- aan salaris van de advocaat van de Gemeente (1procespunt x appeltarief II) in het principaal hoger beroep;
- € 607,- aan salaris van de advocaat van de Gemeente (1 procespunt x 0,5 x appeltarief II) in het incidenteel hoger beroep;
5.13
veroordeelt Clear Channel tot betaling van de volgende proceskosten
van JCDecaux wat betreft de eerste aanleg begroot op:
- € 676,- aan griffierecht;
- € 1.792,- aan proceskosten;
en tot betaling van de volgende proceskosten van JCDecaux in hoger beroep:
- € 798,- aan griffierecht;
- € 1.214,- aan salaris van de advocaat van JCDecaux (1 procespunt x appeltarief II) in het principaal hoger beroep;
- € 607,- aan salaris van de advocaat van JCDecaux (1 procespunt x 0,5 x appeltarief II) in het incidenteel hoger beroep;5.14 veroordeelt Clear Channel in de kosten van het hoger beroep van RBL:
- € 798,- aan griffierecht;
- € 1.214,- aan salaris van de advocaat van RBL (1 procespunt x appeltarief II) in het principaal hoger beroep;
- € 607,- aan salaris van de advocaat van RBL (1 procespunt x 0,5 x appeltarief II) in het incidenteel hoger beroep;
in alle zaken
5.14
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
5.15
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.16
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, F.J. de Vries en R.W.E. van Leuken en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2024.