ECLI:NL:GHARL:2024:396

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.318.852/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, 259508)

arrest van 16 januari 2024

in de zaak van

[appellant] , h.o.d.n. [naam1],

die woont in [woonplaats1] ,

die hoger beroep heeft ingesteld,

bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. E. van Meulen, die kantoor houdt in Naarden,

tegen

[geïntimeerde],

die woont in [woonplaats2] ,

die voorwaardelijk hoger beroep heeft ingesteld,

bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. P.J. Arentshorst, die kantoor houdt in Deventer.

1.De procedure bij de rechtbank

Voor het verloop van de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 februari 2021, 13 oktober 2021 en 20 juli 2022 die de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

2.De procedure bij het hof

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 7 oktober 2022

- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van 9 mei 2023

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van 18 juli 2023

- het tussenarrest van 22 augustus 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald, die heeft plaatsgehad op 31 oktober 2023. Van die mondelinge behandeling is een verslag gemaakt (proces-verbaal), dat aan de stukken is toegevoegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof een datum voor uitspraak vastgesteld.

3.Waar gaat de zaak over?

3.1

Partijen hebben een overeenkomst gesloten die inhield dat [appellant] in opdracht van [geïntimeerde] een applicatie zou ontwikkelen. Zowel [geïntimeerde] als [appellant] stelt dat de ander in de nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst is tekortgeschoten en beiden hebben een ontbindingsverklaring uitgebracht.

3.2

[geïntimeerde] heeft aan de rechtbank primair een verklaring voor recht gevraagd dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, dat hij aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade en dat hij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden met een vordering tot (terug)betaling van het betaalde voorschot van

€ 20.000 met rente en veroordeling in de proceskosten.

[appellant] op zijn beurt heeft betaling van het restant van de overeengekomen som gevraagd, € 22.598,23, vermeerderd met de contractuele rente en € 4.259 (10% schade op basis van algemene voorwaarden), met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.3

De rechtbank heeft na een tussenvonnis waarin een bewijsopdracht aan [geïntimeerde] is gegeven de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toegewezen en die van [appellant] in reconventie afgewezen. [appellant] is in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

3.4

In hoger beroep wil [appellant] vernietiging van het vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep wil [geïntimeerde] kort gezegd een wijziging in de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht.

3.5

Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen en hierna motiveren hoe het tot die beslissing komt, na eerst de feiten te hebben vermeld.

4.De feiten

4.1

[geïntimeerde] wilde software met de naam ` [naam2] ' op de markt te brengen die

middels een camera kentekens kan herkennen.

4.2

[appellant] heeft een eenmanszaak met de naam ` [naam1] ' met als handelsactiviteit

het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software en het ontwikkelen van

webapplicaties.

4.3

Op 25 maart 2019 hebben partijen een overeenkomst gesloten. Onderdeel van de

overeenkomst is het 'Functioneel Design camera systeem' (hierna: Functioneel Design) en de

'Nadere bepalingen overeenkomst'.

4.4

In het Functioneel Design is onder meer opgenomen:

Aflevering

De deliverable wordt gedurende zes maanden aan gewerkt. De startdatum is elf maart tweeduizend negentien, met als beoogde einddatum dertig september tweeduizend negentien. Wanneer de deliverable eerder klaar is zal deze ook eerder afgeleverd worden. Wanneer de deliverable langere ontwikkelingstijd nodig heeft vanwege onvoorziene complicaties, zal [naam1] dit tijdig aangeven, uitleggen en bespreken met [geïntimeerde] .

De aflevering zal met gebruikersdocumentatie afgeleverd worden op een USB stick. Bij de

ontvangst zal getekend worden voor ontvangst en is het contract van de deliverable definitief

voltooid.

4.5

Half maart 2019 is [appellant] gestart met de bouw van de software.

4.6

In een e-mail van 26 maart 2019 heeft [appellant] een factuur voor een bedrag van

€ 42.598,23 aan [geïntimeerde] gestuurd.

4.7

Op 13 mei 2019 heeft [geïntimeerde] € 20.000 aan [appellant] betaald.

4.8

Eind augustus 2019 hebben partijen de software getest.

4.9

Op 4 september 2019 heeft er naar aanleiding van de test van de software een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Bij dat gesprek was ook de heer [naam3]

(hierna: [naam3] ) aanwezig als adviseur van [geïntimeerde] .

4.1

Op 5 september 2019 heeft [geïntimeerde] een e-mail aan [appellant] gestuurd. Daarin

heeft [geïntimeerde] geschreven dat hij [naam3] heeft gevraagd de software te evalueren en

dat uit deze evaluatie volgt dat
"wanneer op dit fundament door gebouwd gaat worden, het

eindproduct niet door een test zal komen om te kijken of deze veilig is."

4.11

Vervolgens hebben partijen over en weer voorstellen gedaan om te kijken op welke

manier de samenwerking zou kunnen worden hervat.

4.12

In een brief van 7 oktober 2019 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellant] onder

meer geschreven:

Na een aantal maanden is tijdens een periodieke controle gebleken dat de tot dan toe ontwikkelde software niet aan de gemaakte afspraken en vereisten als genoemd in de overeenkomst beantwoordde. In de code was kort gezegd geen gebruik gemaakt van bestaande en/of erkende softwaretechnieken.

Hieruit volgt aldus dat u reeds op dat moment toerekenbaar tekort bent geschoten in de nakoming van uw verplichtingen die voortvloeien uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. (...)

Middels dit schrijven wordt u dan ook namens cliënt verzocht en zo nodig gesommeerd om binnen 14 dagen na heden:

schriftelijk te verklaren en schriftelijk te bevestigen dat u alsnog al uw verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten overeenkomst deugdelijk zult na te komen binnen 2 maanden na heden, hetgeen betekent dat u binnen 2 maanden na heden alsnog tot deugdelijke ontwikkeling en oplevering van de software conform te overeenkomst dient over te gaan. Een en ander betekent ook dat u de nu geconstateerde gebreken en onvolkomenheden in de software zoals deze vermeld staan in de bijlage bij deze brief, deugdelijk herstelt en dat u aan cliënt de gelegenheid geeft om de ontwikkeling van de

software periodiek te laten controleren door een door cliënt aan te wijzen expert. Mocht u niet of niet tijdig binnen de gestelde termijn schriftelijk verklaren dat u alsnog binnen 2 maanden na heden de software deugdelijk zult herstellen en verder zult ontwikkelen en deugdelijk zult opleveren, dan zal cliënt genoodzaakt zijn om de overeenkomst tussen partijen te ontbinden wegens genoemde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan uw zijde. In dat geval zal cliënt tevens de reeds betaalde gelden (circa € 20.000,-) van u terugvorderen, te vermeerderen met rente en

kosten. "

4.13

In een e-mail van 18 oktober 2019 heeft [appellant] weersproken dat hij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Verder heeft hij geschreven dat de termijn van twee maanden om de software af te maken niet realistisch is gelet op het door [geïntimeerde] veroorzaakte oponthoud. Ten slotte heeft [appellant] bericht dat hij nog steeds bereid is de ontwikkeling van de software af te ronden, mits [geïntimeerde] het resterende bedrag betaalt. [appellant] schrijft:
(... )als uw cliënt de factuur nu niet binnen vijf dagen voldoet, ontbinden

wij de overeenkomst (... ).

4.14

Op 28 november 2019 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen partijen en hun

advocaten. Tijdens dit gesprek hebben partijen geprobeerd afspraken te maken over de

voortzetting van de samenwerking. Vervolgens is er een discussie tussen partijen ontstaan

over voor welke merken camera's de software geschikt moest zijn.

4.15

In een brief van 20 januari 2020 heeft de advocaat van [appellant] een laatste voorstel

gedaan om uit de impasse te komen. Indien [geïntimeerde] dit voorstel niet accepteerde, zou

[appellant] de overeenkomst per 18 oktober 2019 als ontbonden beschouwen.

4.16

[geïntimeerde] heeft het voorstel van [appellant] niet geaccepteerd.

4.17

In een brief van 3 februari 2020 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst op grond van

artikel 6: 265 BW ontbonden en [appellant] gesommeerd om het bedrag van € 20.000 terug

te betalen.

5.De beoordeling

Met betrekking tot de feiten

5.1

De grieven I en II richten zich tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Volgens [appellant] zijn niet alle relevante feiten opgenomen. Er is echter geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. De grieven I en II slagen niet.

Geen hoger beroep tegen het tussenvonnis?

5.2

Van Benthem heeft er in zijn memorie van antwoord een punt van gemaakt dat er in de appeldagvaarding geen hoger beroep is ingesteld tegen het tussenvonnis van

13 oktober 2021. [appellant] heeft echter de vrijheid om in zijn memorie van grieven ook bezwaren aan te voeren tegen de beslissingen in de vonnissen die aan het vonnis waarvan beroep zijn voorafgegaan, als deze nog niet eerder in hoger beroep door hem zijn bestreden en voor zover zij niet tevens een eindvonnis zijn, doordat daarin aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt. Die uitzonderingen zijn hier niet aan de orde, zodat [appellant] ook bezwaren tegen het tussenvonnis kan richten.^[1]

Bewijswaardering

5.3

De grieven III, IV, V, VII en VIII zien alle op de bewijswaardering. Die grieven zullen dan ook gezamenlijk worden behandeld. De maatstaf waarlangs het bewijs moet worden gelegd is of er tussen partijen al dan niet een afspraak tot stand is gekomen die inhield dat er eerst aanbetaald kon worden en bij oplevering van de applicatie het restant kon worden voldaan. Het al dan niet verkopen van enkele producten (na oplevering) is voor die afspraak niet van belang. Of de afspraak is gemaakt dat bij oplevering van de applicatie het restant kon worden betaald, is een kwestie van uitleg en daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. De waardering van het bewijs is daarbij aan het oordeel van de rechter overgelaten. Alle bewijsmiddelen staan in beginsel op dezelfde voet. Een feit of - zoals hier een afspraak - is bewezen wanneer uit de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden afgeleid dat de afspraak is gemaakt en uit die bewijsmiddelen niet even goed kan worden afgeleid dat zich heeft voorgedaan wat de wederpartij met betrekking tot die afspraak stelt, terwijl zich evenmin de situatie voordoet dat bewijsmateriaal ontbreekt dat redelijkerwijs verwacht mocht worden. Dit vraagt dus geen hoge mate van zekerheid; het is genoeg wanneer er net iets meer is dat pleit voor de te bewijzen afspraak dan daartegen.^[2]

5.4

Voor de lezing van [appellant] dat het gehele bedrag in één keer moest worden voldaan, pleit dat hij [geïntimeerde] een factuur gedateerd 1 april 2019 heeft verzonden voor het gehele bedrag. Daartegenover staat echter dat door [geïntimeerde] vervolgens slechts

€ 20.000 is betaald en [appellant] daar op geen enkele manier een probleem van heeft gemaakt. Hij heeft [geïntimeerde] geen aanmaning gestuurd of [geïntimeerde] erop gewezen dat tussen partijen een (andere) afspraak is gemaakt en [geïntimeerde] niet kon volstaan met een deelbetaling. [appellant] is gewoon aan de slag gegaan. Ook het bij de factuur meesturen door [appellant] van de verschillende contractsvormen/betalingsopties draagt bij aan de stelling van [geïntimeerde] , dat het restant bij oplevering mocht worden voldaan. Geen van de daarin genoemde betalingsmogelijkheden ziet op betaling voorafgaand aan de ontwikkeling van applicaties. Integendeel: bij de contractvorm die bedoeld is voor het maken van een applicatie wordt gesproken over 20%/30%/50% waarbij 50% staat voor betaling bij aflevering van het finale product en de livegang van de applicatie. Dit alles wordt ondersteund door de getuigenverklaring van [geïntimeerde] :

Toen wij het functioneel design gingen bespreken en het eindbedrag duidelijk was, heb ik met meneer [appellant] besproken dat ik een bedrag van € 20.000,- zou aanbetalen.

(…)

Daarna heeft meneer [appellant] de overeenkomst opgesteld. Ik heb de overeenkomst op zijn kantoor

doorgenomen en toen heb ik tegen hem gezegd dat de afspraak over de aanbetaling niet in de overeenkomst stond. Hij heeft toen gezegd dat dat klopte maar dat wij beiden wel wisten wat de afspraak was. Ik heb een lening afgesloten om de aanbetaling te financieren. Ik heb dat meteen in het begin ook aan meneer [appellant] verteld. Ik heb meneer [appellant] op de hoogte gehouden van de voortgang van de lening en daarom heeft hij mij ook geen herinnering of aanmaning gestuurd. Hij heeft mij nooit gevraagd het bedrag te betalen. Toen ik het geld binnen had heb ik hem geappt en heb ik meteen het bedrag overgemaakt. Toen we de afspraak over de aanbetaling maakten, hebben we afgesproken dat de rest van het bedrag betaald zou worden als ik een paar systemen verkocht zou hebben. (…)

Meneer [appellant] is later pas gekomen met het feit dat ik nog moest betalen. Dat was nadat hij juridisch advies had ingewonnen. Op 11 september 2019 heeft meneer [appellant] mij gezegd in eene-mail dat ik de rest van het bedrag moest betalen.

Deze verklaring wordt bevestigd door [geïntimeerde] zelf in zijn getuigenverklaring:

Ik hanteer voor mijn klanten een ontwikkelingstermijn voor de betaling. Meneer [geïntimeerde] kon tijdens het proces de factuur betalen. Als het aan het einde maar betaald zou zijn. Ik heb hem niet gevraagd om een aanbetaling, want die had ik in eerste instantie niet nodig. Toen meneer [geïntimeerde] mij € 20.000,- betaalde, kwam dat eigenlijk op een slecht moment want ik moest daar toen belasting over betalen.(…) In mijn algemene voorwaarden staat naar mijn mening dat de klant marge heeft om te betalen. De meeste klanten betalen op die manier. (…)

Mijn interpretatie van mijn algemene voorwaarden is dat de klant tot het einde van het project de tijd heeft om te betalen, maar als er aanleiding is om te vrezen dat er niet betaald wordt, dan kan ik het hele bedrag vorderen.

[geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat hij erg zenuwachtig was toen hij die verklaring aflegde. Wat daar ook van zij, uit zijn verklaring komt vooral naar voren dat voor hem het belangrijkste was dat aan het einde van de opdracht betaald was en dat past bij de overige bewijsmiddelen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] erin is geslaagd te bewijzen dat hij pas bij oplevering van de applicatie het restant hoefde te betalen. De grieven III, IV, V, VII en VIII slagen niet.

Beroep op artikel 6:80 lid 1 sub c BW

5.5

In grief VI heeft [appellant] aangevoerd hij zijn verzoek tot betaling van het restantbedrag (ook) heeft gedaan op grond van artikel 6:80 lid 1 sub c BW waarin, samengevat, staat dat als de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten, de gevolgen van niet-nakoming al intreden voordat de vordering opeisbaar is. [appellant] heeft gewezen op de e-mail van [geïntimeerde] van

5 september 2019. Daaruit volgt naar zijn mening dat [geïntimeerde] geen geld meer in kas had. [appellant] had dan ook goede gronden om te vrezen dat [geïntimeerde] niet zou (kunnen) betalen, zo stelt [appellant] . De rechtbank heeft hier ten onrechte geen acht op geslagen terwijl [appellant] letterlijk in zijn e-mail van 11 september 2019 schreef: "
Maar goed, ik lees ook dat je geen geld meer in kas hebt en dat baart me wel zorgen voor wat betreft de verdere ontwikkeling. Immers, op onze factuur van 1 april dient nog een bedrag van 22.598,23 euro betaald te worden en de betalingstermijn van 14 dagen is verstreken.".

5.6

Anders dan [appellant] leest het hof in de e-mail van 5 september 2019 dat [geïntimeerde] geen geld meer in kas heeft om
'een bedrijf de website voor nu te laten maken'. De betreffende passage zag dus alleen op extra werkzaamheden voor het laten maken van een website om het uiteindelijke product (de applicatie) te kunnen verkopen. Dit had dus geen betrekking op de opdracht tot het ontwikkelen van de applicatie en de aanbetaling die [geïntimeerde] heeft voldaan en stond dus los van dit geschil. Dat [geïntimeerde] geen geld in kas had voor een additionele website betekende dus niet dat hij niet tot betaling van het restantbedrag in staat was, zodat [appellant] op basis van die e-mail geen goede gronden had om te vrezen dat [geïntimeerde] hem het resterende bedrag niet zou kunnen betalen. Grief VI slaagt niet.

5.7

Het bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat hetgeen is aangeboden te bewijzen niet kan bijdragen aan een andere beslissing.

De conclusie

5.8

Het hoger beroep slaagt niet. Het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd. Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, wordt hij veroordeeld tot betaling van de proceskosten in het hoger beroep van [geïntimeerde] . Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

De proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden in het principaal hoger beroep in overeenstemming met het liquidatietarief vastgesteld op € 3.062 voor salaris van de advocaat (2 punten/tarief III) en € 783 voor griffierecht.

5.9

Nu de voorwaarde niet wordt vervuld waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld (geheel of gedeeltelijke vernietiging van het vonnis) hoeft dit niet te worden besproken en evenmin is een proceskostenveroordeling aan de orde.

5.1

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

6.De beslissing

Het hof:

6.1

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 13 oktober 2021 en 20 juli 2022;

6.2

veroordeelt [appellant] tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] , vastgesteld op € 783 aan griffierecht en op € 3.062 aan salaris advocaat;

6.3

al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.4

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

6.5

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, M. Willemse en C.S. Schür en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

16 januari 2024.